1
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I. Die
Revisionsklägerin ist seit Ende 2008 Rechtsnachfolgerin einer
GmbH, die im Jahr 2007 eine Spielhalle mit Geldspielautomaten
betrieb.
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Die GmbH
erklärte in ihrer Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Monat
Januar 2007 steuerpflichtige Umsätze in Höhe von ... EUR
und abziehbare Vorsteuerbeträge in Höhe von ... EUR.
Daraus ergab sich eine Zahllast von ... EUR.
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3
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Sie legte gegen
die - ihrer Erklärung entsprechende - Festsetzung der
Umsatzsteuer-Vorauszahlung Einspruch ein und machte geltend, ihre
Umsätze seien steuerfrei, weil die am 6.5.2006 in Kraft
getretene Neuregelung des § 4 Nr. 9 Buchst. b des
Umsatzsteuergesetzes 2005 (UStG n.F.) durch das Gesetz zur
Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen vom
28.4.2006 (BGBl I 2006, 1095, BStBl I 2006, 353) gegen das
Unionsrecht verstoße.
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Einspruch und
Klage blieben erfolglos. Das Urteil des Finanzgerichts (FG) ist in
EFG 2008, 256 = SIS 08 06 96 veröffentlicht.
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Der Senat hat mit
Beschluss vom 17.12.2008 XI R 79/07 (BFHE 224, 156, BStBl II 2009,
434 = SIS 09 06 81) das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem
Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) folgende Frage zur
Vorabentscheidung vorgelegt:
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„Ist Art.
135 Abs. 1 Buchst. i der
Richtlinie 2006/112/EG dahin auszulegen, dass den
Mitgliedstaaten eine Regelung gestattet
ist, nach der nur bestimmte (Renn-)Wetten und Lotterien von der
Steuer befreit und sämtliche ‘sonstige Glücksspiele
mit Geldeinsatz’ von der Steuerbefreiung ausgenommen
sind?“
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Der EuGH hat
diese Frage mit Urteil vom 10.6.2010 Rs. C-58/09 - Leo-Libera -
(BFH/NV 2010, 1590, HFR 2010, 884 = SIS 10 14 98)
bejaht.
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8
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Die
Revisionsklägerin ist der Auffassung, unabhängig von der
vom EuGH beantworteten Vorlagefrage sei die Erhebung der
Umsatzsteuer auf ihre Umsätze aus gewerblichem Automatenspiel
zu Unrecht erfolgt, da sie sowohl gegen europäisches Recht als
auch gegen innerstaatliches deutsches Recht (Art. 2 Abs. 1, Art. 3
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20
Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) verstoße.
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Die Besteuerung
sei rechtswidrig, weil die festgesetzte Steuer wesentliche Merkmale
der Umsatzsteuer, wie sie der EuGH in seinem Urteil vom 8.6.1999
Rs. C-338, 344, 390/97 = SIS 99 17 45 - Pelzl u.a. - (Slg. 1999, I-3119, HFR 1999, 853, UR
1999, 328) zur Abgrenzung von anderen Steuerarten herausgearbeitet
habe, nicht erfülle und deshalb in Wahrheit gar keine
Umsatzsteuer sei. Insbesondere könne die Umsatzsteuer nicht
direkt auf die Endverbraucher abgewälzt werden, was auch nach
dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 13.6.1997
1 BvR 201/97 (HFR 1997, 771, UVR 1997, 328 = SIS 97 21 15)
erforderlich sei.
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Eine
Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Endverbraucher werde den
Betreibern von Geldspielautomaten durch die ab dem 1.1.2006
geltende Neufassung der Verordnung über Spielgeräte und
andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit - SpielV n.F. - (BGBl I
2005, 3495) rechtlich unmöglich gemacht, weil sie - anders als
die davor geltende SpielV - keine Regelung dahingehend enthalte,
dass die Kasseneinnahmen um die Umsatzsteuer erhöht werden
dürften. Denn nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV n.F.
dürfe die Summe der Verluste eines Spielers „im Verlauf
einer Stunde 80 EUR nicht übersteigen“, womit
gleichzeitig die Höchsteinnahme des
Geldspielautomatenaufstellers geregelt werde. Dagegen habe nach
§ 13 Nr. 6 der zuvor geltenden SpielV die Summe der Gewinne
des Spielers „mindestens 60 vom Hundert der durch den
jeweiligen Umsatzsteuersatz verringerten Einsätze
betragen“ müssen.
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11
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Es fehle ferner
an dem weiteren für eine Umsatzsteuer charakteristischen
Merkmal, dass die Festsetzung ihrer Höhe proportional zu dem
Preis erfolge, den der Steuerpflichtige als Gegenleistung für
seine Dienstleistung erhalte (Hinweis u.a. auf Art. 1 Abs. 2 der
Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie). Denn Bemessungsgrundlage der
Umsatzsteuer für den Betrieb von Geldspielautomaten seien
ausschließlich die Kasseneinnahmen, nicht die Einsätze
der Spieler.
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Zudem
verstoße die Steuerfestsetzung gegen den vom EuGH
aufgestellten Neutralitätsgrundsatz sowie gegen den
allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Denn
öffentliche Spielbanken, die mit ihrem Automatenspiel
gleichartige Leistungen anböten und mit privaten Betreibern
von Geldspielgeräten in Wettbewerb stünden, könnten
die Umsatzsteuer abwälzen, da sie nicht den Vorschriften der
SpielV und damit keiner Preisbindung unterlägen.
Außerdem seien zwar auch bei öffentlichen Spielbanken
die Kasseneinnahmen die Bemessungsgrundlage; dies sei aber
rechtswidrig, weil die in den öffentlichen Spielbanken
aufgestellten Geldgewinnspielgeräte nicht über die
für die Ermittlung dieser Bemessungsgrundlage erforderlichen
technischen Vorrichtungen verfügten.
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13
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Während des
Revisionsverfahrens erließ das nunmehr zuständig
gewordene Finanzamt - FA - (der Revisionsbeklagte) am 4.12.2009 den
Umsatzsteuer-Jahresbescheid für 2007 und setzte die
Umsatzsteuer auf einen Überschuss zugunsten der
Revisionsklägerin in Höhe von ... EUR
fest.
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14
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Die
Revisionsklägerin ist der Ansicht, sie habe unter dem
Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an
der Feststellung, dass keine monatliche Umsatzsteuererhebung aus
dem Betrieb ihrer Geldspielgeräte erfolgen
dürfe.
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Sie beantragt,
festzustellen, dass die aufgrund der Umsatzsteuer-Voranmeldung
für den Monat Januar 2007 erfolgte Umsatzsteuerfestsetzung
rechtswidrig war, hilfsweise, das Verfahren erneut auszusetzen und
dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung
vorzulegen:
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„1. Ist es
den Mitgliedstaaten gestattet, Umsatzsteuer auf bestimmte
Dienstleistungen zu erheben, obwohl dem Steuerpflichtigen eine
direkte Abwälzung der Steuer auf den Endverbraucher durch
aufgrund nationaler Rechtsvorschriften bestehender Preisbindungen
nicht möglich ist?
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2.
Verstößt es gegen den Grundsatz der steuerlichen
Neutralität, wenn die Umsätze der gewerblichen
Automatenaufsteller ebenso wie die der öffentlichen
Spielbanken der Umsatzsteuer unterworfen werden, obwohl die
Umsatzsteuer auf Umsätze aus dem gewerblichen Automatenspiel
nicht wie die Umsätze der öffentlichen Spielbanken direkt
auf die Endverbraucher abgewälzt werden
können?
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3. Ist es in den
Mitgliedstaaten gestattet, Umsatzsteuer auf bestimmte Waren oder
Dienstleistungen zu erheben, obwohl es nicht möglich ist, den
Betrag der auf den Kunden abgewälzten Abgabe bei jedem
einzelnen Verkauf oder jeder einzelnen Dienstleistung genau zu
bestimmen und es somit an der Proportionalität zwischen der
Steuer und den Preisen, die der Steuerpflichtige als Gegenleistung
erhält, fehlt?
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4.
Verstößt es gegen den in Art. 1 Abs. 2
Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie aufgestellten Grundsatz der
Proportionalität, wonach auf Gegenstände und
Dienstleistungen, ungeachtet der Zahl der Umsätze, die auf den
vor der Besteuerungsstufe liegenden Produktions- und
Vertriebsstufen bewirkt werden, eine allgemeine zum Preis der
Gegenstände und Dienstleistungen genau proportionale
Verbrauchsteuer anzuwenden ist, wenn ein Mitgliedstaat die
Umsatzsteuer nach dem monatlichen oder jährlichen Gesamtumsatz
aller Kasseneinnahmen eines Steuerpflichtigen ermittelt, weil es
ihm nicht möglich ist, den Betrag der bei jedem einzelnen
Verkauf oder jeder einzelnen Dienstleistung auf den Kunden
abgewälzten Abgabe genau zu bestimmen?“
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Höchstvorsorglich regt die
Revisionsklägerin an, das Verfahren gemäß Art. 100
Abs. 1 GG dem BVerfG vorzulegen.
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Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet
zurückzuweisen.
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II. Das Urteil des
FG war aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben.
Die Revision hat aber in der Sache keinen
Erfolg; sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO- - ) und die
Fortsetzungsfeststellungsklage war abzuweisen.
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23
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1. Das Urteil des FG
musste aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben werden,
weil ihm ein nicht mehr existierender Verwaltungsakt zugrunde
liegt.
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Der während des
Revisionsverfahrens ergangene Umsatzsteuer-Jahresbescheid für
2007 vom 4.12.2009 hat gemäß § 121 Satz 1 i.V.m.
§ 68 Satz 1 FGO den Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid
für Januar 2007, über den das FG entschieden hat, ersetzt
und ist Gegenstand des Verfahrens geworden (vgl. z.B. Urteil des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 3.11.2005 V R 63/02, BFHE 212, 161,
BStBl II 2006, 337 = SIS 06 12 75, unter II.1.).
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In einem solchen
Fall ist das FG-Urteil aufzuheben (vgl. z.B. BFH-Urteile vom
23.8.2007 V R 10/05, BFHE 217, 332 = SIS 07 34 84, unter II.1.a;
vom 12.2.2009 V R 61/06, BFHE 224, 467, BStBl II 2009, 828 = SIS 09 16 49, unter II.1.).
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2. Durch den Erlass
des Umsatzsteuer-Jahresbescheids ist ferner auf Seiten des
Beklagten ein Beteiligtenwechsel eingetreten.
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Wird - wie hier -
während des Revisionsverfahrens ein Änderungsbescheid von
einem anderen FA erlassen als der ursprüngliche Bescheid und
wird der Änderungsbescheid gemäß § 68 FGO
Gegenstand des Revisionsverfahrens, so richtet sich die Revision
nunmehr gegen das FA, das den Änderungsbescheid erlassen hat
(vgl. BFH-Beschluss vom 9.11.2004 V S 21/04, BFHE 207, 511, BStBl
II 2005, 101 = SIS 05 02 15).
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3. Die
Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 100 Abs. 1 Satz 4 FGO), zu
der die Revisionsklägerin übergegangen ist, ist
zulässig (vgl. dazu BFH-Urteil vom 10.2.2010 XI R 3/09, BFH/NV
2010, 1450 = SIS 10 21 33, unter II.3., m.w.N.), aber
unbegründet; die Umsatzsteuerfestsetzung für Januar 2007
war rechtmäßig.
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a) Die nach § 1
Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbaren Umsätze der GmbH waren
nicht nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. steuerfrei, wie der
Senat in seinem Vorlagebeschluss in BFHE 224, 156, BStBl II 2009,
434 = SIS 09 06 81, unter II.1. näher ausgeführt hat.
Dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. unionskonform ist, hat der
EuGH in seinem in diesem Verfahren auf Vorlage des Senats
ergangenen Urteil in BFH/NV 2010, 1590, HFR 2010, 884 = SIS 10 14 98 geklärt.
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b) Der Ansicht der
Revisionsklägerin, der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid
für Januar 2007 sei deshalb rechtswidrig, weil die
festgesetzte Steuer nicht auf die Endverbraucher (Spieler)
abgewälzt werden könne, vermag der Senat nicht zu
folgen.
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31
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aa) Entgegen der
Ansicht der Revisionsklägerin sind die Ausführungen des
EuGH in seinem Urteil - Pelzl - in Slg. 1999, I-3119, HFR 1999,
853, UR 1999, 328 nicht so zu verstehen, dass die in Rz 21 dieses
Urteils genannten wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer
Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer
Umsatzsteuerfestsetzung sind.
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32
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Vielmehr dienen die
vom EuGH in Rz 21 seines Urteils - Pelzl - in Slg. 1999, I-3119,
HFR 1999, 853, UR 1999, 328 genannten vier wesentlichen Merkmale
der Mehrwertsteuer (vgl. auch EuGH-Urteil vom 11.10.2007 Rs. C-283,
312/06 = SIS 08 00 34 - Kögaz
-, Slg. 2007, I-8463, BFH/NV Beilage 2008, 44; BFH-Urteil vom
9.10.2002 V R 81/01, BFHE 199, 507, BStBl II 2002, 887 = SIS 03 05 55, unter II.3.c)
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33
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- allgemeine Geltung
der Steuer für alle sich auf Gegenstände und
Dienstleistungen beziehenden Geschäfte,
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34
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- Festsetzung ihrer
Höhe proportional zum Preis, den der Steuerpflichtige als
Gegenleistung für die Gegenstände und Dienstleistungen
erhält,
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35
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- Erhebung der
Steuer auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe
einschließlich der Einzelhandelsstufe, ungeachtet der Zahl
der vorher bewirkten Umsätze,
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36
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- Abzug der auf den
vorhergehenden Stufen bereits entrichteten Beträge von der vom
Steuerpflichtigen geschuldeten Steuer, so dass sich die Steuer auf
einer bestimmten Stufe nur auf den auf dieser Stufe vorhandenen
Mehrwert bezieht und die Belastung letztlich vom Verbraucher
getragen wird,
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37
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lediglich der
Feststellung, ob eine Steuer, Abgabe oder Gebühr - wie im
zugrunde liegenden Fall eine Tourismusabgabe - den Charakter einer
Umsatzsteuer i.S. von Art. 33 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG
des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern hat (vgl. Rz 20
sowie Rz 21: „zu diesem Zweck“).
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38
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Im Übrigen ist
das zuletzt genannte Merkmal einer Umsatzsteuer im Streitfall
erfüllt. Denn die GmbH war gemäß § 15 UStG zum
Vorsteuerabzug berechtigt.
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39
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Darüber hinaus
hat der EuGH daraus, dass die Mehrwertsteuer nur den Endverbraucher
belasten soll, abgeleitet, dass die Bemessungsgrundlage für
die von den Steuerbehörden zu erhebende Steuer nicht
höher sein kann als die Gegenleistung, die der Endverbraucher
tatsächlich erbracht hat (vgl. EuGH-Urteile vom 24.10.1996 Rs.
C-317/94 - Elida Gibbs -, Slg. 1996, I-5339, HFR 1997, 111, UR
1997, 265 = SIS 97 04 27, Rz 19, 24, 28; vom 15.10.2002 Rs.
C-427/98 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland -, Slg.
2002, I-8315 = SIS 02 98 74, BStBl II 2004, 328 = SIS 02 98 74, Rz
29).
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40
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Auch insoweit war
der ursprünglich angefochtene Vorauszahlungsbescheid
rechtmäßig. Denn die Bemessungsgrundlage für die
von der GmbH geschuldete Umsatzsteuer war nicht höher als die
von den Spielern tatsächlich gezahlten
Beträge.
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41
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bb) Der Senat folgt
ferner nicht der Ansicht der Revisionsklägerin, sie sei durch
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV n.F. rechtlich an einer
Überwälzung der Umsatzsteuer an die Endverbraucher
(Spieler) gehindert.
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42
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Denn die
Überwälzbarkeit einer Steuer bedeutet nicht, dass dem
Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten wird, er werde
den als Steuer gezahlten Geldbetrag - etwa wie einen durchlaufenden
Posten - von der vom Steuergesetz der Idee nach als
Steuerträger gemeinten Person auch tatsächlich ersetzt
erhalten. Die Steuerüberwälzung ist ein wirtschaftlicher
Vorgang; das Gesetz überlässt es dem Steuerschuldner, den
Steuerbetrag in die Kalkulation einzubeziehen und die
Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch dann zu wahren;
letztlich hängt es von der Marktlage ab, ob dem Steuerzahler
die Überwälzung gelingt (vgl. BVerfG-Entscheidungen vom
10.5.1962 1 BvL 31/58, BVerfGE 14, 76, unter C.I.6.; vom 3.5.2001 1
BvR 624/00, BFH/NV Beilage 2001, 159, HFR 2001, 709 = SIS 01 14 49,
unter II.1.b aa).
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43
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Der Ansicht der
Revisionsklägerin, diese Aussage des BVerfG beschränke
sich auf die Vergnügungssteuer, zu der diese Entscheidungen
ergangen sind, sie sei deshalb nicht auf die Umsatzsteuer zu
übertragen, folgt der Senat angesichts der vom BVerfG
gewählten allgemeinen Formulierungen nicht. Im Übrigen
hat das BVerfG diese Grundsätze auch auf die Frage der
Abwälzbarkeit anderer Verbrauchsteuern angewandt (vgl. z.B.
zur Stromsteuer und zur Mineralölsteuer: BVerfG-Urteil vom
20.4.2004 1 BvR 905/00, BVerfGE 110, 274 = SIS 04 28 99, Rz 67; zur
Spielgerätesteuer: BVerfG-Beschluss vom 4.2.2009 1 BvL 8/05,
BVerfGE 123, 1, HFR 2009, 708 = SIS 09 16 45, unter
C.II.1.c).
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44
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Soweit die
Revisionsklägerin meint, im Unterschied zu anderen Steuern wie
der Vergnügungssteuer, bei der zur Abwälzung ein
kalkulatorisches Abwälzen genüge, werde im
Umsatzsteuerrecht unter Abwälzung ausschließlich ein
Aufschlagen der Steuer auf den Nettopreis verstanden, d.h. dem
Unternehmer solle es zumindest rechtlich möglich sein, die
Umsatzsteuer als Preisaufschlag zusätzlich zum Nettopreis zu
verlangen, sieht der Senat für diese Differenzierung keine
Grundlage. Im Übrigen verbietet § 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV
n.F. ein Aufschlagen der Steuer auf den Nettopreis nicht.
Insbesondere garantiert diese Vorschrift den Betreibern von
Geldspielgeräten nicht eine bestimmte Gewinnmarge.
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cc) In diesem
Zusammenhang beruft sich die Revisionsklägerin ohne Erfolg auf
den Beschluss des BVerfG in HFR 1997, 771, UVR 1997, 328 = SIS 97 21 15.
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46
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In diesem Beschluss
hat das BVerfG ausgeführt, seine Rechtsprechung zur
verfassungsrechtlich gebotenen Berücksichtigung des
existenznotwendigen Bedarfs als Untergrenze für den Zugriff
durch Einkommensteuer könne auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1
GG nicht auf die Umsatzsteuer übertragen werden
(Orientierungssatz 2). Das Umsatzsteuersystem sei im Gegensatz zur
Einkommensteuer auf Abwälzung angelegt. Der Unternehmer solle
daher in dieser Eigenschaft nicht mit Umsatzsteuer belastet sein;
Steuerträger solle vielmehr der Verbraucher sein
(Orientierungssatz 2a). Da der Endverbraucher materiell mit der
Umsatzsteuer belastet sei, stelle sich - wenn überhaupt -
allenfalls bei ihm die Frage der Steuerfreiheit des
Existenzminimums auch im Bereich der indirekten Steuern
(Orientierungssatz 2c).
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47
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Entgegen der Ansicht
der Revisionsklägerin vermag der Senat dieser Entscheidung
nicht zu entnehmen, das BVerfG sehe die erforderliche
Möglichkeit zur Abwälzung der Umsatzsteuer (nur) dann als
gegeben an, wenn die Umsatzsteuer, wie bei den Steuerberatern,
zusätzlich zu den gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren
erhoben werden dürfe. Vielmehr hat das BVerfG insoweit
ausgeführt (Rz 3): „So gelingt auch einem Steuerberater
die Abwälzung der Umsatzsteuer auf seinen Mandanten, da er im
Regelfall die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren abrechnet
und die dem Finanzamt geschuldete Umsatzsteuer zusätzlich in
Rechnung stellen darf (§ 15 der Gebührenverordnung
für Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und
Steuerberatungsgesellschaften).“
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48
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Dabei handelt es
sich aber um keine verallgemeinerungsfähige Aussage. Vielmehr
hat das BVerfG hier lediglich beispielhaft die für
Steuerberater geltende Gebührenordnung genannt - offenbar
deshalb, weil der Kläger Steuerberater war.
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49
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Zudem hat das BVerfG
für seine Aussage, die Umsatzsteuer sei im Gegensatz zur
Einkommensteuer auf Abwälzung angelegt, in Rz 2 seiner
Entscheidung in HFR 1997, 771, UVR 1997, 328 = SIS 97 21 15 auf
seinen Beschluss vom 19.3.1974 1 BvR 416, 767, 779/68 (BVerfGE 37,
38 <46> = SIS 74 01 50) verwiesen, wo es heißt:
„Die Mehrwertsteuer ist auf Abwälzung angelegt. Für
den Unternehmer, der eine Lieferung oder sonstige Leistung
ausführt, ist daher weniger die Höhe des Steuersatzes als
vielmehr der Grad der Wahrscheinlichkeit entscheidend, die Steuer
weitergeben zu können. Die Aussichten dafür sind für
Dienstleistungs- und Warenanbieter bei einheitlichem Steuersatz
grundsätzlich gleich.“
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50
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Damit reicht
für das Merkmal der Abwälzbarkeit der Umsatzsteuer aus,
dass diese Abwälzbarkeit generell möglich ist; sie wird
dem einzelnen Unternehmer aber nur durch den Vorsteuerabzug und
eine Bemessungsgrundlage garantiert, die nicht höher sein darf
als die Gegenleistung, die der Endverbraucher tatsächlich
erbracht hat (s. oben unter II.3.b aa).
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51
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c) Die
Steuererhebung im Vorauszahlungsbescheid für Januar 2007 ist
auch nicht wegen fehlender Proportionalität der festgesetzten
Steuer zu den Einsätzen der einzelnen Spieler zu
beanstanden.
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52
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Denn der EuGH hat in
seinem Urteil vom 5.5.1994 Rs. C-38/93 - Glawe - (Slg. 1994, I-1679
= SIS 94 11 30, BStBl II 1994, 548 = SIS 94 11 30) entschieden, bei
Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit, die aufgrund
zwingender gesetzlicher Vorschriften so eingestellt seien, dass ein
bestimmter Prozentsatz der Spieleinsätze als Gewinn an die
Spieler ausgezahlt werde, bestehe die vom Betreiber für die
Bereitstellung der Automaten tatsächlich erhaltene
Gegenleistung nur in dem Teil der Einsätze, über den er
effektiv selbst verfügen könne; bei solchen Automaten
gehöre der gesetzlich zwingend festgelegte Teil der Gesamtheit
der Spieleinsätze, der den an die Spieler ausgezahlten
Gewinnen entspreche, nicht zur Besteuerungsgrundlage.
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53
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Eine
Proportionalität der Umsatzsteuer zu dem Einsatz jedes
einzelnen Spielers, die nach dem Vorbringen der
Revisionsklägerin deshalb nicht gegeben ist, weil
Besteuerungsgrundlage nicht diese einzelnen Einsätze, sondern
die monatlichen bzw. jährlichen Kasseneinnahmen seien, hat der
EuGH in seinem Urteil in Slg. 1994, I-1679, BStBl II 1994, 548 =
SIS 94 11 30 - das die Betreiber von Geldspielautomaten nicht
beschwert - nicht gefordert. Dies ist auch nach der Rechtsprechung
des BFH nicht erforderlich (vgl. z.B. Urteil vom 22.4.2010 V R
26/08, BFHE 229, 429, BStBl II 2010, 883 = SIS 10 18 86).
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54
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d) Die
Steuerfestsetzung im Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid für
Januar 2007 verstieß entgegen der Ansicht der
Revisionsklägerin auch nicht gegen den
Neutralitätsgrundsatz.
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55
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Der EuGH hat in
seinem in diesem Verfahren auf Vorlage des Senats ergangenen Urteil
in BFH/NV 2010, 1590, HFR 2010, 884 = SIS 10 14 98 einen
Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz verneint (Rz 34
ff.) und dabei u.a. ausgeführt, dass dieser Grundsatz auf eine
nicht harmonisierte Abgabe keine Anwendung findet (Rz 38). Es ist
deshalb unerheblich, dass nach dem Vortrag der
Revisionsklägerin öffentliche Spielbanken - anders als
gewerbliche Automatenaufsteller - den Vorschriften der SpielV nicht
unterliegen.
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56
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Jedenfalls behandelt
„die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung“ -
nämlich § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. - gleichartige
Glücksspiele mit Geldeinsatz, die als miteinander im
Wettbewerb stehend betrachtet werden können,
mehrwertsteuerlich nicht unterschiedlich (vgl. Rz 36 des
EuGH-Urteils).
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e) Aus den
vorstehend genannten Gründen scheidet auch der von der
Revisionsklägerin geltend gemachte Verstoß von § 4
Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. gegen Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art.
12 Abs. 1 i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG
aus.
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58
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Das ergänzende,
durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis
gestellte Vorbringen der Revisionsklägerin, zwar würden
auch bei in öffentlichen Spielbanken aufgestellten
Geldspielgeräten die Kasseneinnahmen als Bemessungsgrundlage
herangezogen, das verstoße aber gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil
diese Geldspielgeräte nicht über die für die
Ermittlung dieser Bemessungsgrundlage erforderlichen technischen
Vorrichtungen verfügten, bleibt ohne Erfolg. Denn abgesehen
davon, dass es sich dabei um im Revisionsverfahren
unzulässiges neues Vorbringen handelt, ist nicht ersichtlich,
weshalb ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vorliegen soll,
wenn für Umsätze aus dem Betrieb gleichartiger
Geldspielgeräte die gleiche Bemessungsgrundlage
gilt.
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59
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4. Angesichts der
bereits vorliegenden und vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung
des EuGH und des BVerfG sieht der Senat für die von der
Revisionsklägerin hilfsweise beantragte erneute Vorlage der
Sache an den EuGH ebenso wenig eine Grundlage wie für eine
Vorlage nach Art. 100 GG an das BVerfG.
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