Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts Münster vom 3.4.2014 5 K 2386/11 U
aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu
tragen.
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I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin), eine GmbH, betrieb in den
Besteuerungszeiträumen 2006 und 2007 (Streitjahre) den Handel
mit Hard- und Software, die Einrichtung und Wartung von Netzwerken
sowie die Beratung, Schulung und Gutachtenerstellung in Fragen der
elektronischen Datenverarbeitung.
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In den Streitjahren mahnte sie mehrfach
Mitbewerber wegen fehlerhafter Allgemeiner
Geschäftsbedingungen ab. Sie beauftragte hierfür einen
Rechtsanwalt, der in ihrem Namen die Mitbewerber aufforderte, eine
Unterlassungserklärung abzugeben sowie die durch seine
Einschaltung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
entstandenen Kosten zu erstatten; Umsatzsteuer war in den geltend
gemachten Aufwendungen nicht enthalten.
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Die abgemahnten Mitbewerber zahlten den
geltend gemachten Aufwendungsersatz auf ein Konto des
Rechtsanwalts, der der Klägerin seine Leistungen
zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung stellte. Sein
Vergütungsanspruch wurde mit den Zahlungen der abgemahnten
Mitbewerber verrechnet, so dass die Klägerin lediglich noch
die auf die Leistungen des Rechtsanwalts entfallende Umsatzsteuer
zu entrichten hatte, die sie mit ihren Umsatzsteuererklärungen
für die Streitjahre als Vorsteuerbeträge abzog.
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Nach einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung
vertrat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -
) die Ansicht, dass die Klägerin durch die Abmahnung ihrer
Mitbewerber an diese jeweils eine umsatzsteuerpflichtige Leistung
erbracht habe und erließ am 19.1.2009 entsprechende
Änderungsbescheide für die Streitjahre über
Umsatzsteuer; die steuerpflichtigen Umsätze wurden um ... EUR
(2006) und um ... EUR (2007) erhöht. Die hiergegen erhobenen
Einsprüche der Klägerin wies das FA mit
Einspruchsentscheidung vom 10.6.2011 als unbegründet
zurück.
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Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit
der Begründung statt, es fehle an einem umsatzsteuerbaren
Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und den von ihr
abgemahnten Mitbewerbern, weil diesen kein Vorteil zugewandt worden
sei. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - (Urteil vom
16.1.2003 V R 92/01, BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732 = SIS 03 21 71), die Abmahnungen durch sog. Abmahnvereine betrifft, könne
nicht auf Abmahnungen eines Mitbewerbers durch einen
Marktteilnehmer übertragen werden, weil Abmahnvereine durch
das wettbewerbswidrige Verhalten eines Marktteilnehmers selbst
keinen Schaden erlitten.
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Das FG-Urteil ist in EFG 2014, 1334 = SIS 14 18 00 veröffentlicht.
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Zur Begründung der hiergegen
eingelegten Revision rügt das FA die Verletzung von § 1
Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG).
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Dem FG sei nicht darin zu folgen, dass die
abgemahnten Mitbewerber die Klägerin durch wettbewerbswidriges
Verhalten geschädigt hätten und ihr daher ein
Schadensersatzanspruch nach § 9 des Gesetzes gegen den
unlauteren Wettbewerb in der in den Streitjahren geltenden Fassung
(UWG) zustehe. Die Klägerin habe gegenüber den
Abmahnungsempfängern lediglich einen Ersatz der ihr
entstandenen Kosten geltend gemacht. Feststellungen dazu, ob und in
welchem Umfang der Klägerin ein Schaden entstanden sei, habe
das FG ebenso wenig getroffen wie zur Frage der Schuld. Ein
Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG, wie ihn das
FG angenommen habe, setze jedoch ein schuldhaftes Verhalten des
Abmahnungsempfängers voraus. Entgegen der Vorentscheidung
seien die Grundsätze des BFH-Urteils in BFHE 201, 339, BStBl
II 2003, 732 = SIS 03 21 71 auch im Streitfall anwendbar. Durch die
Einbeziehung der Mitbewerber in den Aufwendungsersatzanspruch des
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG vollziehe der Gesetzgeber einen
Gleichklang zwischen institutioneller Abmahnung und derjenigen
durch einen Mitbewerber. Für eine Gleichbehandlung spreche
auch, dass das Umsatzsteuerrecht für die Frage der
Steuerbarkeit einer Leistung nicht nach der Person des Leistenden
unterscheide.
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Sofern aber die streitigen Zahlungen der
abgemahnten Mitbewerber als nicht steuerbarer Schadensersatz
anzusehen wären, seien die Vorsteuerbeträge aus den
Rechnungen des von der Klägerin beauftragten Rechtsanwalts
nicht zum Abzug zuzulassen, weil die betreffenden
Rechtsberatungsleistungen dann nicht für das Unternehmen der
Klägerin bezogen wären.
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Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben
und die Klage abzuweisen, hilfsweise, den Vorsteuerabzug aus den
Rechnungen des beauftragten Rechtsanwalts nicht zum Abzug
zuzulassen.
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Die Klägerin beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Sie schließt sich der Vorentscheidung
„vollumfänglich“ an.
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II. Die Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung
in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das FG hat zu Unrecht einen
steuerbaren Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und den
von ihr abgemahnten Mitbewerbern verneint.
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1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG
unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen
Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen
seines Unternehmens ausführt. Entgelt ist gemäß
§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG grundsätzlich alles, was der
Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten,
jedoch abzüglich der Umsatzsteuer.
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a) Für das Vorliegen einer entgeltlichen
Leistung, die in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 1 der Sechsten
Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung
der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG; ab 2007: Art. 2 Abs. 1
Buchst. a und c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.
November über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem - MwStSystRL
- ) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbar ist, sind nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
(EuGH), der sich der BFH angeschlossen hat, im Wesentlichen
folgende unionsrechtlich geklärten Grundsätze zu
berücksichtigen:
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Zwischen der Leistung und dem erhaltenen
Gegenwert muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen, wobei die
gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für
eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines zwischen
dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden
Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen
ausgetauscht werden, erbracht wurde (vgl. z.B. EuGH-Urteile
Kennemer Golf vom 21.3.2002 C-174/00, EU:C:2002:200, BFH/NV 2002,
Beilage 3, 95 = SIS 02 07 71, Rz 39; Société thermale
d’Eugénie-les-Bains vom 18.7.2007 C-277/05,
EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424 = SIS 07 28 58, Rz 19;
Cesky rozhlas vom 22.6.2016 C-11/15, EU:C:2016:470, UR 2016, 632 =
SIS 16 14 60, Rz 21 f.; BFH-Urteile vom 11.2.2010 V R 2/09, BFHE
228, 467, BStBl II 2010, 765 = SIS 10 14 81, Rz 20; vom 30.6.2010
XI R 22/08, BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084 = SIS 10 33 10, Rz
11 f., und vom 20.3.2013 XI R 6/11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014,
206 = SIS 13 20 50, Rz 24 f.; jeweils m.w.N.).
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Dabei bestimmt sich in erster Linie nach dem
der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ob die
Leistung des Unternehmers derart mit der Zahlung verknüpft
ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung)
richtet (vgl. BFH-Urteile vom 18.12.2008 V R 38/06, BFHE 225, 155,
BStBl II 2009, 749 = SIS 09 19 44, unter II.3.a bb, Rz 30; in BFHE
231, 248, BStBl II 2010, 1084 = SIS 10 33 10, Rz 13, und in BFHE
241, 191, BStBl II 2014, 206 = SIS 13 20 50, Rz 25).
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b) Eine Leistung gegen Entgelt liegt
regelmäßig auch dann vor, wenn der Leistende im Auftrag
des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe
übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird
(vgl. z.B. BFH-Urteile vom 11.4.2002 V R 65/00, BFHE 198, 233,
BStBl II 2002, 782 = SIS 02 08 61, unter II.1.; vom 27.11.2008 V R
8/07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397 = SIS 09 07 02; vom
24.4.2013 XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648 = SIS 13 17 72, Rz 21). Dasselbe gilt auch dann, wenn ein Unternehmer für
einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig
wird und von ihm nach § 683 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (vgl. BFH-Urteil in
BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732 = SIS 03 21 71, unter II.2.a, Rz
16).
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c) Entschädigungs- oder
Schadensersatzleistungen sind dagegen kein Entgelt i.S. des
Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung
oder sonstige Leistung an den Zahlungsempfänger erfolgt,
sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für den
Schaden und seine Folgen einzustehen hat (vgl. BFH-Urteile vom
10.12.1998 V R 58/97, BFH/NV 1999, 987 = SIS 98 59 19; in BFHE 231,
248, BStBl II 2010, 1084 = SIS 10 33 10, Rz 14; in BFHE 241, 191,
BStBl II 2014, 206 = SIS 13 20 50, Rz 26, und vom 16.1.2014 V R
22/13, BFH/NV 2014, 736 = SIS 14 11 15, Rz 20). In diesen
Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der
Zahlung und der Leistung (vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 241, 191,
BStBl II 2014, 206 = SIS 13 20 50, Rz 26).
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2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die
Klägerin, indem sie Mitbewerber abgemahnt hat, an diese
Leistungen gegen Entgelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG
ausgeführt. Die Vorentscheidung, die den gegenteiligen
Standpunkt eingenommen hat, ist deshalb aufzuheben.
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a) Unlautere Wettbewerbshandlungen, die
geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der
Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur
unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig (§ 3
UWG).
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Wer dem § 3 UWG vorsätzlich oder
fahrlässig zuwiderhandelt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des
daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 9 Satz 1 UWG).
Wer dem § 3 UWG zuwiderhandelt, kann auf Beseitigung und bei
Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden
(§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG). Diese Ansprüche stehen
gemäß § 8 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 UWG jedem Mitbewerber
(Nr. 1), bestimmten rechtsfähigen Verbänden zur
Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher
Interessen (Nr. 2), bestimmten qualifizierten Einrichtungen (Nr. 3)
sowie den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern
(Nr. 4) zu. Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs
Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines
gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den
Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe
bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen (§ 12 Abs. 1
Satz 1 UWG). Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz
der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden (§ 12 Abs. 1
Satz 2 UWG).
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b) Der BFH hat mit seinem Urteil in BFHE 201,
339, BStBl II 2003, 732 = SIS 03 21 71 zu einem sog. Abmahnverein
entschieden, dass dieser an den abgemahnten Unternehmer eine
Leistung gegen Entgelt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG
erbringt, soweit er für diesen als Geschäftsführer
ohne Auftrag tätig wird; zwischen der
Geschäftsführungsleistung und dem Aufwendungsersatz, der
dem Abmahnverein zusteht, bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang,
der Aufwendungsersatz ist der Gegenwert für die Abmahnleistung
des Vereins (unter II.2.a, Rz 18).
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c) Auch die Klägerin als Mitbewerberin
i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hat mit ihren Abmahnungen
gegenüber Mitbewerbern steuerbare und steuerpflichtige
Leistungen erbracht. Das bestimmende Rechtsverhältnis (vgl.
hierzu BFH-Urteile in BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749 = SIS 09 19 44, unter II.3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084 =
SIS 10 33 10, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206 = SIS 13 20 50, Rz 25) zwischen Mitbewerbern ist insofern kein anderes
(zutreffend Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804; Wüst,
Mehrwertsteuerrecht - MwStR - 2014, 668).
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aa) Das von der Zivilrechtsprechung
entwickelte Institut der vorgerichtlichen Abmahnung (hierzu
grundlegend Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 15.10.1969 I
ZR 3/68, BGHZ 52, 393, NJW 1970, 243, unter II.2., Rz 13) wurde in
§ 12 Abs. 1 UWG nachvollzogen (so die Begründung der
Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb, BTDrucks 15/1487, S. 25). Nach dieser Rechtsprechung
dient die durch eine Verletzungshandlung veranlasste Abmahnung im
Regelfall dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien, da sie
das Streitverhältnis auf einfache, kostengünstige Weise
vorprozessual beenden und einen Rechtsstreit vermeiden soll (z.B.
BGH-Urteil vom 7.10.2009 I ZR 216/07, NJW Rechtsprechungs-Report
2010, 1130, unter II.1.b aa, Rz 11). Dementsprechend wird die
Abmahnung in der Begründung des Gesetzentwurfs
ausdrücklich als Mittel zur außergerichtlichen
Streitbeilegung in Wettbewerbssachen bezeichnet, durch das der
größte Teil der Wettbewerbsstreitigkeiten erledigt werde
(BTDrucks 15/1487, S. 25).
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bb) Danach kommt die Abmahnung als Mittel der
außergerichtlichen Streitbeilegung - entgegen der Auffassung
des FG - gleichermaßen im Verhältnis zwischen
Mitbewerbern i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zum Tragen.
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Mit den Abmahnungen hat die Klägerin
ihren Mitbewerbern einen Weg gewiesen, sie als Gläubigerin
ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl.
BGH-Urteil vom 21.1.2010 I ZR 47/09, NJW 2010, 1208, unter II.1.,
Rz 8; Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804), und ihnen hiermit einen
konkreten Vorteil verschafft, der zu einem Verbrauch i.S. des
gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führte (vgl. hierzu
EuGH-Urteil Landboden-Agrardienste vom 18.12.1997 C-384/95,
EU:C:1997:627, UR 1998, 102 = SIS 98 05 33, Rz 23; BFH-Urteile vom
7.7.2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66 = SIS 05 42 06,
unter II.1., Rz 14; vom 28.5.2013 XI R 32/11, BFHE 243, 419, BStBl
II 2014, 411 = SIS 14 04 58, Rz 49; Wüst, MwStR 2014,
668).
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cc) Der Einordnung der
streitgegenständlichen Abmahnungen als Leistungen i.S. von
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steht schließlich nicht
entgegen, dass die Klägerin die Erstattung ihrer
Rechtsverfolgungskosten ggf. nicht nur aufgrund § 12 Abs. 1
Satz 2 UWG als Aufwendungsersatz beanspruchen konnte, sondern diese
Kosten bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (auch) zu dem
wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden
gehören können (vgl. hierzu BGH-Urteil vom 4.3.2008 VI ZR
176/07, NJW 2008, 1744, unter II.1., Rz 5).
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Denn die Frage, ob ein Leistungsaustausch im
umsatzsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist nicht nach
zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom
Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben zu
beantworten (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 241, 191, BStBl II 2014,
206 = SIS 13 20 50, Rz 37, und in BFH/NV 2014, 736 = SIS 14 11 15,
Rz 22). Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der
Neutralität der Mehrwertsteuer (vgl. dazu EuGH-Urteile NCC
Construction Danmark vom 29.10.2009 C-174/08, EU:C:2009:669, HFR
2010, 85 = SIS 09 37 68, Rz 41 und 44, und Jetair und BTWE
Travel4you vom 13.3.2014 C-599/12, EU:C:2014:144, HFR 2014, 466 =
SIS 14 08 12, Rz 53) gebieten, die Abmahnleistung, die der
Abmahnende an den Abgemahnten erbringt, gleich zu besteuern, ob sie
nun zivilrechtlich auf § 9 UWG oder auf § 12 UWG
gestützt ist.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 1 FGO.
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