Die Revision des Klägers gegen das Urteil
des Finanzgerichts Köln vom 19.7.2019 - 2 K 2672/17 = SIS 19 20 82 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Kläger zu tragen.
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I. Streitig ist, ob im Jahr 2011
(Streitjahr) aus sog. Cum/Ex-Geschäften (Aktientransaktionen
in der „Dividendensaison 2011“) ein Anspruch auf
Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag
besteht.
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2
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Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger), ein US-amerikanischer Pensionsfonds
(Gründer/Trustee [Treuhänder]: Z1), wurde zeitgleich mit
zwei weiteren US-amerikanischen Pensionsfonds Anfang 2011
gegründet. Die Fonds sind zu je einem Drittel Limited Partner
einer ebenfalls Anfang 2011 nach dem Recht von Gibraltar
gegründeten Personengesellschaft, der B Limited Partnership
(B); die Einlage des Klägers betrug ... US-$. Der Kläger
war (wie ebenfalls die beiden weiteren Limited Partner) von der
Geschäftsführung der B - die der unbeschränkt
haftenden Beteiligten („General Partner“), der U
Limited (U), oblag - ausgeschlossen. Die für
Ertragsteuerzwecke als transparent qualifizierte B führte die
den jeweiligen Kapitalertragsteuer-Erstattungsanträgen
zugrunde liegenden Aktientransaktionen durch.
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U beauftragte die C UK Ltd. (C) als
Investment-Manager (die geschäftsführenden Gesellschafter
der C waren zugleich die Geschäftsführer der U) mit der
Koordinierung der (An- und Verkaufs-)Geschäfte der B. Zu den
für den Erwerb von Aktien eingeschalteten externen
Dienstleistern gehörten darüber hinaus verschiedene sog.
Interdealerbroker (als Executing-Broker) und die D-Bank Bank Ltd.,
Sydney/Australien (D-Bank), als Clearing-Broker für
Finanzinstrumente.
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Die Aufgabe der C bestand darin, im Auftrag
von B die (außerbörslichen) Kaufaufträge bei
Interdealerbrokern (als speziell dafür zugelassenen und
überwachten Finanzintermediären mit direktem Zugang zur
elektronischen Handelsplattform der Börsen XETRA oder EUREX)
zu platzieren. Die D-Bank als sog. General-Clearing-Mitglied ging
sodann mit der Eurex Clearing AG als sog. zentralen Kontrahenten
(Central Counter Part) ein Deckungsgeschäft ein; mit dem
Abschluss dieses Geschäfts kam es zu einer sog. abstrakten
Novation, wobei einerseits unmittelbar ein Vertragsverhältnis
zwischen B und der Eurex Clearing AG zustande kam und andererseits
die ursprünglichen Vertragsverhältnisse erloschen
(„International Uniform Brokerage Execution Services
[„Give up-“]Agreement“). Die rechtlichen
Geschäftsbeziehungen zwischen C und B, den Interdealerbrokern
und der D-Bank sind in dem zwischen diesen Parteien abgeschlossenen
„Give up-Agreement“ festgelegt, das den An- und Verkauf
der Finanzinstrumente sowie die Abwicklung des Wertpapiererwerbs
regelt. Alle Aktien wurden vor oder am Dividendenstichtag mit
Dividendenberechtigung („cum“) gekauft, aber erst nach
dem Dividendenstichtag ohne Dividende („ex“) -
verbunden mit einer sog. Dividendenkompensationszahlung -
geliefert.
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Im Streitfall ging es überwiegend um
sog. Single Stock Future-Kontrakte, die außerbörslich
bilateral geschlossen (sog. OTC-[over the counter]Geschäft)
und anschließend über eine sog. trade
entry-Funktionalität in das System der EUREX eingegeben
wurden; eine Koordination erfolgte durch die D-Bank als sog.
Prime-Broker. Es handelt sich dabei um Kaufverträge zur
Lieferung und Bezahlung bestimmter Aktien deutscher
Aktiengesellschaften zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt;
nach den Handelsbedingungen mussten diese Kontrakte durch physische
Lieferung erfüllt werden (Future-Kauf). Die Abwicklung der
Transaktionen dieser durch Interdealerbroker angebahnten
Geschäfte (vor dem Hauptversammlungstag) erfolgte über
die Eurex Clearing AG als dem sog. zentralen Kontrahenten (d.h.
ohne direkte Rechtsbeziehungen zwischen Käufer und
Verkäufer). Zeitgleich schloss B Future-Kontrakte „ex
Dividende“ über den auf die Erfüllung „in
bar“ gerichteten Verkauf von Aktien deutscher
Aktiengesellschaften ab (Future-Verkauf). Hierdurch wurde der
Future-Kauf abgesichert. Nach Vollzug der Transaktion wurde der
Future-Verkauf durch den Erwerb eines entsprechenden Future-Kaufs
kompensiert. Diese beiden Sicherungsgeschäfte sollten nicht
physisch beliefert werden; vielmehr wurden beide nach Abschluss der
abgesicherten Transaktion glattgestellt (sog. Cash-Settlement durch
die D-Bank). Die Future-Verkäufe wurden erst einige Tage nach
dem Dividendenstichtag fällig.
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Einen geringfügigeren Teil der Aktien
erwarb B über die Börse XETRA im Rahmen von sog.
Schlussauktionen (Closing Auction). Die Börsenbedingungen
sehen vor, dass solche Auktionen automatisch in einem Orderbuch
„gematched“ werden. Auch für diese Aktienerwerbe
sehen die Börsenusancen eine Lieferung der Aktien zwei Tage
nach Abschluss des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts
vor.
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Die Abwicklung der Transaktionen für
alle Future-Geschäfte mit Barausgleich erfolgte über die
D-Bank (Clearing-Broker). Depotbank war die R-Bank/Irland, die
wiederum Erfüllungsgehilfen aus ihrer Unternehmensgruppe (z.B.
R-Bank/Deutschland) einschaltete. Auf dieser Basis stellte die
R-Bank/Deutschland als Verwahrstelle der Aktien die entsprechenden
Gutschriftsanzeigen (Credit Advices) der jeweils aus den
Aktiengeschäften erzielten Dividendenerträge unter Angabe
von Abzugsteuern (Kapitalertragsteuer, Solidaritätszuschlag)
aus. Die erworbenen Aktien wurden „ex Dividende“ am
ex-Tag oder einen Tag nach dem ex-Tag wieder verkauft.
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Die Finanzierung der Geschäfte der B
beruhte auch auf Finanzierungsbeiträgen des am 11.2.2011
errichteten E-Fund, einem durch die Schweizer K-Bank aufgelegten
Investmentfonds luxemburgischen Rechts („SICAV“). B
schloss mit dem E-Fund sog. Equity Performance Contracts (Swaps)
und erhielt darüber entsprechende Mittel: So entrichtete der
E-Fund an B vorab einen fixen Geldbetrag; dafür hatte B einen
variablen Betrag zurückzuzahlen, der vom wirtschaftlichen
Erfolg der Aktien-Transaktionen abhängig war. Über die
Swaps beteiligte sich der E-Fund an der Vermögensentwicklung
der B; zugleich wurde B im Rahmen der Gesamtgestaltung von den
Risiken des angestrebten Aktien-Investments (soweit sie nicht schon
über die auf Barausgleich gerichteten Future-Kontrakte an den
Markt weitergegeben worden waren) in Höhe des
Finanzierungsbeitrags (zur Refinanzierung der
Kapitalertragsteuer-Erstattung für die Zeit bis zu der
Erfüllung) entlastet. Im Gegenzug wurde dem E-Fund für
den Fall des Gelingens der Transaktion eine kurzfristige Rendite
von 15,72 % zugesagt.
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Der E-Fund diente nach seinem im März
2011 erstellten Verkaufsprospekt dem Zweck, Investoren zu finden,
die die Geschäfte gegen eine Prämie und unter Hinnahme
eines Ausfallrisikos maßgeblich finanzieren sollten. Im
Prospekt heißt es zum Anlageziel: „Ziel der
Anlagepolitik dieses Teilfonds ist die nachhaltige Wertsteigerung
der von den Anlegern eingebrachten Anlagemittel durch die Anlage
von bis zu 100 % des Nettogesellschaftsvermögens nach dem
Grundsatz der Risikomischung in Equity Performance Verträge
(Swaps) mit US-amerikanischen Pensionsfonds (Pensionsfonds). [...]
Der Teilfonds wird über die Swaps indirekt an möglichen
Erträgen aus Referenztransaktionen partizipieren, indem er die
sich aus der Durchführung der Referenztransaktionen für
die Pensionsfonds ergebenden Risiken absichert. [...] Diese
Anlagestrategie setzt überdies voraus, dass die Pensionsfonds
eine bevorzugte Behandlung nach den für diese
einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen erhalten. In den
Swap-Verträgen werden die vom Swap erfassten
Referenztransaktionen in einem Anhang gesondert definiert, so dass
die Pensionsfonds diese Referenztransaktionen nicht frei bestimmen,
sondern nur gemeinsam mit dem Teilfonds festlegen können. Eine
Bewertung der Swap-Verträge wird - soweit dies rechtlich oder
tatsächlich möglich ist - monatlich erfolgen. Diese
Berechnung wird ein Calculation Agent vornehmen, der in dem
jeweiligen Swap-Vertrag bestimmt ist.“
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In den Risikohinweisen des Prospekts
heißt es: „Der Erfolg des Teilfonds hängt
vornehmlich von den Zahlungen ab, die der Teilfonds nach den Swaps
von den Pensionsfonds erhält. Diese wiederum hängen von
dem Erfolg der Referenztransaktionen der Pensionsfonds ab. [...] Es
kann keine Zusicherung gegeben werden, dass die Arbitragestrategie
der Pensionsfonds und damit mittelbar des Teilfonds, die sich auf
bestimmte rechtliche (einschließlich steuerliche)
Gegebenheiten und Verfahren stützt, erfolgreich umgesetzt
werden kann; es handelt sich um eine
verhältnismäßig junge Anlagestrategie, so dass
sowohl in tatsächlicher wie auch in (steuer-)rechtlicher
Hinsicht kaum oder keine Erfahrungswerte vorliegen [...]. Die
Ansprüche des Teilfonds gegen die Pensionsfonds hängen
weiterhin von der Solvenz der Pensionsfonds ab, wobei jedoch der
Teilfonds gemeinsam mit dem jeweiligen Pensionsfonds
regelmäßig eine ausländische Bank als Control Agent
für die in den Swaps benannten Konten und Depots des
Pensionsfonds bestimmen soll, der nur dann Zahlungen und
Vermögenswerte an den jeweiligen Pensionsfonds oder auf dessen
Geheiß hin freigibt, wenn dies nach dem einschlägigen
Swap-Vertrag vorgegeben ist oder nachdem alle Zahlungen an den
Teilfonds unter dem jeweiligen Swap-Vertrag abgewickelt sind. Dies
bedeutet, dass der Fonds je Control Agent ein Ausfallrisiko (siehe
Z. 20.1.5 des Allgemeinen Teils des Private Placement Prospekts)
trägt.“
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Den überwiegenden Teil der für
die Durchführung der einzelnen Aktienerwerbe benötigten
Liquidität erhielt B von der D-Bank. Dabei wurden zwei
gegenläufige Geschäfte abgeschlossen: Einen Kaufvertrag
vom 6.4.2011 über spanische Wertpapiere (ein in bar
auszugleichendes vorausgezahltes Equity Derivat
[„Prepaid-Cash-Settled Share/Forward Transaction“]),
bei dem der Kaufpreis von der D-Bank im Voraus geleistet wurde,
sowie einen weiteren Kaufvertrag über diese Wertpapiere mit
umgekehrten Parteirollen (D-Bank als Verkäufer; B als
Käufer). Dazu stellte die D-Bank der B am 11.4.2011 ... EUR
zur Durchführung der Transaktionen zur Verfügung. Die
Vorausleistung des Kaufpreises durch die D-Bank hatte die Wirkung
eines kurzfristigen Darlehens. Gesichert wurde der
Rückzahlungsanspruch durch eine Sicherheitsübertragung
des jeweiligen Bankguthabens der B an die D-Bank. Das
Gegengeschäft führte nach Abschluss der Transaktionen
wirtschaftlich zur Rückzahlung des Darlehens in Höhe von
... EUR.
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Insgesamt erwarb B im Zeitraum vom 8.4. bis
20.5.2011 Aktien von 19 verschiedenen deutschen DAX-Unternehmen in
einem Volumen von ... EUR (anteilig bezogen auf die Beteiligung des
Klägers: ... EUR). Dem Kläger wurden durch seine
Depotbank (R-Bank/Irland unter Einschaltung der R-Bank/Deutschland
als Verwahrstelle und Erfüllungsgehilfin)
Dividendenabrechnungen (Credit Advices) ausgestellt (Datum:
24.4.2005). Darin sind die gutgeschriebenen Beträge in
Höhe der Netto-Dividende, die Brutto-Dividende sowie die
rechnerisch darauf entfallenden Beträge Kapitalertragsteuer/
Solidaritätszuschlag ausgewiesen. Die einzelnen Wertstellungen
umfassen den Zeitraum zwischen dem 14.4. und dem 27.5.2011 und
ergeben in der Addition der Einzelbeträge die folgenden
Gesamtsummen:
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gross dividend (Brutto-Dividende):
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... EUR
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withholding tax 26,375 %
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(Quellensteuer = Kapitalertragsteuer/
Solidaritätszuschlag):
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... EUR
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net amount (Nettobetrag):
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... EUR
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Die R-Bank/Deutschland als Teilnehmerin im
elektronischen Datenträgerverfahren (DTV) stellte am 19.7.2011
im Auftrag des Klägers einen Antrag auf Erstattung von
Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag unter
Hinweis auf § 50d Abs. 1 Satz 2 ff. des
Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung
(EStG) und Art. 10 Abs. 3 Buchst. b des Abkommens zwischen der
Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika
zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der
Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und
vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom 29.8.1989 (BGBl
II 1991, 355, BStBl I 1991, 95) i.d.F. des Protokolls zur
Änderung des am 29.8.1989 unterzeichneten Abkommens zwischen
der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von
Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung
der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen
und vom Vermögen und einiger anderer Steuern
(Änderungsprotokoll) vom 1.6.2006 (BGBl II 2006, 1186, BStBl I
2008, 767) i.d.F. der Bekanntmachung der Neufassung vom 4.6.2008
(BGBl II 2008, 612, BStBl I 2008, 784) - DBA-USA 1989/2008 -, da
auf Dividendeneinkünfte des Klägers Quellensteuer in
Höhe von insgesamt ... EUR abgeführt worden sei (Eingang
beim Beklagten und Revisionsbeklagten - Bundeszentralamt für
Steuern [BZSt] - am 20.7.2011; Eingang des gesondert
übersandten Datenträgers am 12.8.2011); es wurden auch
weitere Unterlagen beigebracht
(Ansässigkeitsbescheinigung/form 6166 für das Steuerjahr
2011; Selbsterklärung des Trustee Z1, dass es sich bei dem
Erstattungsberechtigten um einen US-amerikanischen Pensionsfonds
i.S. des Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-USA 1989/2008 handelt;
Original der Bescheinigung im Sinne des Schreibens des
Bundesministeriums der Finanzen - BMF - vom 5.5.2009, BStBl I 2009,
631 [sog. Berufsträgerbescheinigung] = SIS 09 15 20).
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14
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Mit Bescheid vom 27.9.2017 lehnte das BZSt
das Begehren ab: Der Antrag dürfe wegen fehlender
Dividendeneinnahmen nicht im Datenträgerverfahren gestellt
werden, entgegen der Angaben des DTV-Teilnehmers seien für
Rechnung des Klägers keine Abzugsteuern auf die
Kapitalerträge einbehalten und abgeführt worden, die
Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung gemäß Art.
10 Abs. 3 Buchst. b DBA-USA 1989/2008 lägen nicht vor, bzw. es
liege jedenfalls ein Missbrauch von rechtlichen
Gestaltungsmöglichkeiten i.S. des § 42 der Abgabenordnung
(AO) vor.
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Die Klage war erfolglos (Finanzgericht - FG
- Köln, Urteil vom 19.7.2019 - 2 K 2672/17, EFG - EFG - 2020,
367 = SIS 19 20 82).
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Der Kläger rügt mit seiner
Revision die Verletzung materiellen Rechts. Er beantragt, das
angefochtene Urteil aufzuheben und das BZSt unter Aufhebung des
Bescheids vom 27.9.2017 für das Streitjahr 2011 zu
verpflichten, einen Freistellungsbescheid bezüglich
Kapitalertragsteuer in Höhe von ... EUR zuzüglich
Solidaritätszuschlag in Höhe von ... EUR (Summe: ... EUR)
zu erlassen und die Kapitalertragsteuer nebst
Solidaritätszuschlag entsprechend zu erstatten.
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Das BZSt beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Das BMF ist dem Verfahren beigetreten
(§ 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -) und
schließt sich, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, mit
ergänzender Begründung der Rechtsmeinung des BZSt
an.
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Der Senat hat auf den Antrag des BZSt und
des BMF in der mündlichen Verhandlung einen gemeinsamen
Beistand i.S. des § 62 Abs. 7 Satz 1 und 3 FGO
zugelassen.
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II. Die Revision ist unbegründet und
daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat ohne
Rechtsfehler dahin erkannt, dass der Ablehnungsbescheid vom
27.9.2017 rechtmäßig ist und den Kläger nicht i.S.
des § 101 Satz 1 FGO in seinen Rechten verletzt. Ein Anspruch
des Klägers auf Erstattung von
Kapitalertragsteuer/Solidaritätszuschlag für das
Streitjahr 2011 nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. Art. 10
Abs. 3 Buchst. b DBA-USA 1989/2008 besteht nicht.
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1. Nach Art. 29 Abs. 2 DBA-USA 1989/2008 kann
der Gläubiger von Kapitalerträgen die völlige oder
teilweise Erstattung der von einem Vertragsstaat im Abzugsweg
erhobenen Steuern von u.a. Dividenden verlangen, soweit die
Erhebung dieser Abzugsteuer (in der Bundesrepublik Deutschland
-Deutschland - als Kapitalertragsteuer gemäß § 43
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1 und § 49 Abs. 1
Nr. 5 Buchst. a EStG i.V.m. § 2 Nr. 1 und § 8 Abs. 1 des
Körperschaftsteuergesetzes - KStG - sowie als
Solidaritätszuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 5,
§ 4 des Solidaritätszuschlaggesetzes 1995, jeweils i.V.m.
Art. 29 Abs. 1 DBA-USA 1989/2008) durch dieses Abkommen
eingeschränkt wird. Dabei beruht die Erhebung der Abzugsteuer
in Deutschland auf § 50d EStG („Besonderheiten im
Fall von Doppelbesteuerungsabkommen“) - im Streitfall
i.V.m. § 2 Nr. 1 und § 31 Abs. 1 Satz 1 KStG -, indem
nach dem dortigen Abs. 1 Satz 1 bei Einkünften, die z.B. dem
Steuerabzug vom Kapitalertrag unterliegen, und die z.B. nach einem
Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nicht oder nur nach
einem niedrigeren Steuersatz besteuert werden, die Vorschriften
über die Einbehaltung, Abführung und Anmeldung der Steuer
ungeachtet des Abkommens anzuwenden sind (dabei wird diese Regelung
in ihrer Anwendbarkeit zugleich durch Art. 29 Abs. 1 DBA-USA
1989/2008 bestätigt, z.B. Senatsbeschluss vom 18.5.2021 - I B
76/20 (AdV), BFH/NV 2021, 1491 = SIS 21 15 37, Rz 31; Eimermann in
Wassermeyer USA Art. 29 Rz 4). Allerdings bleibt nach § 50d
Abs. 1 Satz 2 EStG - in Übereinstimmung mit Art. 29 Abs. 2
DBA-USA 1989/2008 - der Anspruch des Gläubigers der
Kapitalerträge auf völlige oder teilweise Erstattung der
einbehaltenen und abgeführten Steuer (der Kapitalertragsteuer
einschließlich einer Zuschlagsteuer [hier:
Solidaritätszuschlag]) unberührt (s. zuletzt
Senatsbeschluss vom 13.7.2021 - I R 6/18, zur amtlichen
Veröffentlichung bestimmt, BStBl II 2022, 24 = SIS 21 18 09,
Rz 41). Die Erstattung erfolgt auf Antrag des Gläubigers der
Kapitalerträge auf der Grundlage eines Freistellungsbescheids;
der Antrag ist nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck bei dem BZSt
zu stellen (§ 50d Abs. 1 Satz 3 EStG).
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22
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2. Nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG setzt
die Erstattung von Kapitalertragsteuer - neben dem Umstand der
Einbehaltung und Abführung (s. hier zu 3.) - voraus, dass der
Antragsteller der Gläubiger der Kapitalerträge ist (z.B.
Senatsurteile vom 24.8.2011 - I R 85/10, BFH/NV 2012, 559 = SIS 12 06 64; vom 26.6.2013 - I R 48/12, BFHE 242, 195, BStBl II 2014, 367
= SIS 13 29 93). Denn die Erstattungsberechtigung beruht darauf,
dass der Steuerabzug wegen der spezifischen Regelungen des
Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (z.B. einer
abkommensrechtlichen Steuerfreistellung für Dividenden eines
US-amerikanischen Pensionsfonds nach Art. 10 Abs. 3 Buchst. b
DBA-USA 1989/2008) in materieller Hinsicht ohne rechtlichen Grund
vorgenommen worden ist (Senatsurteile vom 20.6.1984 - I R 283/81,
BFHE 142, 35, BStBl II 1984, 828 = SIS 84 24 33; vom 12.10.1995 - I
R 39/95, BFHE 179, 91, BStBl II 1996, 87 = SIS 96 03 44; vom
28.6.2006 - I R 47/05, BFH/NV 2007, 2 = SIS 06 47 85; s.a. z.B.
Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 20. Aufl., § 50d Rz 9;
Jachmann-Michel, juris - Die Monatszeitschrift - jM - 2020, 251).
Es muss sich damit um eine Abzugsteuer handeln, die für
Rechnung des abkommensrechtlich geschützten Gläubigers
der Kapitalerträge einbehalten und abgeführt worden ist
(zutreffend Schön, Recht der Finanzinstrumente -RdF- 2015,
115, 124; in der Sache ebenfalls - wenn auch auf die Besteuerung
durch den Quellenstaat bezogen - Nickel, Die steuerstrafrechtliche
Bewertung von Cum/Ex-Geschäften, 2021, 225). Diese
Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt.
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23
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a) Wenn der Anspruch auf Erstattung dem
Gläubiger der Kapitalerträge zusteht, ist - insoweit
unabhängig von einer eventuell abweichenden zivilrechtlichen
Zuordnung - die Person des Steuerschuldners angesprochen (z.B.
Senatsurteil vom 29.10.1997 - I R 35/96, BFHE 184, 476, BStBl II
1998, 235 = SIS 98 09 87), d.h. die Rechtsperson, der die
Kapitalerträge (z.B. aus dem konkreten
Kapitalüberlassungsverhältnis) ertragsteuerrechtlich
zuzurechnen sind. Eine Bindung an das Steuerbescheinigungsverfahren
(hier: § 45a Abs. 3 Satz 2 EStG) besteht nicht (s. z.B.
Altvater, DStR -DStR- 2021, 261 f.).
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b) Die Zurechnung richtet sich ungeachtet des
ausländischen Sitzes des Klägers nach den Maßgaben
des nationalen Steuerrechts.
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25
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aa) Der Senat hat insbesondere im Urteil in
BFHE 242, 195, BStBl II 2014, 367 = SIS 13 29 93 - und unter
Bezugnahme auf früher ergangene Rechtsprechung (z.B.
Senatsurteil vom 21.5.1997 - I R 79/96, BFHE 184, 281, BStBl II
1998, 113 = SIS 98 04 91) - klargestellt, dass für die
Auslegung des abkommensrechtlichen Begriffs des
„Nutzungsberechtigten“ (s. Art. 10 Abs. 2 Satz 2
DBA-USA 1989/2008) in Einklang mit Art. 3 Abs. 2 DBA-USA 1989/2008
auf das nationale Recht des jeweiligen Anwenderstaats
zurückzugreifen ist, wenn der Zusammenhang des Abkommens
nichts anderes erfordert. Ein solcher vorrangiger
Abkommenszusammenhang fehlt indessen zur allgemeinen Frage der
Einkommenszurechnung - diese Frage ist daher vom Anwenderstaat (und
auf der Grundlage nationalen Rechts) zu beantworten (s.a. z.B.
Senatsurteil vom 11.10.2017 - I R 42/15, BFH/NV 2018, 616 = SIS 18 05 21; Gosch in Kirchhof/Seer, a.a.O., § 50d Rz 25;
Kaeser/Wassermeyer in Wassermeyer MA Art. 10 Rz 40;
Jochimsen/Gsödl, IStR - IStR - 2021, 387, 391; Altvater, DStR
2021, 261, 265). Dabei ist nicht auszuschließen, dass der
Dividendenbegriff des Art. 10 Abs. 5 Satz 1 DBA-USA 1989/2008, der
auch solche im Quellenstaat erzielte „aus sonstigen
Rechten stammende andere Einkünfte“ umfasst, die
„nach dem Recht des Vertragsstaats, in dem die
ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den
Einkünften aus Aktien steuerlich gleichgestellt
sind“, damit zivilrechtliche Schadensersatzzahlungen als
Ersatz für eine nicht zugeflossene Dividende infolge der
Nichtübertragung des „originären“
Dividendenanspruchs im Erwerbszeitpunkt (sog.
Dividendenkompensationszahlung, die für Rechnung des
Veräußerers der Wertpapiere erfolgt) betreffen
könnte (so jedenfalls Nickel, a.a.O., S. 227; s.a.
Kaeser/Wassermeyer in Wassermeyer MA Art. 10 Rz 114; Linn in
Wassermeyer USA Art. 10 Rz 76, 114 [u.a. zur Wertpapierleihe];
Tischbirek/Specker in Vogel/Lehner, DBA, 7. Aufl., Art. 10 Rz 228;
eher zweifelnd Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA, 2.
Aufl., Art. 10 Rz 179 [aber Hinweis auf Formulierungsunterschiede
im DBA-USA zu Rz 483], und Gosch in Kirchhof/Seer, a.a.O., §
50d Rz 55, so dass sich der zum 1.1.2020 in das nationale Gesetz
eingefügte § 50d Abs. 13 EStG i.d.F. des Gesetzes vom
12.12.2019, BGBl I 2019, 2451, BStBl I 2020, 17 = SIS 19 18 84,
auch insoweit als konstitutiv erweisen würde).
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26
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bb)
„Dividenden-Gläubiger“ - und damit
Zurechnungssubjekt entsprechender Einkünfte - ist nach
Maßgabe des § 20 Abs. 5 Satz 1 EStG „der
Anteilseigner“. Anteilseigner ist derjenige, dem nach
§ 39 AO die Anteile an dem Kapitalvermögen i.S. des
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Zeitpunkt des
Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 5
Satz 2 EStG; s.a. Senatsbeschluss vom 4.3.2020 - I B 57/18, BFH/NV
2020, 1236 = SIS 20 11 52; Schmidt/Levedag, EStG, 40. Aufl., §
44 Rz 2; Mann in Kirchhof/Kulosa/Ratschow, EStG, § 44 Rz 36
ff.). Darüber hinaus „gelten (als sonstige
Bezüge) auch Einnahmen, die anstelle der Bezüge im Sinne
des Satzes 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 5
bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung
erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden“
(§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG). Dabei setzt nach der
Rechtsprechung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 16.4.2014 -
I R 2/12, BFHE 246, 15 = SIS 14 25 66) nicht nur der
(Dividenden-)Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG,
sondern auch derjenige des Satzes 4 (sog.
Dividendenkompensationszahlung, s. BT-Drucks. 16/2712, 48; s.a.
Rau, DStR 2010, 1267 f.; derselbe, DStR 2017, 1852, 1856;
Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 787) voraus, dass der
Empfänger der Bezüge im Augenblick der Verwirklichung des
gesetzlichen Tatbestands wirtschaftlicher Eigentümer i.S. von
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO der Wertpapiere (geworden) ist (s.
Senatsbeschluss in BFH/NV 2020, 1236 = SIS 20 11 52; s.a. z.B.
Nickel, a.a.O., S. 176 f.; Schön, RdF 2015, 115, 123 und 124;
kritisch Rau, DStR 2021, 6, 10 f.). Letzteres bezieht sich für
die Dividendenkompensationszahlung in Satz 4 auf den Zeitpunkt, in
dem im unmittelbaren Zusammenhang mit der Eigentumsübertragung
an den „cum Dividende“ versprochenen (aber nur
„ex Dividende“ gelieferten) Aktien eine
Kompensationszahlung zum „ausgefallenen
Dividendenbezug“ („anstelle der Bezüge im
Sinne des Satzes 1“ - s. den Wortlaut des § 20 Abs.
1 Nr. 1 Satz 4 EStG) erfolgt. Dabei kann der ausdrücklich
vermittels Satz 1 und Satz 4 differenzierenden Tatbestandlichkeit
des Gesetzes für die Rechtsanwendung nicht entgegengehalten
werden, angesichts der Abwicklungsmechanismen im
Dividendenregulierungssystem bei Geschäften in zeitlicher
Nähe zum Dividendenstichtag sei der Unterschied zwischen
„originärer Dividende“ und
„Ersatzdividende“ obsolet (so aber in der Sache
Schmid, DStR 2021, 1203, 1206 f.).
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c) § 39 Abs. 1 AO sieht vor, dass
Wirtschaftsgüter (z.B. die in § 20 Abs. 5 EStG
angeführten „Anteile an dem
Kapitalvermögen“) dem Eigentümer zuzurechnen
sind. Allerdings findet abweichend von diesem Grundsatz eine
anderweitige Zurechnung statt (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO),
wenn „ein anderer als der Eigentümer die
tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der
Weise aus(übt), dass er den Eigentümer im Regelfall
für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf
das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen
kann“ (sog. wirtschaftlicher Eigentümer). Der
Kläger war im Zeitpunkt der jeweiligen
Gewinnverteilungsbeschlüsse der Gesellschaften der
streitgegenständlichen Investments/Aktiengeschäfte weder
zivilrechtlicher (s. zu aa) noch wirtschaftlicher Eigentümer
(s. zu bb) der dividendenberechtigten Aktien und damit nicht
Dividenden-Gläubiger der entsprechenden Kapitalerträge
(„originäre Dividenden“).
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aa) Der Erwerb der Future-Kontrakte (gerichtet
auf die Lieferung von Aktien) durch die B vor dem jeweiligen
Dividendenstichtag konnte dem Kläger - vermittelt durch seine
Beteiligung an der zu Ertragsteuerzwecken transparenten B (s.
insoweit allgemein zu vermögensverwaltenden Gesellschaften
Senatsbeschluss vom 18.5.2021 - I R 77/17, BFHE 273, 216 = SIS 21 14 47) - kein zivilrechtliches Eigentum an den Aktien zum
Dividendenstichtag verschaffen.
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aaa) Der Erwerb von zivilrechtlichem Eigentum
setzt bei einer beweglichen Sache voraus, dass der Eigentümer
die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig
sind, dass das Eigentum übergehen soll (§ 929 Satz 1 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB -); ist der Erwerber bereits im
Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den
Übergang des Eigentums (§ 929 Satz 2 BGB). Bei
girosammelverwahrten Aktien i.S. des § 5 des Gesetzes
über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren
(Depotgesetz - DepotG -) ist der Eigentümer nicht
unmittelbarer Besitzer der Aktie (sog. Zentralverwahrung in Form
von Globalurkunden ohne einzeln identifizierbare
Einzelstückaktien bei der Abwicklungsstelle [z.B. Clearstream
Banking AG, Frankfurt], wobei die dortigen Depotkunden [z.B.
Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute] die Aktien wiederum
für sich und für ihre eigenen Depotkunden verwalten). Bei
einem solchen mehrstufigen mittelbaren Besitz des Depotkunden
(§ 871 BGB) mittelt die Clearstream Banking AG als
Wertpapiersammelbank und Drittverwahrer den Besitz an die Depotbank
als Zwischenverwahrer, die damit mittelbare Besitzerin der ersten
Stufe ist. Die Depotbank mittelt diesen Besitz wiederum an ihren
Depotkunden, der daher mittelbarer Besitzer der zweiten Stufe ist
(es können auch weitere Stufen in der sog. Verwahrkette
bestehen, s. z.B. Hessisches FG, Beschluss vom 6.4.2021 - 4 V
723/20, EFG 2021, 1400 = SIS 21 09 15, Rz 85; Horn,
Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts- und
Bankrecht - WM - 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 1, 8; Bauer in
Kümpel/Mülbert/Früh/ Seyfried, Bankrecht und
Kapitalmarktrecht, 6. Aufl., Rz 18.106, 18.121). Die zum
Sammelbestand gehörenden Wertpapiere stehen im Miteigentum der
hieran beteiligten Depotkunden, die untereinander eine Gemeinschaft
nach Bruchteilen bilden (Bruchteilsmiteigentum; §§ 1008,
741 BGB, § 6 Abs. 1 DepotG). Das Miteigentumsrecht besteht in
Gestalt einer bestimmten einheitlichen Bruchteilsquote an jedem
einzelnen Wertpapier des Sammelbestandes und kann
ziffernmäßig genau bestimmt werden (§ 6 Abs. 1 Satz
1 DepotG). Der Bruchteil errechnet sich aus dem Verhältnis der
vom Depotkunden eingelieferten Menge zur Gesamtzahl der in dem
betreffenden Sammeldepot vereinigten Wertpapiermengen (s. z.B.
Horn, ebenda; Klanten in Schimansky/ Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 72 Rz 79 f.). Die
grundsätzlich gleiche sachenrechtliche Gestaltung (Miteigentum
und mittelbarer Mitbesitz der Wertpapierinhaber) gilt, wenn eine
dauernde Sammel-/Globalurkunde i.S. des § 9a DepotG anstelle
einzelner Wertpapiere ausgestellt ist und der Anspruch auf
Auslieferung einzelner Stücke gemäß § 9a Abs.
3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist (s. Bundesgerichtshof - BGH -,
Urteil vom 24.9.2015 - IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23, Rz 14 f.; Horn,
ebenda, 7). Diese Möglichkeit besteht bei Aktien generell (s.
§ 10 Abs. 5 des Aktiengesetzes in der im Streitjahr geltenden
Fassung - AktG -).
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Die Übertragung des Eigentums erfolgt
entsprechend den sachenrechtlichen Grundsätzen bei
girosammelverwahrten Wertpapieren mit der Übertragung des
Mitbesitzes an den Wertpapieren bzw. der Globalurkunde
gemäß § 930 BGB durch Umstellung des
Besitzmittlungsverhältnisses (s. z.B. Senatsurteil vom
15.12.1999 - I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 = SIS 00 04 84; Hessisches FG, Beschluss in EFG 2021, 1400 = SIS 21 09 15,
Rz 85; Anzinger, RdF 2012, 394, 398). Für die Umstellung des
Besitzmittlungsverhältnisses ist es erforderlich, dass der
Veräußerer den Besitzmittler (Abwicklungsstelle, z.B.
Clearstream Banking AG) anweist, nicht mehr für ihn, sondern
für den Erwerber zu besitzen, der Besitzmittler ein
entsprechendes Besitzmittlungsverhältnis zwischen ihm und der
Käuferbank begründet und die Käuferbank zudem einen
Besitzmittlungswillen zugunsten ihres Depotkunden zum Ausdruck
bringt (z.B. Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 1, 9; Schön,
RdF 2015, 115, 119; Anzinger, ebenda). Dabei erfolgt die für
diesen Erwerbsvorgang erforderliche Besitzverschaffung dadurch,
dass die Wertpapiersammelbank als unmittelbarer Besitzer das bei
ihr geführte Depotkonto des lieferungspflichtigen
Kreditinstitutes belastet und dem Depotkonto des
lieferungsberechtigten Kreditinstitutes eine entsprechende
Girosammel-Gutschrift erteilt (sog. Umstellung des
Besitzmittlungsverhältnisses). Die für die
Eigentumsübertragung erforderliche Übergabe wird bei der
Übertragung von girosammelverwahrten Aktien somit durch eine
Umbuchung durch die Wertpapiersammelbank ersetzt (Senatsurteil in
BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 = SIS 00 04 84; BGH-Urteile in
BGHZ 207, 23, Rz 16; vom 28.7.2021 - 1 StR 519/20, NJW - NJW -
2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz 73; Schön, RdF 2015, 115, 119;
Bauer in Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, a.a.O., Rz
18.119 f.).
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bbb) Der Kläger war im Zeitpunkt des
jeweiligen Gewinnverteilungsbeschlusses der Aktiengesellschaften
noch nicht zivilrechtlicher Eigentümer der Aktien geworden, da
die mit schuldrechtlichem Vertrag (insbesondere sog. Single Stock
Future-Kontrakte) erworbenen Aktien seinem Depotkonto noch nicht
gutgeschrieben waren und er demzufolge den für den
sachenrechtlichen Eigentumsübergang erforderlichen anteiligen
Mitbesitz an den Wertpapieren bzw. der Globalurkunde noch nicht
erworben hatte. Alle Aktien aus den streitgegenständlichen
Aktienkäufen wurden dem Konto des Klägers bei seiner
Depotbank erst nach dem Dividendenstichtag gutgeschrieben. Dies ist
zwischen den Beteiligten nicht im Streit und bedarf keiner
weitergehenden Erörterungen.
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Der Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem
Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren vom
3.6.2021 (BGBl I 2021, 1423; in Kraft seit 10.6.2021) eine neue
elektronische Wertpapiervariante (Blockchain als Urkundenersatz
[keine Verbriefung in einer physischen Urkunde mehr notwendig;
sachenrechtlicher Übertragungsakt im elektronischen Register])
eingeführt hat, bezieht sich nur auf
Inhaber-Schuldverschreibungen (s.a. BR-Drucks. 8/21, S. 38 zur
zukünftigen Möglichkeit der Ausweitung auf Aktien) und
zeigt damit jedenfalls mittelbar auf, dass die althergebrachten
sachenrechtlichen Vorgaben des (analogen) Wertpapiererwerbs durch
die elektronische Abwicklung über den sog. zentralen
Kontrahenten (ab 2003 - zu Einzelheiten [dort mit
umsatzsteuerrechtlichen Bezügen] BMF-Schreiben vom 3.5.2021,
BStBl I 2021, 713 = SIS 21 07 42; s.a. Altvater, DStR 2021, 261,
262 f.) nicht „überholt“ wurden (im
Ergebnis gleicher Ansicht z.B. Landgericht - LG - Bonn, Urteil vom
1.6.2021 - 62 KLs - 213 Js 32/20 - 1/20,
www.justiz.nrw.de/nrwe/lgs/bonn/lg_bonn/j2021/62_KLs_213_Js_32_20_1_20_Urteil_20210601.html,
Rz 748 f.), der Gesetzgeber vielmehr unter Berücksichtigung
der Verkehrsfähigkeit sammelverwahrter Wertpapiere durch die
Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses ausdrücklich
davon abgesehen hat, den Schritt zum „Wertrecht“
unter Abkehr vom herkömmlichen Wertpapier zu vollziehen
(BGH-Urteil in BGHZ 207, 23, Rz 16 - unter Hinweis auf BT-Drucks.
13/10038, S. 25 [§ 10 Abs. 5 AktG a.F.]). Auch wenn die
„Banken-Praxis“ davon abweichend für die
Abwicklung (vermittels der Dividendenregulierung) auf die Erfassung
der schuldrechtlichen Vereinbarung als Buchung im Depot und nicht
auf die spätere Umstellung der Besitzverhältnisse durch
den Verwahrer für den zivilrechtlichen Erwerb des verbrieften
Rechts abstellt, kann dies für die Rechtsfrage der
zivilrechtlichen Eigentumsübertragung nicht
entscheidungserheblich sein (z.B. Florstedt, DStR 2020, 2399, 2400;
s.a. Schön, RdF 2015, 115, 122; Rau, DStR 2010, 1267 f.).
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bb) Der Kläger war - vermittelt durch
seine Beteiligung an der B - im Zeitpunkt der jeweiligen
Dividendenstichtage (Gewinnverteilungsbeschlüsse) auch nicht
wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien und damit
Gläubiger der entsprechenden Kapitalerträge
(„originäre Dividenden“).
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aaa) § 39 AO ist dem
„Steuerschuldrecht“ (Zweiter Teil der AO)
zugeordnet und dort im (Zweiten) Abschnitt über das
„Steuerschuldverhältnis“ platziert: Dabei
geht es aber (gerade auch im Zusammenspiel mit § 38 AO) nicht
um Steuerverfahrensrecht; vielmehr sollen - bei einer
einzelgesetzlichen Anknüpfung der Leistungspflicht an die
Herrschaft über das einzelne Wirtschaftsgut - die
maßgebenden Kriterien der tatbestandlichen Zuordnung geregelt
werden. Dabei folgt die personelle Zurechnung von
Wirtschaftsgütern im Steuerrecht im Ausgangspunkt
(„Regelfall“) der zivilrechtlichen Sachzuordnung
(§ 39 Abs. 1 AO); ein Wirtschaftsgut kann aber auch
„einem anderen“ (als dem zivilrechtlichem
Eigentümer bzw. Rechteinhaber) zugeordnet werden, wenn jener
(mit Blick auf den zivilrechtlichen Eigentümer) diesen
wirtschaftlich von seinen Eigentümerrechten ausschließt,
z.B. bei Treuhandverhältnissen (Zurechnung beim Treugeber),
bei Sicherungsübereignung (Zurechnung beim Sicherungsgeber)
oder bei Eigenbesitz (Zurechnung beim Eigenbesitzer). Jene Person
ist zwar dinglich nicht berechtigt, aber Zurechnungssubjekt des
Wirtschaftsguts und bei einer Nutzung des Wirtschaftsguts zur
Einkünfteerzielung Zurechnungssubjekt der daraus
erwirtschafteten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im
Ertragsteuerrecht.
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(1) Die Generalklausel des § 39 Abs. 2
Nr. 1 Satz 1 AO bietet dabei keine trennscharfen
Abgrenzungskriterien, vielmehr stehen die Fallgruppenbildung und
eine wertende Zuordnung im Vordergrund. Die tatbestandliche
„tatsächliche Sachherrschaft“ über ein
Wirtschaftsgut übt in der Regel derjenige aus, der im Besitz
der Sache ist und Gefahr, Nutzen und Lasten trägt; der
(dauerhafte) Ausschluss des Eigentümers manifestiert sich
darin, dass der Herausgabeanspruch des zivilrechtlichen
Eigentümers wirtschaftlich wertlos ist oder kein
Herausgabeanspruch mehr besteht. Als Indizien für das
Vorliegen wirtschaftlichen Eigentums gelten Kostentragung,
(dauerhafte) Nutzung, Teilnahme an Wertsteigerungen und ein
(Wert-)Ersatzanspruch gegen den rechtlichen Eigentümer.
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(2) Als abstrakte Zurechnungskriterien
können sowohl eine
„Ausschließungsmacht“ („der
Andere hat jedenfalls faktisch die negativen Befugnisse des
Eigentümers inne, d.h. er kann (gerade) den Eigentümer an
der Sachnutzung hindern“) als auch eine „aktive
Nutzungsmacht“ („der Andere hat jedenfalls
faktisch die positiven Befugnisse des Eigentümers inne, d.h.
er kann wie ein Eigentümer z.B. Nutzungen ziehen“)
gelten, ebenfalls wird auf „eine gesicherte
Erwerbsaussicht kraft Übertragungsanspruchs“
hingewiesen (s. insbesondere die Analyse bei Florstedt, FR - FR -
2016, 641, 642 f.; s.a. Brandis, Steuerberater-Jahrbuch - StbJb -
2016/2017, 299, 302 ff.). Auch wenn der Gesetzeswortlaut des §
39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO nur das erste Kriterium anführt,
lässt sich der Norm darüber hinausgehend als Leitprinzip
auch für eine der Wirtschaftsgutzurechnung in aller Regel
folgenden Einkünftezurechnung als tragender Rechtsgrundsatz
entnehmen, dass es auf eine „wirtschaftliche
Dispositionsbefugnis“ ankommt, weil sie die Herrschaft
über die Leistungsbeziehung (als Grundlage der
Einkünfteerzielung) ermöglicht. Diese
Dispositionsbefugnis (die sich für die Zurechnung von
Wirtschaftsgütern auf die nutzungsrelevante Lebensdauer des
Wirtschaftsguts bezieht) gehört grundsätzlich zur
Rechtssphäre des zivilrechtlichen Eigentümers (sie ist in
der Regel Ausfluss der Sachherrschaft), sie kann aber auch - ggf.
sogar ohne rechtfertigenden Grund durch die Rechtsordnung - einer
anderen Person zustehen.
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(3) Ob eine solche Dispositionsbefugnis
besteht, entscheidet sich im Einzelfall nach dem Gesamtbild der
Verhältnisse bzw. dem üblichen Ablauf von vertraglichen
Vereinbarungen bzw. dem für die gewählte Gestaltung
typischen Verlauf. Soweit die Rechtsprechung eine Zuordnung nicht
durchgehend auf der Grundlage der
„Negativ-Entscheidung“ des Gesetzeswortlauts
getroffen hat, sondern durchaus (auch) die positiven Befugnisse (im
Sinne des Innehabens von Substanz und Ertrag für die
voraussichtliche Nutzungsdauer) in den Vordergrund gestellt hat,
ist dies - verstanden in einem komplementären Sinne zur
gesetzlichen Negativ-Formel - gesetzeskonform und auch sachgerecht.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die vergleichbare Regelung des
§ 24 Abs. 1 Buchst. d der österreichischen
Bundesabgabenordnung (Zurechnung der Wirtschaftsgüter:
„Wirtschaftsgüter, über die jemand die
Herrschaft gleich einem Eigentümer ausübt, werden diesem
zugerechnet“) hinzuweisen. Insoweit ist „(ein)
Auseinanderfallen von zivilrechtlichem und wirtschaftlichem
Eigentum ... dann anzunehmen, wenn ein anderer als der
zivilrechtliche Eigentümer die positiven Befugnisse, die
Ausdruck des zivilrechtlichen Eigentums sind (Gebrauch, Verbrauch,
Veränderung, Belastung, Veräußerung) auszuüben
in der Lage ist, und wenn er zugleich den negativen Inhalt des
Eigentumsrechtes, nämlich den Ausschluss Dritter von der
Einwirkung auf die Sache, auch gegenüber dem zivilrechtlichen
Eigentümer auf Dauer, d.h. auf die Zeit der möglichen
Nutzung, geltend machen kann ...“ (Erkenntnis des
österreichischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28.5.2015 -
2013/15/0135, www.ris.bka.gv.at).
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(4) Sowohl aus der Struktur der Regelung als
auch systematisch lässt sich ein Vorrang des § 39 Abs. 1
AO gegenüber § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO erkennen: Kommt es zu
einer Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums
(„Einigung und Übergabe“ bei Mobilien), ist
damit in aller Regel der Übergang wirtschaftlichen Eigentums
verbunden - das wirtschaftliche Eigentum kann aber auch beim
Veräußerer verbleiben. Im sog.
Dividenden-Stripping-Urteil des Senats (in BFHE 190, 446, BStBl II
2000, 527 = SIS 00 04 84) ist dazu ausgeführt, zu einer
„Verlagerung von rechtlichem zu wirtschaftlichem Eigentum
kann es aber immer nur im Hinblick auf ein und dasselbe
Wirtschaftsgut kommen“. Darüber hinaus ergibt sich,
dass dem Gesetzgeber das direkte Verhältnis zwischen
rechtlichem Eigentümer und „dem anderen“
vor Augen war, was dafür spricht, dass eine
Zuordnungs-Entscheidung im Sinne der Alternativität zwischen
diesen beiden Personen getroffen werden soll und zugleich eine
„Erwerbsaussicht kraft
Übertragungsanspruchs“ nicht zureicht, wenn sich der
Anspruch gegen eine dritte Person richtet (so im Ergebnis auch
Hessisches FG, Urteil vom 10.3.2017 - 4 K 977/14, EFG 2017, 656 =
SIS 17 05 29, Rz 77, und Urteil vom 28.1.2020 - 4 K 890/17, EFG
2020, 1160 = SIS 20 11 94, Rz 170; LG Bonn, Urteil vom 1.6.2021,
a.a.O., Rz 755 ff.; Anzinger, RdF 2012, 394, 400; Brandis, StbJb
2016/2017, 299, 308; Drüen in Tipke/Kruse, § 39 AO Rz 24;
Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 39 AO Rz 82;
Florstedt, Steuer und Wirtschaft - StuW - 2018, 216, 221 f.; Fu in
Gosch, AO § 39 Rz 99; Krumm in Brandis/Heuermann, § 5
EStG Rz 512c; Martini, jM 2020, 169, 170; Nickel, a.a.O., S. 169
f.; Rau, DStR 2010, 1267, 1271; Schön, RdF 2015, 115, 121;
Spengel, FR 2017, 545, 547; Westermann, Zivilrechtliche Folgen
steuerlicher Rechtsirrtümer bei Cum-/Ex-Geschäften, 2018,
67 f., 76 - alle jeweils m.w.N.). Daraus folgt, dass eine
Zurechnungsentscheidung für eines der beiden Rechtssubjekte
eine zeitpunktbezogen abweichende Zurechnungsentscheidung zu dem
anderen Rechtssubjekt ausschließt (s. z.B. BGH-Urteil in NJW
2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz 75 und 79 [„Grundannahme des
§ 39 AO“]), wie ebenfalls eine zeitpunktbezogen
parallele Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums an verschiedene
Rechtssubjekte.
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(5) Maßgebend ist dabei eine
„wirtschaftliche Wertung“, dass im Einzelfall
das Grundprinzip der Zurechnung (§ 39 Abs. 1 AO) nicht zum
Zuge kommt, wenn die „tatsächliche Herrschaft
...“ in diesem Zeitpunkt von einer anderen Person
ausgeübt und damit der zivilrechtliche Eigentümer von
dieser ausgeschlossen ist. Dabei kann diese Konstellation durchaus
auch mit Einverständnis des zivilrechtlichen Eigentümers
vorliegen, etwa dann, wenn eine spätere
Eigentumsübertragung geplant bzw. zwischen diesen Parteien
vereinbart, aber noch nicht zivilrechtlich wirksam vollzogen worden
ist. Immerhin ist den sachenrechtlichen Erfordernissen des
wirksamen Eigentumsübergangs zu entnehmen, dass der Abschluss
eines schuldrechtlichen Kaufvertrags über einen Gegenstand dem
Käufer weder das zivilrechtliche noch das wirtschaftliche
Eigentum an der Kaufsache verschafft. Insbesondere führt die
rechtliche Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer das
Eigentum mit allen Chancen und Risiken zu übertragen, nicht
ohne Weiteres zur Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums auf
Käuferseite; dass der Käufer einer Aktie das Risiko der
Wertentwicklung ab dem Zeitpunkt des Kaufabschlusses trägt,
reicht insoweit - weil dieser Umstand jedem
Anschaffungsgeschäft zuzuordnen ist - nicht aus (s. z.B.
Schön, RdF 2015, 115, 119).
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Im Übrigen bleiben diese Grundsätze
ungeachtet der Gesetzesformulierung (§ 39 AO verwendet den
Wirtschaftsgutbegriff erkennbar in der „analogen
Variante“) auch in den Fällen von Bedeutung, in
denen ein Wirtschaftsgut „nur digital existiert“
(z.B. bei Kryptowährungen oder bei „datenbasierten
Einkunftsquellen“ [s. insoweit Leich, IStR 2021, 967, 968
f.]) oder Abläufe im Zusammenhang mit der Verfügung
über Wirtschaftsgüter weitgehend digitalisiert sind.
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(6) Nach ständiger Rechtsprechung kommt
eine Zuordnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO nur dann in
Betracht, wenn nach dem Gesamtbild der Verhältnisse ein
anderer als der zivilrechtliche Eigentümer die
tatsächliche Herrschaft ausübt und den nach
bürgerlichem Recht Berechtigten von der Einwirkung auf das
Wirtschaftsgut in der Weise ausschließen kann, dass der
Herausgabeanspruch des zivilrechtlichen Eigentümers keine
wirtschaftliche Bedeutung mehr hat (z.B. Beschluss des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 22.11.1996 - VI R 77/95, BFHE 181,
362, BStBl II 1997, 208 = SIS 97 06 54). Bei Aktiengeschäften
erlangt der Erwerber nach der Rechtsprechung des BFH
wirtschaftliches Eigentum im Allgemeinen erst ab dem Zeitpunkt, von
dem an er nach dem Willen der Vertragspartner über die
Wertpapiere verfügen kann. Es geht darum, ob er eine rechtlich
geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position
erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen
werden kann, und dass die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen
(Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte (insbesondere
Gewinnbezugs- und Stimmrecht) sowie die mit Wertpapieren gemeinhin
verbundenen Kursrisiken und -chancen auf ihn übergegangen sind
(z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 29.11.1982 -
GrS 1/81, BFHE 137, 433, BStBl II 1983, 272 = SIS 83 07 37;
BFH-Urteile vom 11.7.2006 - VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II
2007, 296 = SIS 06 45 71; vom 5.10.2011 - IX R 57/10, BFHE 235,
376, BStBl II 2012, 318 = SIS 12 07 58; vom 1.12.2020 - VIII R
21/17, BFHE 271, 482, BStBl II 2021, 609 = SIS 21 08 48; s.a.
BMF-Schreiben vom 9.7.2021, BStBl I 2021, 1002
[„Wirtschaftliche Zurechnung bei
Wertpapiergeschäften“] = SIS 21 11 14, Rz 2, und vom
9.7.2021, BStBl I 2021, 995 [„Steuerliche Behandlung von
‘Cum/Cum-Transaktionen’„] = SIS 21 11 15, Rz
11 ff.; z.B. auch Kolbinger, Das wirtschaftliche Eigentum an
Aktien, 2008, 141 ff.; Drüen in Tipke/Kruse, § 39 AO Rz
24a; Stimpel/Schumacher, StbJb 2018/2019, 419, 420; ablehnend zu
den Kriterien „Stimmrecht“ und „Besitz
an der Sammelurkunde“ aber Schmid, DStR 2021, 1203, 1207
f.).
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(7) Im Senatsurteil in BFHE 190, 446, BStBl II
2000, 527 = SIS 00 04 84 (betreffend die Streitjahre 1989 bis 1991
zum sog. Dividendenstripping, durch Beschluss vom 20.11.2007 - I R
85/05, BFHE 223, 414, BStBl II 2013, 287 = SIS 08 43 33 zum
Streitjahr 1988 bestätigt), wurde für über die
Börse abgeschlossene Aktiengeschäfte ein Erwerb des
wirtschaftlichen Eigentums bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses
des schuldrechtlichen Aktienkaufvertrags für möglich
gehalten, da bereits ab diesem Zeitpunkt dem Aktienerwerber ein
entsprechender Besitzmittlungsanspruch (§ 929 Satz 2 BGB) von
der girosammelverwahrenden Stelle (als Abwicklungsstelle
[Clearstream Banking AG]) eingeräumt und dadurch ein
Besitzkonstitut (§ 930 BGB) vereinbart worden sei. Zumindest
aber könnten dem Erwerber nach den einschlägigen
Börsenusancen und den üblichen Abläufen die mit den
Anteilen verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig
nicht mehr entzogen werden (§§ 25, 29 der Bedingungen
für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen, WM
1984, 76 ff.). Entscheidend ist damit ungeachtet der auf der
Grundlage der ständigen Praxis bei der Abwicklung der
Geschäfte über die Clearstream Banking AG erkennbaren
„Anwendungshürden des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO im
girosammelverwahrten Wertpapierhandel“ (so Nickel,
a.a.O., S. 157 ff.; s.a. Altvater, DStR 2021, 261, 266), dass der
Erwerber nach dem Gesamtbild der (rechtlichen und
tatsächlichen) Verhältnisse im konkreten Einzelfall die
mit den Anteilen verbundenen wesentlichen Rechte (insbesondere das
konkret aktienbezogene Dividendenrecht) innehatte.
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(8) Dieser Befund im konkreten Fall des
Senatsurteils in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 = SIS 00 04 84 -
wobei es mit Blick u.a. auf die zitierten Rechtsgrundlagen
(§§ 929, 930 BGB) naheliegt, dass der Senat von einem
„Inhaberverkauf“ ausgegangen war (so auch
BGH-Urteil in NJW 2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz 81; s.a. z.B. Bruns,
DStR 2010, 2061, 2062 f.; Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 789
f.; Brandis in Lüdicke/Mellinghoff/Rödder [Hrsg.],
Nationale und internationale Unternehmensbesteuerung in der
Rechtsordnung, Festschrift für Dietmar Gosch, 2016, 37, 44;
Haarmann/Kermer, Die Unternehmensbesteuerung - Ubg - 2020, 501, 504
f.) - kann allerdings nicht für alle Formen gängigen
Wertpapierhandels generalisiert werden (so aber - für
börsennotierte Aktien unter Einbeziehung des Zuflusses sog.
Ersatzdividenden - z.B. Schmid, DStR 2021, 1203, 1207, m.w.N.), da
für wirtschaftliches Eigentum nach der eindeutigen
gesetzlichen Vorgabe die „Rechtsmacht“ eines
Wertpapier-Erwerbers vom Wertpapierinhaber (als Verkäufer)
abgeleitet sein muss (Schön, RdF 2015, 115, 119; Florstedt, FR
2016, 641, 645 ff.
[„Alternativitätsprinzip“]), was den
konkreten Ausschluss der (wirtschaftlichen) Inhaberschaft des
Verkäufers erfordert (z.B. in der Situation des sog.
Inhaberverkaufs mit sog. Sperrvermerk; s. z.B. Hessisches FG,
Urteil in EFG 2017, 656 = SIS 17 05 29, Rz 79 und 95; Schön,
RdF 2015, 115, 120; Brandis in Lüdicke/Mellinghoff/Rödder
[Hrsg.], a.a.O., S. 37, 42 ff.). An dieser Voraussetzung kann es
aber u.a. dann fehlen, wenn die Geschäftsabläufe eine
entsprechende Ausschlussmöglichkeit bezogen auf den vormals
„wirtschaftlich Berechtigten“ (dem Anteilseigner
i.S. § 20 Abs. 5 EStG im Zeitpunkt des Dividendenbeschlusses)
nicht eröffnen, was in der Situation des Aktienerwerbs
„cum Dividende“ kurz vor dem Dividendenstichtag
(d.h. vor Trennung des Dividendenanspruchs von der Aktie) ohne
weitergehende Vereinbarungen augenfällig ist, wenn die
Eigentumsübertragung von vornherein ersichtlich erst nach dem
Dividendenstichtag „ex Dividende“ (und dann
verbunden mit einer Dividendenkompensationszahlung als
„Ersatzdividende“, die eigenständig einen
Einkünftetatbestand erfüllt, s. dazu oben) erfolgen wird.
Eine wirtschaftsgutspezifische Rechtsfortbildung gegen den Wortlaut
und den Sinngehalt der Norm sowie der daran anschließenden
Folgeregelungen in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und 4 EStG ist
ungeachtet einer „Faktizität des
Aktienhandels“, die „einen
‘verfeinerten’ wirtschaftlichen
Eigentumsbegriff“ erfordere (so Klein, BB - BB - 2016,
2200, 2207), ausgeschlossen (z.B. Brandis, StbJb 2016/2017, 299,
326; abweichend Schmid, DStR 2021, 1203, 1207 ff.).
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bbb) Der Aktienerwerb im Streitfall beruhte in
seinem wesentlichen Volumen auf sog. Single Stock Future-Kontrakten
(Erwerb „cum Dividende“), wobei die
Geschäfte von Interdealerbrokern angebahnt und
außerbörslich geschlossen und anschließend
über eine sog. OTC-trade entry-Funktionalität in das
System der EUREX eingegeben wurden, und die physisch (nach dem
Dividendenstichtag) beliefert werden sollten; darüber hinaus
wurde ein kleinerer Teil des Aktienbestandes über die
Börse XETRA im Rahmen von sog. Schlussauktionen (Closing
Auction) erworben.
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ccc) Ob bei OTC-Geschäften über
Aktien bereits bei Vertragsschluss (bzw. im Zeitpunkt der Eingabe
in ein Abwicklungssystem für Aktientransaktionen im Hinblick
auf die damit verbundene „Durchführungssicherheit im
Erwerbsvorgang“ kraft automatisierten Verfahrens [z.B.
Schmid, DStR 2021, 1203, 1207]) vom jeweiligen Käufer
wirtschaftliches Eigentum „erworben“ wird, hat
der Senat in seinem Urteil in BFHE 246, 15 = SIS 14 25 66 - da im
konkreten Fall nicht entscheidungserheblich - offen gelassen. Denn
auf die Frage nach der „aktiven Nutzungsmacht“
des Prätendenten („der Andere hat jedenfalls faktisch
die positiven Befugnisse des Eigentümers inne, d.h. er kann
wie ein Eigentümer z.B. Nutzungen ziehen“) nach
Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrags - als einzig denkbaren
Ansatzpunkt für eine solche Zuweisung - kommt es dann nicht
(entscheidungserheblich) an, wenn das für den Tatbestand
wirtschaftlichen Eigentums maßgebende „Gesamtbild
der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen
Einzelfall“ (z.B. BFH-Urteil in BFHE 235, 376, BStBl II
2012, 318 = SIS 12 07 58) dazu führt, dass auf der Grundlage
eines modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzepts von einer
„tatsächlichen Herrschaft ...“ des
Erwerbers über die Aktien nicht gesprochen werden kann. Ein
solcher Umstand steht dem Erwerb von wirtschaftlichem Eigentum
durch den Käufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vor dem
Dividendenstichtag - dies mit Blick auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz
1 EStG) oder zu einem späteren Zeitpunkt (dies mit Blick auf
den Zeitpunkt der sachenrechtlichen Übereignung in Kombination
mit einer sog. Dividendenkompensationszahlung und § 20 Abs. 1
Nr. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 4 EStG - s. insoweit Senatsbeschluss in
BFH/NV 2020, 1236 = SIS 20 11 52; Brandis in
Lüdicke/Mellinghoff/ Rödder [Hrsg.], a.a.O., S. 37, 40
f.; Schmidt in Kirchhof/Kulosa/Ratschow, a.a.O., § 20 Rz 704
f.) entgegen. Dabei kommt es bei einem solchen
Gesamtvertragskonzept nicht darauf an, wie einzelne Teilkomponenten
steuerrechtlich zu bewerten sind (Senatsurteil in BFHE 246, 15 =
SIS 14 25 66; s.a. Schwenke, jM 2015, 83, 85; Gosch, BFH/PR 2015,
16); vielmehr sind - wie auch entsprechend in der Situation des
§ 42 AO - bei einem auf einer einheitlichen Planung der
Beteiligten beruhenden Gestaltungskonzept die einzelnen
Verträge für die steuerrechtliche Beurteilung
zusammenfassend zu betrachten und unter den jeweiligen
Steuertatbestand zu subsumieren (BFH-Urteil vom 27.10.2005 - IX R
76/03, BFHE 212, 360, BStBl II 2006, 359 = SIS 06 11 15; s.a.
BMF-Schreiben in BStBl I 2021, 1002 = SIS 21 11 14, Rz 16).
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(1) In seinem Urteil in BFHE 246, 15 = SIS 14 25 66 hatte der Senat ein solches - den „Erwerb“
von wirtschaftlichem Eigentum hinderndes (ein Bezug zum Erwerb des
zivilrechtlichen Eigentums besteht -abweichend zum Obersatz des
Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 22.2.2018 - 7 L
662/18.F, WM 2018, 1214, Rz 14 - nicht) - Gesamtvertragskonzept
darin gesehen, dass die Wertpapiererwerbe im untrennbaren
Zusammenhang mit Finanzierungs-, Wertpapierleih- und
(Total-Return-)Swapgeschäften sowie einem kurzfristigen
Rückverkauf standen, da in diesem Fall eine nennenswerte
Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Aktien verbundenen Rechte
durch den Erwerber ausgeschlossen ist und bei ihm ein bloßer
sog. Durchgangserwerb ohne Tatbestandsrelevanz (zu dieser
Begrifflichkeit s. BFH-Urteil vom 26.1.2011 - IX R 7/09, BFHE 232,
463, BStBl II 2011, 540 = SIS 11 11 59) vorliegt.
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(2) Diese argumentative Linie verfolgt auch
das Senatsurteil vom 18.8.2015 - I R 88/13 (BFHE 251, 190, BStBl II
2016, 961 = SIS 15 30 16; dazu BMF-Schreiben in BStBl I 2021, 1002
= SIS 21 11 14), indem dort (zur Wertpapierleihe) das
wirtschaftliche Eigentum dem Verleiher zugewiesen wird, wenn sich
aus den Bestimmungen der abgeschlossenen Leihverträge und der
Art ihres Vollzugs ergibt, dass der Entleiherin (als
zivilrechtlicher Eigentümerin nach Eigentumserwerb) in einem
wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den
„verliehenen“ Aktien nicht zukommen sollten.
Insoweit hatte sich der Verleiher die Erträge in Gestalt der
Dividendenkompensationszahlungen vollständig vorbehalten und
es entstanden zugunsten der Entleiherin keinerlei
Liquiditätsvorteile aus einer etwaigen zeitversetzten
Vereinnahmung und Verausgabung. Es war ferner nicht erkennbar, dass
es angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der
Aktientitel darauf angekommen wäre, Stimmrechte auf Seiten der
Entleiherin auszuüben. Darüber hinaus erfolgte auch kein
endgültiger Übergang der Chancen und Risiken, die mit dem
Eigentum an den Wertpapieren üblicherweise verbunden waren;
insbesondere war der Entleiherin die Ausnutzung geschäftlicher
Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der ausgeliehenen Aktien
nicht möglich und dies war auch nicht intendiert (vgl. zur
Abgrenzung Senatsurteil vom 29.9.2021 - I R 40/17, zur amtlichen
Veröffentlichung bestimmt = SIS 22 02 80). Eine wirtschaftlich
sinnhafte „Benutzung“ der Aktien und des von
ihnen verkörperten Werts ließ sich nicht feststellen.
Die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergab,
dass der Entleiherin lediglich eine formale zivilrechtliche
Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle, verschafft wurde,
die es ihr ermöglichen sollte, formal steuerfreie Dividenden
zu beziehen und zugleich steuerlich abziehbare Betriebsausgaben
(Dividendenkompensationszahlungen und Leihgebühren) zu
generieren, um hieraus einen Steuervorteil zu erzielen.
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(3) Nicht zuletzt hat auch der Senatsbeschluss
in BFH/NV 2020, 1236 = SIS 20 11 52 diese Linie bestätigt:
Wenn Wertpapiererwerbe im untrennbaren Zusammenhang mit
Finanzierungs-, Wertpapierverpfändungs- und
Sicherungsgeschäften sowie einem kurzfristigen
Rückverkauf stehen, ist eine nennenswerte Inanspruchnahme der
mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte durch den
Erwerber offenkundig ausgeschlossen.
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(4) Die Vielfalt der diesen Entscheidungen
zugrunde liegenden Fallgestaltungen macht im Übrigen deutlich,
dass es bei der „Gesamtwürdigung“ (dem
„Gesamtbild der tatsächlichen
Verhältnisse“) nicht explizit auf einzelne
Strukturkomponenten oder allein den Umstand einer
„modellhaften Strukturierung“ (s. insoweit die
Kritik von Florstedt, DStR 2020, 2399, 2400; derselbe, FR 2016,
641, 646 f.) ankommt, sondern auf ein abgestimmtes
„Gesamtvertragskonzept“ mit der jeweiligen
Wirkung auf die Tatbestandsvoraussetzungen (hier: des
wirtschaftlichen Eigentums). Dem ist die Rechtsprechung in
unterschiedlichsten Fallsituationen gefolgt (z.B. FG Nürnberg,
Urteil vom 7.6.2016 - 1 K 904/14, EFG 2017, 59 = SIS 16 24 08; FG
Düsseldorf, Urteil vom 12.12.2016 - 6 K 1544/11 K,AO, DStRE
2017, 1424 = SIS 17 04 86; Hessisches FG, Urteil in EFG 2020, 1160
= SIS 20 11 94; FG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 25.11.2020
- 3 K 403/10, juris = SIS 21 02 44; FG München, Urteil vom
14.12.2020 - 7 K 899/19, EFG 2021, 723 = SIS 21 02 67, Revision I R
3/21; LG Bonn, Urteile vom 18.3.2020 - 62 KLs - 213 Js 41/19 - 1/19
= SIS 20 07 90, juris-Rz 1438 [in der Revisionsinstanz
bestätigt durch BGH-Urteil in NJW 2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz
80], und vom 1.6.2021, a.a.O., Rz 765 f.). Diese Auffassung, nach
der das „wirtschaftliche Eigentum“ (anders als
das zivilrechtliche Eigentum) in sehr hohem Maße von den
schuldrechtlichen Befugnissen und Vermögenspositionen des
Zurechnungsprätendenten gerade im Verhältnis zum
„Zurechnungskonkurrenten“ abhängt, wird
auch in der Literatur überwiegend geteilt (z.B. Bozza, EFG
2020, 385, 389 f.; Brandis, StbJb 2016/2017, 299, 320 f. und 325
f.; derselbe in Lüdicke/Mellinghoff/Rödder [Hrsg.],
a.a.O., S. 37, 41 ff.; Forchhammer, EFG 2021, 727 f.;
Haarmann/Kermer, Ubg 2020, 501, 507; Hennrichs in Tipke/ Lang,
Steuerrecht, 24. Aufl., Rz 9.155c; Lotzgeselle, EFG 2020, 1178;
Ratschow in Brandis/Heuermann, § 20 EStG Rz 138; Rau, DStR
2015, 2048, 2053; Schön, RdF 2015, 115, 129 f.; Spengel, Der
Betrieb - DB - 2020, 1919, 1923 f. und 1926; Spengel/Eisgruber,
DStR 2015, 785, 788 ff.; dazu ablehnend aber Schmid, DStR 2015,
801, 805; kritisch jedenfalls Schmich, GmbHR - GmbHR - 2014, 1177,
1181).
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(5) Bei diesem direkten Blick auf die
Einzelkomponenten des Rechtsbegriffs des wirtschaftlichen Eigentums
(rechtstechnisch als sog. Typusbegriff, s. Drüen in
Tipke/Kruse, § 39 AO Rz 22) im Rahmen der Gesamtwürdigung
handelt es sich mitnichten um einen (unsystematischen) Versuch,
eine (systematisch nachrangige) Tatbestandsprüfung des §
42 AO (Gestaltungsmissbrauch) zu „umgehen“ (als
Deutungsmöglichkeit beschrieben z.B. bei Fu in Gosch, AO
§ 39 Rz 103). Vielmehr erfordert die
Ausschließungskomponente des Rechtsbegriffs eine solche
Prüfung; auch wenn „modellhafte
Wertpapiertransaktionen“ bisweilen nach Maßgabe des
§ 42 AO geprüft werden (z.B. BFH-Urteile vom 27.7.1999 -
VIII R 36/98, BFHE 189, 408, BStBl II 1999, 769 = SIS 99 21 07; vom
8.3.2017 - IX R 5/16, BFHE 257, 211, BStBl II 2017, 930 = SIS 17 08 92; s.a. Drüen, DStR 2020, 1465, 1475 f.), werden daher nicht
„Überlegungen, die üblicherweise im Rahmen des
§ 42 AO angestellt werden, in die Prüfung des § 39
Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO verlagert“ (so - verbunden mit
rechtssystematischen Bedenken - Moritz, DB 2021, 2785, 2788; s.
bereits Florstedt, FR 2016, 641, 644 f.; Lechner, Jahrbuch der
Fachanwälte für Steuerrecht - JbFSt - 2016/2017, 199, 207
f.; wohl auch Gosch, BFH/PR 2016, 105, 107; Fu, GmbHR 2017, 1250,
1255; Jachmann-Michel, StuW 2017, 209;
Weitbrecht/Strehlke-Verkühlen, BB 2021, 860, 862). Allerdings
schließt dies nicht aus, dass in bestimmten
Fallkonstellationen sowohl die Voraussetzungen wirtschaftlichen
Eigentums nicht erfüllt sind und zugleich von einer
missbräuchlichen Gestaltung gesprochen werden kann (so die
Deutung des dortigen Streitfalls im Urteil des Hessischen FG in EFG
2020, 1160 = SIS 20 11 94).
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(6) Der Streitfall ist nach der Würdigung
des FG dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger durch die
vertraglichen Vereinbarungen von einer „tatsächlichen
Herrschaft ...“ über die Aktien sowohl im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses zum Erwerb von Aktien als auch für einen
späteren Zeitpunkt ausgeschlossen war; denn er wurde
konzeptionell von einem Einfluss auf die Wertpapiergeschäfte
ferngehalten und sollte auch nicht direkt an dem
Geschäftserfolg beteiligt sein, sondern im Ergebnis nur
für seine gestaltungsermöglichende Existenz als
Rechtsperson entgolten werden. Diese Würdigung beruht auf den
Feststellungen des FG zu den Sachumständen des Aktienerwerbs
und der Aktienverwertung, die auch der Typik der
„Erscheinungsformen von Cum/Ex-Geschäften“
(s. z.B. bei Nickel, a.a.O., S. 71 ff., und speziell zur Situation
des Einsatzes ausländischer Pensionsfonds auf Käuferseite
S. 126 f.; s.a. BT-Drucks. 18/12700, 76 ff.; Schön, RdF 2015,
115 f.; Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 786 ff.) entsprechen.
Diese Feststellungen (im Rahmen seiner Würdigung nach dem
Gesamtbild der Verhältnisse) sind im Revisionsverfahren nach
Maßgabe des § 118 Abs. 2 FGO zu beachten;
Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze
sind nicht ersichtlich.
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(7) Die Feststellungen des FG haben zum Ablauf
ergeben, dass neben der Darlehensfinanzierung durch die D-Bank der
investorenfinanzierte E-Fund aufgrund der Swaps an B vorab einen
fixen Geldbetrag entrichtete, wohingegen B lediglich einen
variablen Betrag an den E-Fund zu zahlen hatte, der vom
wirtschaftlichen Erfolg der Transaktionen abhängig war.
Insoweit beteiligte sich der E-Fund über diese Vereinbarungen
an der Vermögensentwicklung der B in einer Weise, dass B (und
vermittelt damit auch der Kläger) im Rahmen der
Gesamtgestaltung insoweit von den Risiken des Investments (soweit
nicht schon durch die auf Barausgleich gerichteten Futures an den
Markt weitergegeben) entlastet wurde. Zeitgleich mit dem Erwerb der
Single Stock Futures - ebenfalls einige Tage vor dem
Hauptversammlungstag der Aktiengesellschaften - und zu deren
Absicherung waren Future-Kontrakte „ex
Dividende“ über den auf die Erfüllung in bar
gerichteten Verkauf von Aktien deutscher Aktiengesellschaften
abgeschlossen worden (Future-Verkauf). Nach Vollzug der Transaktion
wurde der Future-Verkauf durch den Erwerb eines entsprechenden
Future-Kaufs kompensiert. Zuständig hierfür war die
D-Bank. Die Future-Verkäufe wurden erst einige Tage nach dem
Dividendenstichtag fällig. Die Future-Käufe „cum
Dividende“ wurden noch vor dem Gewinnverwendungsbeschluss
der jeweiligen Aktiengesellschaft fällig. Die Abwicklung der
Transaktionen erfolgte über die Eurex Clearing AG für
alle physisch belieferten Aktien, ferner über die D-Bank als
Clearing-Broker für alle Future-Geschäfte mit
Barausgleich. Depotbank war die R-Bank/Irland, die wiederum
Erfüllungsgehilfen aus ihrer Unternehmensgruppe (u.a. die
R-Bank/Deutschland) einschaltete. Die erworbenen Aktien wurden
„ex Dividende“ am „ex-Tag“
oder kurze Zeit später wieder verkauft.
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(8) Auf dieser Grundlage hatte der Kläger
(als Gesellschafter der B) zu keiner Zeit eine irgendwie geartete
(bruchteilsbezogene) Herrschaft über die Aktien, da er die mit
dem Innehaben von Wertpapieren verbundenen Rechte weder vor noch
nach dem Dividendenstichtag offenkundig in nennenswerter Weise
ausüben konnte, noch nach der gestalterischen Konzeption auch
sollte (s. allgemein auf der Grundlage der Wertungen des
Senatsurteils in BFHE 246, 15 = SIS 14 25 66 die entsprechende
zutreffende Interpretation des
„Gesamtvertragskonzepts“ von Nickel, a.a.O., S.
177 ff. und 181). So hatte die D-Bank zu den Aktiengeschäften
die vollständige Kontrolle über das geschäftliche
Verhalten der B im Rahmen des Control Agreement zwischen ihr, der
B, und der C (als Asset Manager), sie trat als Prime-Broker auf und
das Handeln der Interdealerbroker war strikt aufeinander abgestimmt
(„Give up-Agreement“ als Instrument der
geschäftlichen Abstimmung); im Rahmen der Swaps hatten sich
die D-Bank und die Investoren des E-Fund den hauptsächlichen
Zugriff auf die Vermögenswerte gesichert (Sicherung des
Zahlungsanspruchs der D-Bank durch eine Sicherheitsübertragung
des jeweiligen Bankguthabens der B und des Depots; vorrangige
Abrechnung der nach den Swaps zu zahlenden Beträge). Die
Geschäfte waren im Wesentlichen durch die D-Bank im Rahmen
eines Swap-Geschäfts finanziert (Finanzierung unabhängig
von einem - geringfügigen - Eigenkapital des Klägers mit
einem Milliarden-Kredit des Veräußerers und mit
Übertragung jeglichen Guthabens bei der Depotbank zur
Sicherheit gegen einen „hohen Zinssatz“) und B
war gegen Kursrisiken des im Rahmen der Futures vereinbarten
Aktienerwerbs durch jeweils ein gegenläufiges Geschäft
abgesichert. Das Gestaltungsrisiko wurde vom E-Fund und den
dahinterstehenden Investoren im Rahmen von Swaps getragen
(Totalverlustrisiko gegen die Aussicht einer Kurzfristrendite von
15,72 %).
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(9) Dass die Würdigung des FG
(steuerrechtlich irrelevanter „Durchgangserwerb“
des Klägers -vermittels der Beteiligung an B -) gerade auch
auf der Auswertung des Anlageprospekts des E-Fund beruht,
begründet keinen Rechtsfehler, da die entsprechende
Finanzierungskomponente und die damit verbundene Risikotragung des
E-Fund („für die verhältnismäßig
junge Anlagestrategie“) unabdingbare Bausteine der
Gesamtkonzeption der geschäftlichen Abläufe bezogen auf
jede einzelne Transaktion darstellen.
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(10) Dem Ergebnis dieser Würdigung kann
der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er kein
weisungsgebundener Treuhänder sei und das Recht habe, in den
Genuss der Dividende zu gelangen bzw. über ihre Verwendung zu
entscheiden, ohne rechtlich dazu verpflichtet zu sein, die
empfangenen Zahlungen an eine andere Person weiterzuleiten. Auch
wenn eine (vertragliche)
„Abführungspflicht“ der erzielten
Erträge vom FG nicht festgestellt oder ersichtlich ist, war
der Kern des wirtschaftlichen Gehalts der Konstruktion
außerhalb der Rechtssphäre des (in Relation zum
Geschäftsvolumen „vermögenslosen“)
Klägers verortet; es ging für den Kläger mitnichten
darum, von dem „Rohertrag“ die
Finanzierungskosten der Geschäfte an Dritte leisten zu
müssen, um selbst ertragversprechende (Aktien-)Geschäfte
durchführen zu können. Vielmehr hatte er nach der
Gesamtkonzeption der vereinbarten geschäftlichen Abläufe
nur die Funktion, seine (aufgrund Abkommensrechts
gestaltungsermöglichende) Rechtsform in den
Geschäftsablauf einzubringen (unerheblich ist dabei, ob es
sich - in der Begrifflichkeit aus BGH-Urteil in NJW 2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz 8 [und der Vorinstanz LG Bonn vom 18.3.2020, a.a.O. =
SIS 20 07 90, juris-Rz 63] für die dortigen Sachumstände
des kurzfristigen An- und Verkaufs rund um den Dividendenstichtag -
um „Kreislauf-Geschäfte“ handelte). Der
Kläger war - wie das beigetretene BMF auf der Grundlage der
Feststellungen des FG zutreffend hervorhebt - angesichts der
umfassenden Kontrolle jedes Geschäftsdetails durch Dritte
(„Control Agreement“ unter Ausschluss jeglicher
Zugriffsmöglichkeit auf finanzielle Positionen) lediglich
„passiver Teilnehmer“ und durch das
Bereitstellen seiner „Rechtshülle“ (im
Zusammenhang mit den beiden anderen Pensionsfonds)
„bloßes Transaktionsvehikel“. Wenn aber
die wirtschaftliche Wirkung der Geschäfte nicht ihm selbst
zukommt, weil sie dem absprachegebundenen Kreis der übrigen
Parteien gebührt, ist es auch ausgeschlossen, ihn als
wirtschaftlichen Inhaber der Rechtsstellung aus einem Aktienerwerb
anzusehen. Diese Sichtweise ist - verallgemeinert und in
rechtssystematischer Hinsicht zutreffend (s. bereits oben und
insbesondere Spengel, DB 2020, 1919; s.a. Fu, GmbHR 2017, 1250,
1255; BMF-Schreiben in BStBl I 2021, 995 = SIS 21 11 15, Rz 2 bis 9
[wenn auch (dort) als „Ausnahmefall“
qualifiziert]) - Ausgangsüberlegung bei der Frage der
„wirtschaftlichen Zurechnung bei
Wertpapiergeschäften“, wenn die
„Eigentümerposition ... im Rahmen einer Gesamtschau
... als eine rein formale erscheint“ und dabei auf die
Kriterien „Bemessung des Gesamtentgelts, (keine)
Liquiditätsvorteile ... aus der Dividendenzahlung, (keine)
Ausübung von Stimmrechten, schwache Rechtsposition“
verwiesen wird (ähnlich BMF-Schreiben in BStBl I 2021, 1002 =
SIS 21 11 14, Rz 11 ff.).
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(11) Ebenfalls ist der Revision nicht darin zu
folgen, dass eine „sternförmige“
Ausgestaltung der Vereinbarungen die Annahme eines
Gesamtvertragskonzepts ausschließen sollte; eine solche
Vorgabe ist der Senatsrechtsprechung (Urteil in BFHE 246, 15 = SIS 14 25 66) weder ausdrücklich zu entnehmen noch schließt
die Entscheidung zur dortigen Fallkonstellation eine entsprechende
Würdigung zu wirtschaftlich gleichgelagerten
Vertragskonstruktionen aus (s.a. Schön, RdF 2015, 115, 129
f.). Auch der Hinweis, dass die Voraussetzungen für eine
„modellhafte Gestaltung“ i.S. des § 15b
EStG („vorgefertigtes Konzept“ - s. z.B.
BFH-Urteil vom 17.1.2017 - VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II
2017, 700 = SIS 17 07 87) nicht erfüllt sein sollten, wie die
Revision geltend macht, kann im Streitfall nicht entscheidend sein.
Es kommt ausschließlich darauf an, ob dem Kläger im
konkreten Streitfall die Rechtsposition eines wirtschaftlichen
Eigentümers zukommt, indem ihm ein auch nur geringfügiger
Entscheidungsspielraum bei der Investition/Deinvestition zustand
oder eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der
Wertpapiere verbundenen Rechte ermöglicht war. Daran
allerdings kann es eben fehlen, wenn die Person
„losgelöst von individuellen
Finanzierungserwägungen und
Finanzierungserforderlichkeiten“ (Gosch, JbFSt 2018/2019,
480, 485 f.) in eine Geschäftsstruktur eingebunden ist (s.a.
Schön, RdF 2015, 115).
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57
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(12) Auf dieser Grundlage kann der Kläger
auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsgrundsätze der Anerkennung
von sog. Kreislaufgeschäften für den
umsatzsteuerrechtlichen Vorsteuerabzug (im Rahmen der sog.
Missbrauchs-Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union - EuGH -, s. dazu BFH-Urteil vom 11.3.2020 - XI R 38/18, BFHE
268, 376 = SIS 20 10 27) verweisen; denn auch dort geht es
zuvörderst darum, ob die jeweilige Lieferung bezogen auf den
jeweiligen Unternehmer tatsächlich ausgeführt wurde. Und
schließlich geht es auch bei der Senatsrechtsprechung zum
sog. Rücklagenmanagement zur
„Mobilisierung“ von
Körperschaftsteuerguthaben (Senatsurteil vom 28.6.2006 - I R
97/05, BFHE 214, 276 = SIS 06 40 89) im Ausgangspunkt - und dabei
unabhängig von einer „modellmäßigen
Verwirklichung in Teilschritten“ - um die Frage, ob ein
wirtschaftlicher Vorgang als ordnungsgemäße
Gewinnausschüttung nach Anteilserwerb oder als
Darlehensrückzahlung zu werten ist.
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cc) Das FG hat den
gesamtvertragskonzeptbezogenen Ausschluss der Erlangung
wirtschaftlichen Eigentums durch den Kläger (vermittelt durch
die Beteiligung an B) entscheidungstragend auf die Situation der
(zunächst) außerbörslichen und späteren
EUREX-Geschäfte (Futures) bezogen, nicht aber auf den
börslichen Aktienerwerb über XETRA, ohne dies (zu Rz 282
der Urteilsgründe) weitergehend zu begründen. Für
eine solche Beschränkung besteht indes kein Grund. Zwar hat
sich das Senatsurteil in BFHE 246, 15 = SIS 14 25 66 auf die dort
verfahrensgegenständlichen außerbörslichen
Geschäfte bezogen. Eine sachverhaltliche Beschränkung auf
diese Art der Geschäfte ist dem Senatsurteil aber nicht zu
entnehmen; vielmehr ist die im Revisionsverfahren bindende Wertung
des FG zur Frage der Stellung des Klägers als
Zurechnungssubjekt wirtschaftlichen Eigentums unabhängig von
der Durchführungsart des Geschäfts. Wenn auf der
Grundlage des Gesamtvertragskonzepts (damit die konkreten
Sachumstände der miteinander verbundenen und minutiös
aufeinander abgestimmten und kontrollierten
Geschäftsablaufplanung, der Finanzierung, der Verlagerung des
Gestaltungsrisikos und der wirtschaftlichen Teilhabe am
Geschäftserfolg) ausgeschlossen werden kann, dass der
Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt Inhaber der Rechte aus den
Wertpapieren werden sollte, weil er im Ergebnis nur seine
(gestaltungsermöglichende) Rechtsform in den
Geschäftsablauf einbrachte, ist diese Würdigung
unabhängig davon, ob der Geschäftsablauf
„außerbörslich“ (mit späterer
börslicher Abwicklung) oder „börslich“
stattgefunden hat. Die tatsächlichen Feststellungen und die
Würdigung des FG sind damit auch für die
„zweite“ Sachverhaltskomponente im
Revisionsverfahren verwertbar und i.S. des § 118 Abs. 2 FGO
bindend, da sie sich auf die Grundfrage der Erlangung
wirtschaftlichen Eigentums im Gesamtvertragskonzept beziehen und
insoweit von der börsentechnischen Abwicklung der
Geschäftsvereinbarung unabhängig sind. Der Kläger
ist damit auch im Zeitpunkt der zivilrechtlichen
Eigentumsübertragung (verbunden mit der Belastung des
Verkäufers mit der „Nettodividende“) nicht
wirtschaftlicher Eigentümer geworden und damit steuerrechtlich
nicht Gläubiger der Kapitalerträge
(„Dividendenkompensationszahlung“).
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dd) Es ist in der Konstellation des
Streitfalls - mit der Negation einer Position des wirtschaftlichen
Eigentums des Klägers sowohl im Zeitpunkt vor dem
Dividendenstichtag als auch danach im Zeitpunkt des
zivilrechtlichen Eigentumserwerbs - vom Senat nicht zu entscheiden,
welcher Person (und dabei in welchem Zeitpunkt) das wirtschaftliche
Eigentum zuzuordnen ist (s. zur vergleichbaren Situation im
unionsrechtsgebundenen Kontext bei einer sog.
Durchleitungsgesellschaft, die erzielte Einnahmen an den
„Nutzungsberechtigten“ weiterleitet, EuGH-Urteil
N Luxembourg 1 u.a. vom 26.2.2019 - C-115/16 u.a., EU:C:2019:134,
IStR 2019, 308 = SIS 19 01 84, Rz 143 ff., und dazu
Jochimsen/Gsödl, IStR 2021, 387, 389). Jedenfalls ist allein
der Umstand des Erwerbs zivilrechtlichen Eigentums (bei einem
-einer anderen Person zuzurechnenden und damit - abweichenden
wirtschaftlichen Eigentum) für einen Erstattungsanspruch nicht
zureichend.
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ee) Ob der Kläger - wie das BZSt und das
BMF in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf den
Senatsbeschluss in BFH/NV 2020, 1236 = SIS 20 11 52
(„Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“)
vorgetragen haben - vermittels seiner Beteiligung und mit Blick auf
den finanziellen Umfang der dortigen Geschäftstätigkeit
einer „gewerblichen Tätigkeit“ nachgegangen
ist und damit schon nicht die Tatbestandsvoraussetzungen einer
Nichtbesteuerung von Dividenden eines Pensionsfonds (Art. 10 Abs. 3
Buchst. b DBA-USA 1989/2008) erfüllt sind, muss auf dieser
Grundlage (keine Gläubigerstellung des Klägers) im
Streitfall nicht entschieden werden.
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ff) Eine Vorlage des Rechtsstreits an den EuGH
(Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der
Europäischen Union), die der Kläger ausdrücklich
begehrt, ist mit Blick auf die von ihm für rechtserheblich
befundene Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 19.5.1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen
in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen - sog.
Finalitätsrichtlinie - (Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften 1998, Nr. L 166, 45) nicht veranlasst (s. insoweit
auch z.B. LG Bonn, Urteil vom 18.3.2020, a.a.O. = SIS 20 07 90,
juris-Rz 1451 [dort darüber hinaus auch zur Verordnung (EU)
Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
23.7.2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und
-abrechnungen in der Europäischen Union und über
Zentralverwahrer, Amtsblatt der Europäischen Union 2014, Nr. L
257, 1]). Die Richtlinie 98/26/EG bezweckt mit Blick auf Zahlungs-
und Wertpapierliefersysteme, im Fall des (wirtschaftlichen)
Zusammenbruchs eines Teilnehmers andere Teilnehmer, den Betreiber
und auch die zugehörige Verrechnungsstelle des Systems zu
schützen (s. z.B. Keller, WM 2000, 1269). Bei der im
Streitfall entscheidungserheblichen Frage der Erlangung
wirtschaftlichen Eigentums in einer Gesamtvertragskonzeption (hier:
„Durchgangserwerb“) geht es aber nicht um die
(zivilrechtliche) Bindung der Vertragspartner an die jeweiligen
(Handels-)Orders als Gegenstand der Finalitätsrichtlinie;
vielmehr fehlt es zum Rechtsbegriff des wirtschaftlichen Eigentums
an einer unionsrechtlichen Maßgabe (s. bereits zutreffend
Hessisches FG, Urteil in EFG 2020, 1160 = SIS 20 11 94, Rz 287).
Die vom Kläger formulierten Vorlagefragen gründen auf
einer Rechtserheblichkeit für den Erwerb wirtschaftlichen
Eigentums bei einem wertpapierbezogenen Erwerbsgeschäft
über den sog. zentralen Kontrahenten, die aber im Streitfall
fehlt. Sind diese Fragen aber damit nicht entscheidungserheblich,
kommt eine Vorlage nicht in Betracht (s. allgemein zu den Grenzen
der Vorlagepflicht auf der Grundlage der sog. C.I.L.F.I.T.-Doktrin
z.B. EuGH-Urteil vom 6.10.2021 - C-561/19, EU:C:2021:799, NJW 2021,
3303).
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3. Ein Erstattungsanspruch des Klägers
bezogen auf eine „einbehaltene und abgeführte
Steuer“ (s. zu II.1.) kann darüber hinaus (und
unabhängig von der Tatbestandsvoraussetzung zu II.2.) - wie im
angefochtenen Urteil ohne Rechtsfehler erkannt - nicht schon damit
begründet werden, dass mit dem Erstattungsantrag eine durch
die Depotbank des Klägers ausgestellte Bank-Bescheinigung
(„Credit Advice“) vorgelegt wurde, die neben der
„Nettodividende“ auch
Kapitalertragsteuer-/Solidaritätszuschlags-Beträge
ausweist (s. zu b), oder dass für den Erwerb
„Bruttokaufpreise“ gezahlt wurden und nach dem
Dividendenstichtag im Zusammenhang mit dem zivilrechtlichen
Eigentumserwerb der Aktien eine Dividendenkompensationszahlung in
Höhe einer „Netto-Dividende“ durch den
Aktienverkäufer erfolgt ist (s. zu c).
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a) Soweit nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG
„der Anspruch des Gläubigers der Kapitalerträge
... auf völlige oder teilweise Erstattung der einbehaltenen
und abgeführten ... Steuer (unberührt bleibt)“,
stellt die Vorschrift klar, dass der - ungeachtet der
Besonderheiten des Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
vorgenommene - Steuerabzug in der Situation der
abkommensrechtlichen Freistellung (materiell-rechtlich)
„an sich rechtsgrundlos vorgenommen wird und nur infolge
der anschließenden Erstattungsmöglichkeit gerechtfertigt
ist“ (so Gosch in Kirchhof/Seer, a.a.O., § 50d Rz 9;
s. zu II.2.). Dabei hat der Senat mit Urteil in BFH/NV 2012, 559 =
SIS 12 06 64 entschieden, dass die Erstattung nach dieser Regelung
voraussetzt, dass es zeitlich vorgelagert zu einer Abführung
der Steuerbeträge an das Finanzamt gekommen ist
(„abgeführt“ - s. entsprechend auch §
11 Abs. 2 Satz 1, 2 des Investmentsteuergesetzes [a.F.] und dazu
BGH-Urteil in NJW 2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz 58 ff.). Denn der
insoweit eindeutige Gesetzeswortlaut entspricht dem in § 50d
Abs. 1 Satz 1 EStG angelegten Zweck der Abzugsteuer, das
inländische Besteuerungssubstrat (vorerst) zu sichern und die
(nachfolgende) Erstattung von einer näheren Prüfung der
Erstattungsvoraussetzungen abhängig zu machen. Darüber
hinaus korrespondiert dies mit weiteren gesetzlichen
Erstattungsvoraussetzungen (z.B. § 50d Abs. 1 Satz 5 und 10
EStG). Soweit unter Hinweis auf das zur
„erhobenen“ Kapitalertragsteuer ergangene
BFH-Urteil vom 23.4.1996 - VIII R 30/93 (BFHE 181, 7 = SIS 96 21 01) vertreten wird, es sei „interessengerecht“,
das Risiko nicht abgeführter Steuerbeträge nicht dem
Vergütungsgläubiger, sondern dem Fiskus zuzuweisen, da
sich Letzterer des Vergütungsschuldners als
„Inkassostelle“ bediene und der den Steuerabzug
duldende Vergütungsgläubiger keinen Einfluss auf die
ordnungsgemäße Abführung der einbehaltenen Steuer
nehmen könne, ist dies angesichts des eindeutigen
Regelungswortlauts jedenfalls für § 50d EStG nicht
tragfähig. Daran hält der Senat fest.
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b) Ein Erstattungsanspruch bezogen auf eine
„einbehaltene und abgeführte Steuer“ kann
nicht bereits damit begründet werden, dass mit dem
Erstattungsantrag eine durch die Depotbank des Erwerbers (hier:
R-Bank/Irland unter Einschaltung der R-Bank/Deutschland als
Verwahrstelle und Erfüllungsgehilfin) ausgestellte
Bank-Bescheinigung („Credit Advice“) vorgelegt
wird, die neben der „Nettodividende“ auch
Kapitalertragsteuer-/Solidaritätszuschlags-Beträge
ausweist (so im Ergebnis auch BGH-Urteil in NJW 2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz 52 ff.; s.a. BFH-Urteil vom 29.4.2008 - VIII R 28/07,
BFHE 220, 332, BStBl II 2009, 842 = SIS 08 27 46, Rz 41; Hessisches
FG, Urteil in EFG 2017, 656 = SIS 17 05 29, Rz 97 ff., und
Beschluss in EFG 2021, 1400 = SIS 21 09 15, Rz 89). Denn diese
Bescheinigung (§ 45a Abs. 3 Satz 2 EStG) kann angesichts der
zeitlichen Umstände des (auf den Zeitraum nach dem
Dividendenstichtag verzögerten) Erwerbs nicht auf die
Abzugsteuer des ausschüttenden Emittenten (maßgebend ist
der Depotbestand am Dividendenstichtag: Einbehalt der Abzugsteuer
für Rechnung des Anteilseigners als Gläubiger und
Einspeisung der Nettodividende in das
Dividendenregulierungsverfahren der Abwicklungsstelle [Clearstream
Banking AG]) bezogen werden. Und im Zuge der
Geschäftsabwicklung über den sog. zentralen Kontrahenten
ist es auch nicht zu einer Einbehaltung von Kapitalertragsteuer
gekommen (s. die ausdrückliche Feststellung des FG im
angefochtenen Urteil Rz 351, dass die Eurex Clearing AG
„in der Dividendensaison 2011 keine Kapitalertragsteuer
auf Market-Claims-Zahlungen einbehalten und abgeführt
hat“).
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Die vom Kläger vorgelegte Bescheinigung
beweist nach der Rechtslage des Streitjahres (vor Inkrafttreten des
§ 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 Buchst. b EStG i.d.F. des Gesetzes
vom 22.6.2011, BGBl I 2011, 1126 [inländischer
Zentralverwahrer als „letzte auszahlende Stelle“
mit Kapitalertragsteuer-Abzugspflicht - z.B. Jachmann-Michel, jM
2020, 251, 252]) auch nicht die spätere - auf ihn als Erwerber
bezogene (zutreffend Jachmann-Michel, jM 2020, 251, 254) -
„tatsächliche“ Einbehaltung und
Abführung der Kapitalertragsteuer/des
Solidaritätszuschlags durch die die
Dividendenkompensationszahlung leistende Stelle (Depotbank des
Veräußerers, wobei bei einer ausländischen
Depotbank eine gesetzliche Pflicht zur Einbehaltung/Abführung
von Kapitalertragsteuer nicht besteht, s. § 43 Abs. 1 Satz 3
EStG, aber eine „freiwillige Einbehaltung“ nicht
ausgeschlossen ist, s. z.B. Knaupp in Kirchhof/Seer, a.a.O., §
44 Rz 5 - s. dazu Rz 361 des angefochtenen Urteils). Ebenfalls
beweist sie nicht die „tatsächliche“
Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragsteuer/des
Solidaritätszuschlags durch die bescheinigende Stelle
(Depotbank des Klägers, ggf. nach einer Weiterleitung eines
„freiwilligen Einbehalts“ an sie zur
Abführung an die deutsche Finanzverwaltung) im Zusammenhang
mit der bei ihr zugeflossenen Dividendenkompensationszahlung. Einer
entsprechenden Bescheinigung kann damit zwar auf der Grundlage des
§ 45a Abs. 3 Satz 2 EStG eine „formelle
Richtigkeit“ zukommen (so Nickel, a.a.O., S. 148), sie
begründet aber keinen Beweis für eine Abführung der
Abzugsteuer für Rechnung des Empfängers der
Kompensationszahlung (s. BGH-Urteil in NJW 2022, 90 = SIS 21 15 32,
Rz 67; Hessisches FG, Urteil in EFG 2017, 656 = SIS 17 05 29, Rz
103 [bloße Auskunft über den Erhalt einer
Nettodividende] und Rz 104 ff., bzw. Beschluss in EFG 2021, 1400 =
SIS 21 09 15, Rz 89 ff.; LG Bonn, Urteil vom 1.6.2021, a.a.O., Rz
737 f. und 777; Anzinger, RdF 2012, 394, 398; Bruns, DStZ 2012,
333, 337; Schön, RdF 2015, 115, 118 und 125 f. und 127 ff.;
Jachmann-Michel, jM 2020, 251, 252 und 254; jeweils m.w.N.).
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c) Eine „einbehaltene und
abgeführte Steuer“ wird auch nicht durch den Umstand
der Auszahlung einer „Netto-Dividende“
(rechnerisch ein Dividendenbetrag nach Abzug eines Betrages in
Höhe einer gesetzlichen Abzugsteuer) - nach Zahlung eines
„Bruttokaufpreises“ (der nicht zugleich als
Vorab-Zahlung einer Kapitalertragsteuer verstanden werden kann - s.
BGH-Urteil in NJW 2022, 90 = SIS 21 15 32, Rz 69) - bewiesen.
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In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis
des Klägers auf die neuere Rechtsprechung des VIII. Senats des
BFH, nach der die Abgeltungswirkung nach § 43 Abs. 5 Satz 1
Halbsatz 1 EStG auf der Grundlage einer subjektiven Sicht des
Anlegers auch dann eintritt, wenn die bei der Auszahlung der
Kapitalerträge einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht beim
Finanzamt angemeldet und abgeführt wurde (BFH-Urteile vom
29.9.2020 - VIII R 17/17, BFHE 271, 340, BStBl II 2021, 468 = SIS 21 07 73; vom 27.10.2020 - VIII R 42/18, BFHE 271, 352, BStBl II
2021, 481 = SIS 21 07 76; vom 27.10.2020 - VIII R 3/20, BFHE 271,
349, BStBl II 2021, 472 = SIS 21 07 75), im Streitfall nicht
behelflich. Denn die in diesen Streitverfahren rechtserhebliche
Abgeltungswirkung setzt nach dem Gesetzeswortlaut „mit dem
Steuerabzug“ ein, so dass weder die Anmeldung der
Kapitalertragsteuer (nach § 45a EStG) noch deren Entrichtung
(nach § 44 EStG) angesprochen wird; darüber hinaus gibt
es in jenem Zusammenhang ein spezifisches Regelungssystem, das
dieses - mit Blick auf eine (nicht ausdrücklich
angeführte) Tatbestandsvoraussetzung
„(Steuer-)Abführung“ eingeschränkte -
Normverständnis für den dortigen Sachbereich nahelegt (so
ausdrücklich die Erwägungen zu Rz 22 ff. des BFH-Urteils
in BFHE 271, 340, BStBl II 2021, 468 = SIS 21 07 73).
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Nicht zuletzt kann man die
vertrauensschutzinduzierte Situation der eine (weitere) Belastung
des Steuerpflichtigen hindernden Abgeltungswirkung bei Einschaltung
eines Dritten in das Steuerabzugssystem als
„Verwaltungshelfer“ mit damit verbundener
Zuweisung einer verwaltungsseitigen Risikosphäre (Schlund,
DStR kurzgefasst 2021, 176) nicht mit der hier
streitgegenständlichen Situation des Erstattungsanspruchs nach
einer zeitlich vorgelagerten Abführung der Steuerbeträge
an das Finanzamt vergleichen. Entsprechendes gilt für die an
die subjektive Anlegersicht anknüpfende
„Scheinrenditebesteuerung“ (Besteuerung fiktiver
Erträge, wenn der Anleger meint, er habe für ihn
verfügbare Kapitalerträge erzielt) mit der
Übertragung dieser subjektiven Sicht auf die Voraussetzungen
der abzugsteuerbezogenen Abgeltungswirkung (s. zu dem dortigen
Effekt Jachmann-Michel, DStR 2021, 1167; Werth, BFH/PR 2021, 264,
265).
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 2 FGO.
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