Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 17.10.2012 1 K 2343/08 und
die im Feststellungsbescheid vom 9.7.2008 enthaltene Feststellung
des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 des
Einkommensteuergesetzes aufgehoben.
Die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Beklagte
zu tragen.
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I. Streitig ist, ob ein sog.
Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b des
Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr (2006) anzuwendenden
Fassung (EStG) vorliegt.
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2
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Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine
Kommanditgesellschaft, deren Komplementärin eine weder am
Gewinn noch am Verlust beteiligte Gesellschaft mit
beschränkter Haftung ist. Alleinige und
geschäftsführende Kommanditistin der Klägerin war im
Streitjahr die Beigeladene.
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Die Beigeladene beauftragte am 18.11.2006
einen von ihrem Anlageberater empfohlenen Rechtsanwalt und
Steuerberater bzw. dessen Sozietät (nachfolgend: R) mit der
Erstellung „einer Struktur“ für den Erwerb einer
Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer
vermögensverwaltenden Personengesellschaft (sog. „Asset
Linked Note“) und bat um die Unterbreitung entsprechender
Angebote. Daraufhin nahm R Kontakt zu vier Banken auf. In einem
Schreiben vom 11.12.2006 erteilte die Beigeladene dem R den
Auftrag, die Investition in eine Schuldverschreibung über eine
vermögensverwaltende Personengesellschaft umzusetzen. Der
Auftrag umfasste die Erstellung von Berechnungen zur
Vorteilhaftigkeit derartiger Investitionen und die konkrete Anfrage
für eine Emission einer solchen Schuldverschreibung bei dem
Kreditinstitut B. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG)
war auch die Ausarbeitung der für die Investition notwendigen
Verträge umfasst.
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R setzte sich am 12.12.2006 nach Erstellung
einer individuellen Berechnung der Investition auf der Grundlage
eines Investitionsvolumens von X EUR mit dem Kreditinstitut B
zwecks Realisierung der Emission einer Schuldverschreibung zu den
errechneten Konditionen in Verbindung. R verhandelte mit B bzw. der
zur Unternehmensgruppe der B gehörenden L über die
Konditionen der Schuldverschreibung und des der Finanzierung
dienenden Darlehens und stimmte deren Ausgestaltung unter
Berücksichtigung der individuellen wirtschaftlichen und
steuerlichen Verhältnisse der Beigeladenen ab.
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Am gleichen Tag erfolgte die Gründung
der Klägerin, deren Zweck der Erwerb und die Verwaltung der in
§ 3 des Gesellschaftsvertrages näher beschriebenen
Anleihen mit einer Laufzeit von zehn Jahren sein sollte. Der
Kapitalanteil der Beigeladenen belief sich auf X EUR. Die Dauer der
Gesellschaft war bis zur Endfälligkeit der Anleihen befristet.
Die für die Gründung erforderlichen Verträge
fertigte R.
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Am 19.12.2006 zeichneten die Beigeladene
und die Geschäftsführerin der Komplementärin der
Klägerin für die Klägerin Schuldverschreibungen der
L im Nennbetrag von Y EUR und erklärten die Einzahlung des
Nennbetrages zum 20.12.2006. Gemäß den
Anleihebedingungen sollten die Schuldverschreibungen am 20.12.2016
zum Nennbetrag zurückgezahlt werden. Die Schuldverschreibungen
waren jährlich mit einem festen Zinssatz bezogen auf den
gesamten Nennbetrag verzinst. Die Zinsen waren jährlich
nachschüssig jeweils am 20. Dezember eines Jahres zahlbar,
erstmals am 20.12.2007, letztmals zum Endfälligkeitstermin.
Zusätzlich sollte am Endfälligkeitstermin die Zahlung
eines festen, in zwei Teilbeträge gesplitteten Bonus erfolgen,
so dass sich zum Endfälligkeitstermin eine garantierte Zins-
und Bonuszahlung in Höhe von insgesamt Z EUR ergab.
Darüber hinaus war am Fälligkeitstermin die Zahlung eines
an einen Index gekoppelten variablen Bonuszinses
vorgesehen.
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Mit Darlehensvertrag vom 20.12.2006
gewährte B der Klägerin ein Darlehen zur Finanzierung des
Erwerbs der gezeichneten Schuldverschreibungen in Höhe von Y
EUR zuzüglich eines Disagios in Höhe von ... EUR. Die
Laufzeit des Darlehens betrug zehn Jahre, beginnend mit dessen
Auszahlung am 20.12.2006, endend am 20.12.2016. Das Disagio war am
Tag der Darlehensauszahlung zu entrichten und wurde bei der
Auszahlung vom Bruttodarlehensbetrag einbehalten. Die
Darlehnszinsen waren vorschüssig jeweils zum 20. Dezember
eines Jahres zu zahlen. Die Forderungen des B aus dem
Darlehensvertrag wurden durch die Verpfändung der von der
Klägerin erworbenen Schuldverschreibungen besichert. Die
aufgrund der Darlehensvereinbarung am 20.12.2006 zu entrichtenden
Zahlungen beliefen sich insgesamt auf Z EUR.
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In ihrer Erklärung zur gesonderten und
einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für 2006
vom 24.7.2007 erklärte die Klägerin dementsprechend
negative Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von Z
EUR.
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Das ursprünglich zuständige
Finanzamt stellte mit Bescheid vom 9.7.2008 über die
gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen
und des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG
für 2006 Einnahmen der Klägerin in Höhe von 0 EUR
sowie Werbungskosten zu ausländischen Zinsen und anderen
Erträgen ohne Dividenden in Höhe von Z EUR fest, wovon Z
EUR unter § 20 Abs. 2b i.V.m. § 15b EStG fielen. Der
Beigeladenen wurde der Gesamtbetrag als Werbungskosten zugerechnet.
Darüber hinaus stellte das Finanzamt einen nicht
ausgleichs-/abzugsfähigen Verlust des Wirtschaftsjahres in
Höhe von Z EUR sowie einen steuerpflichtigen verrechenbaren
Verlust am Ende des Wirtschaftsjahres in gleicher Höhe
fest.
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Die hiergegen von der Klägerin
erhobene Sprungklage blieb ohne Erfolg. Das FG vertrat in seinem in
EFG 2013, 510 = SIS 13 08 52 veröffentlichten Urteil vom
17.10.2012 1 K 2343/08 die Auffassung, bei der Gründung der
Klägerin zum Zwecke des Erwerbs einer zu 100 %
fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit Bonuszinsabrede
bei Kopplung des variablen Bonuszinses an die Entwicklung eines
Indexwertes durch deren einzige Kommanditistin und dem Erwerb der
Inhaberschuldverschreibung mit Bonuszinsabrede durch die
Klägerin handele es sich um ein Steuerstundungsmodell i.S. des
§ 15b Abs. 1 EStG.
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Die hiergegen gerichtete Revision
begründet die Klägerin mit der Verletzung von
Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des FG sei § 15b EStG
nicht anwendbar, da es an einem vorgefertigten Konzept
fehle.
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Die Klägerin und die Beigeladene
beantragen, das angefochtene Urteil der Vorinstanz und die im
Feststellungsbescheid 2006 vom 9.7.2008 enthaltene Feststellung
eines verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG
aufzuheben.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Es ist der Auffassung, das FG habe die
Voraussetzungen des § 15b EStG zu Recht bejaht.
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II. Die Revision ist begründet. Das
angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Klage stattzugeben
(§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -
).
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16
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Das FG ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen,
dass ein Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b EStG vorliegt.
Die im Bescheid vom 9.7.2008 enthaltene Feststellung eines
verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG für 2006
ist daher rechtswidrig. Die Sache ist spruchreif. Die Feststellung
des verrechenbaren Verlustes war antragsgemäß
aufzuheben.
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1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist
allein die Feststellung des verrechenbaren Verlustes
gemäß § 15b Abs. 4 EStG.
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a) In dem angefochtenen Bescheid vom 9.7.2008
hat das ursprünglich zuständige Finanzamt von der in
§ 15b Abs. 4 Satz 5 EStG vorgesehenen Möglichkeit, die
gesonderte Feststellung nach § 15b Abs. 4 Satz 1 EStG mit der
gesonderten und einheitlichen Feststellung der entsprechenden
Einkünfte aus dem - nach Ansicht des FA vorliegenden -
Steuerstundungsmodell zu verbinden, Gebrauch gemacht. Jedoch hat
die Klägerin mit ihrer (Sprung-)Klage allein die in dem
Bescheid vom 9.7.2008 (auch) enthaltene Feststellung des
verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG
angefochten.
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aa) Bei der entsprechenden Auslegung der
Klageschrift ist der Senat weder an die Feststellungen des FG
gebunden (vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom
6.7.1999 VIII R 17/97, BFHE 189, 302, BStBl II 2000, 306 = SIS 99 21 33, m.w.N.) noch an die Fassung des Klageantrags (vgl. § 96
Abs. 1 Satz 2 FGO).
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bb) Zwar bezieht sich der von der
Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren gestellte Klageantrag
und auch die Betreffzeile der Klageschrift - ohne nähere
Differenzierung - auf den Bescheid für 2006 über die
gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen
und des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG vom
9.7.2008. Gleichwohl folgt hieraus nicht, dass die Klägerin
auch die in dem Bescheid erfolgte gesonderte und einheitliche
Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2006 anfechten
wollte. Denn sie hat weder die Höhe der im Streitjahr
festgestellten Einkünfte aus Kapitalvermögen noch die
Verteilung des Ergebnisses auf die Beigeladene angegriffen. Ihre
Ausführungen in der Klagebegründung und auch der
ergänzende Zusatz im Klageantrag, der auf die
„ersatzlose Streichung der Feststellung ‘davon
fallen unter § 20 (2b) i.V.m. § 15b EStG’ sowie die
ersatzlose Streichung der Erläuterungen in der
Anlage“ zielt, machen deutlich, dass es der Klägerin
allein um die Klärung der Frage der Verrechenbarkeit des
Verlustes ging. Dementsprechend war lediglich die Feststellung des
verrechenbaren Verlustes gemäß § 15b Abs. 4 EStG
Gegenstand der Sprungklage.
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b) Die Klägerin war in Bezug auf die
streitige Feststellung des verrechenbaren Verlustes
gemäß § 15b Abs. 4 EStG i.V.m. § 48 Abs. 1 Nr.
1 FGO klagebefugt, denn die Feststellung des verrechenbaren
Verlustes war im Streitfall mit der gesonderten und einheitlichen
Feststellung des Gewinnes der Gesellschaft verbunden (vgl. z.B.
BFH-Urteile vom 1.6.1989 IV R 19/88, BFHE 157, 181, BStBl II 1989,
1018 = SIS 89 17 19, und vom 30.3.1993 VIII R 63/91, BFHE 171, 213,
BStBl II 1993, 706 = SIS 93 18 19, zu § 15a EStG). Dass die
Klägerin sich mit der Klage allein gegen die Feststellung des
verrechenbaren Verlustes wendet, lässt ihre Klagebefugnis
nicht entfallen.
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22
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2. Die Auffassung des FG, bei der
Gründung der Klägerin zum Zwecke des Erwerbes einer zu
100 % fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit
indexbezogener Bonuszinsabrede handele es sich um ein
Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b Abs. 1 EStG, hält
der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
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23
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Das FG ist zwar zutreffend davon ausgegangen,
dass § 15b EStG dem Grunde nach auch im Streitfall anwendbar
ist (hierzu s. unter a), jedoch ist es rechtsfehlerhaft zu der
Annahme gelangt, dass ein Steuerstundungsmodell vorliegt (hierzu s.
unter b).
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24
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a) Nach § 15b Abs. 1 Satz 1 EStG
dürfen Verluste im Zusammenhang mit einem
Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb
noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen
werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen
werden. Die Verluste mindern jedoch nach § 15b Abs. 1 Satz 2
EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden
Wirtschaftsjahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt. Der nach
§ 15b Abs. 1 EStG nicht ausgleichsfähige Verlust ist
jährlich gesondert festzustellen (§ 15b Abs. 4 Satz 1
EStG).
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aa) Der Senat hält § 15b EStG
für verfassungsgemäß. Er schließt sich
insbesondere der Auffassung des IV. Senats des BFH an, dass §
15b EStG bezogen auf das Tatbestandsmerkmal einer
„modellhaften Gestaltung“ hinreichend bestimmt
ist (BFH-Urteil vom 6.2.2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II
2014, 465 = SIS 14 08 52). Dieser Begriff wird in § 15b Abs. 2
EStG legal definiert und ist einer Auslegung zugänglich
(ebenso Urteile des FG Baden-Württemberg vom 7.7.2011 3 K
4368/09, EFG 2011, 1897 = SIS 11 31 78; des FG Münster vom
10.1.2013 5 K 4513/09 E, EFG 2013, 1014 = SIS 13 15 47;
Blümich/Heuermann, § 15b EStG Rz 1; Hallerbach in
Herrmann/Heuer/Raupach - HHR -, § 15b EStG Rz 7; Reiß in
Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 15b Rz 17; Kaeser, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15b Rz A 58 ff.;
offengelassen im BFH-Beschluss vom 8.4.2009 I B 223/08, BFH/NV
2009, 1437 = SIS 09 26 67).
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bb) Die in § 15b EStG vorgesehene
eingeschränkte Verlustverrechnung gilt gemäß §
20 Abs. 2b Satz 1 EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2007
vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 2878) erstmals ab dem
Veranlagungszeitraum 2006 (§ 52 Abs. 37d EStG). Daher
unterliegen auch negative Einkünfte aus Kapitalvermögen
i.S. des § 20 Abs. 1 und 2 EStG, wie sie die Klägerin aus
der Inhaberschuldverschreibung mit Bonuszinsabrede - wie
bestandskräftig festgestellt ist - erzielt hat, der
eingeschränkten Verlustverrechnung.
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cc) § 15b EStG setzt voraus, dass aus der
Kapitalanlage überhaupt steuerpflichtige Einkünfte
erzielt werden. Dies wiederum bedingt bei
Überschusseinkünften (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 bis 7 EStG),
dass die Absicht besteht, auf Dauer gesehen nachhaltig
Überschüsse zu erzielen (BFH-Urteil vom 27.6.1989 VIII R
30/88, BFHE 157, 541, BStBl II 1989, 934 = SIS 89 21 01). Diese
Absicht ergibt sich vorliegend aus dem - mit der Klage nicht
angefochtenen - Bescheid über die gesonderte und einheitliche
Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, bei dem es sich um einen
positiven Feststellungsbescheid handelt.
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b) Entgegen der Auffassung des FG liegt jedoch
kein Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b EStG vor.
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aa) Ein Steuerstundungsmodell i.S. des §
15b Abs. 1 EStG ist anzunehmen, wenn auf Grund einer modellhaften
Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte
erzielt werden sollen (§ 15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der
Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten
Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der
Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen
Einkünften zu verrechnen (§ 15b Abs. 2 Satz 2 EStG).
Dabei ist es ohne Belang, auf welchen Vorschriften die negativen
Einkünfte beruhen (§ 15b Abs. 2 Satz 3 EStG). Ob in der
Sache ein Steuerstundungsmodell gegeben ist, ist im Wege einer
wertenden Gesamtbetrachtung der entsprechenden
Einzelfallumstände zu ermitteln (BFH-Urteil in BFHE 244, 385,
BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52; HHR/Hallerbach, § 15b EStG
Rz 32).
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bb) Es genügt für die Annahme eines
Steuerstundungsmodells i.S. des § 15b Abs. 1 EStG nicht, dass
eine rechtliche Gestaltung vorliegt, die auf steuerliche Vorteile
durch Verlustabzug/-verrechnung ausgelegt ist und ohne die
Möglichkeit der (sofortigen) Verlustverrechnung nicht
gewählt worden wäre (anderer Ansicht für den
„Sonderfall“ Einzelinvestor: Schmidt/Seeger,
EStG, 35. Aufl., § 15b Rz 4). Voraussetzung für die
Annahme eines Steuerstundungsmodells ist vielmehr stets, dass auf
ein vorgefertigtes Konzept i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG
zurückgegriffen wird. Daher führt auch das bloße
Aufgreifen einer (in Fachkreisen) bekannten Gestaltungsidee mit dem
Ziel einer sofortigen Verlustverrechnung nicht ohne Weiteres zur
Annahme eines Steuerstundungsmodells.
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cc) Ein Konzept bezeichnet einen Plan für
ein bestimmtes Vorhaben als Ergebnis eines Prozesses des Erkennens
und Entwickelns von Zielen und daraus abgeleiteten Strategien und
Maßnahmen zur Umsetzung eines größeren strategisch
zu planenden Vorhabens (BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014,
465 = SIS 14 08 52). Entsprechend kann als Konzept nicht jegliche
Investitionsplanung, sondern nur die Erstellung einer umfassenden
und regelmäßig an mehrere Interessenten gerichteten
Investitionskonzeption angesehen werden (BFH-Urteil in BFHE 244,
385, BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52).
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Da das Konzept nach dem ausdrücklichen
Wortlaut des Gesetzes vorgefertigt sein muss, muss es bereits vor
der eigentlichen Investitionsentscheidung festgelegt worden sein.
Ist Teil des Konzeptes die Gründung einer Gesellschaft, gilt
dies sowohl bezogen auf den Geschäftsgegenstand der
Gesellschaft als auch auf ihre Konstruktion vor der eigentlichen
Investitionsentscheidung (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl
II 2014, 465 = SIS 14 08 52). Ein Konzept ist danach vorgefertigt,
wenn der Anwender es vorfindet und zumindest die wesentlichen
Grundlagen für ein geplantes Vorhaben einsetzen kann und nicht
erst selbst die Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung seines
Vorhabens entwickeln muss (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl
II 2014, 465 = SIS 14 08 52; vgl. auch HHR/Hallermann, § 15b
EStG Rz 33; Blümich/Heuermann, § 15b EStG Rz 13).
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33
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Das vorgefertigte Konzept muss von einer vom
Steuerpflichtigen verschiedenen Person (Anbieter/Initiator)
erstellt worden sein, denn nur dann kann diesem dem Wortlaut des
§ 15b Abs. 2 Satz 2 EStG entsprechend die Möglichkeit
„geboten“ werden, zumindest in der Anfangsphase
der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu
verrechnen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465 =
SIS 14 08 52). Charakteristisch ist insoweit die Passivität
des Investors/Anlegers bei der Entwicklung der Geschäftsidee
und der Vertragsgestaltung (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl
II 2014, 465 = SIS 14 08 52; Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom
30.1.2013 3 K 1185/12, EFG 2013, 849 = SIS 13 13 30;
Blümich/Heuermann, § 15b EStG Rz 13;
Blümich/Ratschow, § 20 EStG Rz 473). Gibt hingegen der
Investor/Anleger die einzelnen Leistungen und Zusatzleistungen
sowie deren Ausgestaltung - sei es von Anfang an oder in Abwandlung
des zunächst vorgefertigten Konzepts - selbst vor und bestimmt
er damit das Konzept nicht nur unwesentlich mit, so handelt es sich
nicht (mehr) um ein vorgefertigtes Konzept (vgl. BFH-Urteil in BFHE
244, 385, BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52; vgl. Schreiben des
Bundesministeriums der Finanzen vom 17.7.2007 IV B 2 - S 2241 -
b/07/0001, BStBl I 2007, 542 = SIS 07 24 69, Rz 10; vgl. auch
Blümich/Ratschow, § 20 EStG Rz 472; Lindberg in
Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 15b Rz 17a; Moritz/Strohm in
Frotscher, a.a.O., § 20 n.F. Rz 379).
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34
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Demnach liegt eine modellhafte Gestaltung i.S.
des § 15b EStG vor, wenn eine von einem Anbieter/Initiator
abstrakt entwickelte Investitionskonzeption für Interessierte
am Markt zur Verfügung steht, auf die der Investor/Anleger
„nur“ noch zugreifen muss, nicht hingegen, wenn
der Investor/Anleger eine von ihm selbst oder dem in seinem Auftrag
- nicht aber im Auftrag eines Anbieters/Initiators - tätigen
Berater entwickelte oder modifizierte und individuell angepasste
Investition umsetzt.
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35
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dd) Ausgehend von diesen Grundsätzen
erweist sich die Entscheidung des FG als rechtsfehlerhaft. Die
Feststellungen des FG tragen dessen Schluss, die Gründung der
Klägerin zum Zwecke des Erwerbs einer zu 100 %
fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit indexbezogener
Bonuszinsabrede beruhe auf einem von einem Dritten vorgefertigten
Konzept, nicht.
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36
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Das FG hat für den Senat bindend
festgestellt, dass die Klägerin durch den im Auftrag der
Beigeladenen tätigen Berater R gegründet wurde, wobei die
Beigeladene selbst die Funktion einer geschäftsführenden
Kommanditistin übernahm. R verfasste die erforderlichen, auf
die geplante Investition abgestimmten Gesellschaftsverträge,
verhandelte mit verschiedenen Banken über die Möglichkeit
des Erwerbs einer fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit
Bonuszinsabrede und stimmte schließlich mit B bzw. L die
Konditionen der tatsächlich erworbenen Schuldverschreibungen
sowie des zur Finanzierung aufgenommenen Darlehens unter
Berücksichtigung der individuellen wirtschaftlichen und
steuerlichen Anforderungen der Beigeladenen ab.
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37
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Danach hat sich die Beigeladene nicht darauf
beschränkt, einer bereits fertig konzipierten bzw. bereits
bestehenden Gesellschaft beizutreten, ohne auf deren Ausgestaltung
und Geschäftsgegenstand Einfluss nehmen zu können,
sondern unter Einschaltung des in ihrem Auftrag tätigen R eine
individuell gestaltete und auf ihre Belange zugeschnittene
Investition getätigt.
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ee) Dass die Beigeladene bzw. der von ihr
beauftragte R eine möglicherweise bereits im Streitjahr in
Fachkreisen bekannte Gestaltungsidee zur Verlustnutzung mittels
Erwerbs einer fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit
Indexabrede aufgegriffen hat, vermag den Schluss des FG auf das
Vorliegen eines von dritter Seite vorgefertigten Konzeptes nicht zu
begründen. Das FG selbst hat für den Senat bindend
festgestellt, dass der im Auftrag der Beigeladenen tätige R
das „Anlagemodell“ eines Investments in
Inhaberschuldverschreibungen weiterentwickelt hat. Die von R
initiierte und durchgeführte Gründung der Klägerin
stellt demnach (jedenfalls) eine Modifikation eines etwaigen
„Anlagemodells“ dar. Dass R insoweit
„wie ein Initiator/Anbieter“ ein abstrakt
entwickeltes und konzipiertes Investitionsangebot für
Interessierte am Markt zur Verfügung hielt (vgl. zu einer
solchen Konstellation: Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15b
Rz 42), hat das FG ebenso wenig festgestellt, wie dass R im Auftrag
des B oder der L tätig war.
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39
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3. Die von der Beigeladenen gewählte
Gestaltung ist auch nicht missbräuchlich i.S. des § 42
der Abgabenordnung in der im Streitjahr geltenden Fassung (AO).
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40
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a) Der Senat kann dahingestellt lassen, ob die
Anwendung des § 42 AO im Streitfall bereits deshalb
ausgeschlossen ist, weil § 15b EStG als
Spezialmissbrauchstatbestand lex specialis und damit vorrangig und
ausschließlich anwendbar ist (so Urteil des FG Niedersachsen
vom 1.11.2012 6 K 382/10, EFG 2013, 328 = SIS 13 03 77, aus anderen
Gründen aufgehoben durch BFH-Urteil vom 22.12.2015 I R 43/13,
BFH/NV 2016, 1034 = SIS 16 11 43; HHR/Hallerbach, § 15b EStG
Rz 19; Handzik in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht,
Kommentar, § 15b Rz 44; wohl auch Drüen in Tipke/Kruse,
Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 42 AO Rz 20; anderer
Ansicht wohl Kaminski in Korn, § 15b EStG Rz 31 f.; Kaeser,
in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 15b Rz A31;
Blümich/Heuermann, § 15b EStG Rz 5: Im Regelungsbereich
des § 15b EStG ist § 15b EStG vorrangig gegenüber
§ 42 AO). Denn selbst wenn § 42 AO neben § 15b EStG
anwendbar wäre, wären dessen Voraussetzungen nicht
erfüllt.
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41
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b) Gemäß § 42 Abs. 1 AO kann
durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das
Steuergesetz nicht umgangen werden (Satz 1). Liegt ein Missbrauch
vor, entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den
wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung
entsteht (Satz 2).
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42
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aa) Eine Umgehung i.S. des § 42 Abs. 1
Satz 1 AO ist gegeben, wenn eine Gestaltung gewählt wird, die
- gemessen an dem erstrebten Ziel - unangemessen ist, der
Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst
beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist
(ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 9.11.2006
IV R 21/05, BFHE 216, 57, BStBl II 2010, 230 = SIS 07 11 15,
m.w.N.).
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§ 42 Abs. 1 AO selbst enthält keinen
normativen Maßstab für die Beurteilung der
Angemessenheit. Dieser ist dem „umgangenen“
Gesetz und den flankierenden (speziellen) Missbrauchsvorschriften
zu entnehmen. Hat der Gesetzgeber ein missbrauchsverdächtiges
Feld gesichtet und durch eine Spezialvorschrift abgesteckt, legt er
für diesen Bereich die Maßstäbe fest (vgl.
BFH-Urteil vom 18.12.2013 I R 25/12, BFH/NV 2014, 904 = SIS 14 13 64, m.w.N.; vgl. auch BFH-Beschluss vom 20.11.2007 I R 85/05, BFHE
223, 414, BStBl II 2013, 287 = SIS 08 43 33). Sind in einem
konkreten Einzelfall die Voraussetzungen der speziellen
Missbrauchsbestimmungen nicht erfüllt, darf die Wertung des
Gesetzgebers nicht durch eine extensive Anwendung des § 42
Abs. 1 AO unterlaufen werden (BFH-Urteil in BFH/NV 2014, 904 = SIS 14 13 64, m.w.N.). Hieran hat sich durch die Einfügung des
§ 42 Abs. 2 AO nichts geändert (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV
2014, 904 = SIS 14 13 64, m.w.N.).
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bb) Danach ist die von der Beigeladenen
gewählte Gestaltung nicht unangemessen.
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Der Gesetzgeber hat das Problem einer
missbräuchlichen Nutzung von Verlustzuweisungen gesehen und in
§ 15b EStG bestimmt, dass für Steuerstundungsmodelle, bei
denen dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten Konzepts
die Möglichkeit der Verlustverrechnung geboten wird,
Verlustverrechnungsbeschränkungen gelten. Beruhen
Investitionen - wie im Streitfall - nicht auf einem vorgefertigten
Konzept, sondern auf der individuellen Gestaltung einer am Markt
vorhandenen Gestaltungsidee, so sind sie weder von § 15b EStG
erfasst, noch als vom Gesetz missbilligte Gestaltung zur Vermeidung
der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG
anzusehen.
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4. Die Sache ist spruchreif. Das FG-Urteil war
aus den dargelegten Erwägungen aufzuheben, ebenso die
streitgegenständliche Feststellung des verrechenbaren Verlusts
gemäß § 15b Abs. 4 EStG vom 9.7.2008.
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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 1 FGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
sind gemäß § 143 Abs. 1 i.V.m. § 139 Abs. 4
FGO erstattungsfähig, denn sie hat das Verfahren durch ihren
Vortrag in der mündlichen Verhandlung gefördert und durch
einen eigenen Sachantrag ein Kostenrisiko getragen (vgl. z.B.
BFH-Urteil vom 16.5.2013 IV R 6/10, BFH/NV 2013, 1584 = SIS 13 25 26).
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