Das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf
vom 23.11.2016 - 7 K 2175/16 F und die Einspruchsentscheidung vom
28.6.2016 werden aufgehoben.
Der Bescheid über die gesonderte und
einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2012
vom 21.8.2013 wird mit der Maßgabe geändert, dass neben
den bislang festgestellten Besteuerungsgrundlagen
„Aktienveräußerungsverluste im Sinne des § 20
Abs. 2 Nr. 1 EStG“ in Höhe von 36.262,77 EUR
festgestellt und auf die Feststellungsbeteiligten entsprechend der
Verteilungsquoten verteilt werden.
Die Berechnung der für die
Feststellungsbeteiligten im Einzelnen festzustellenden
Aktienveräußerungsverluste wird nach § 121 Satz 1
i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung dem
Beklagten übertragen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt
der Beklagte.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine Depotgemeinschaft
in der Rechtsform einer GbR, deren Einkünfte aus
Kapitalvermögen für das Streitjahr 2012 (Streitjahr)
gesondert und einheitlich festgestellt wurden.
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Sie hatte am ... und am … 2011 sowie
am … 2012 insgesamt 39.000 Namensaktien o.N. der A-AG zu
einem Gesamtkaufpreis von 36.262,77 EUR erworben.
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Über das Vermögen der A-AG wurde
noch im Streitjahr das Insolvenzverfahren eröffnet. Aufgrund
eines gerichtlich bestätigten Insolvenzplans wurde
gemäß § 225a Abs. 2 der Insolvenzordnung (InsO)
u.a. das Grundkapital der AG zur Verlustdeckung auf Null
herabgesetzt. Anschließend erfolgte eine Kapitalerhöhung
unter Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre. An der
Kapitalerhöhung nahm lediglich ein Gläubiger der A-AG
teil. Der börsliche Handel der Altaktien wurde eingestellt.
Weder wurde ein Herabsetzungsbetrag an die Altaktionäre
ausgekehrt noch diesen eine sonstige Entschädigung
gewährt.
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Die depotführende Bank teilte der
Klägerin unter dem 3.12.2012 mit, die Aktien der A-AG
würden aus dem Depot ausgebucht.
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Die Klägerin erzielte im Streitjahr
positive Kapitalerträge in Höhe von 68.831,15 EUR. Es
wurde von diesen Einnahmen Kapitalertragsteuer einbehalten. Von den
gesamten Kapitalerträgen entfielen 61.034,88 EUR auf Gewinne
aus Aktienveräußerungen i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr
anzuwendenden Fassung (EStG).
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Mit der Erklärung über die
gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen
für das Streitjahr machte die Klägerin einen Verlust bei
den Einkünften aus Kapitalvermögen in Höhe von
36.262,77 EUR aus dem Untergang der Aktien an der A-AG
geltend.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) stellte mit Feststellungsbescheid vom 21.08.2013
für das Streitjahr die positiven Einkünfte aus
Kapitalvermögen wie erklärt fest. Den Verlust aus dem
Untergang der Aktien an der A-AG berücksichtigte das FA
nicht.
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Der Einspruch der Klägerin und die
anschließend erhobene Klage blieben erfolglos. Die
Begründung des Finanzgerichts (FG) ist in EFG 2017, 571
mitgeteilt.
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Mit der Revision rügt die
Klägerin die Verletzung materiellen Bundesrechts in Gestalt
des § 20 Abs. 2 EStG durch das FG. Der entschädigungslose
Untergang ihrer Aktien sei ein steuerbarer
veräußerungsgleicher Vorgang, der gemäß
§ 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu einem Verlust geführt habe.
Dieser Verlust sei gesondert und einheitlich festzustellen.
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Die Klägerin beantragt, das FG-Urteil
aufzuheben und den Bescheid für 2012 über die gesonderte
und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom
21.08.2013 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 28.6.2016
dahingehend abzuändern, dass neben den bisher festgestellten
Besteuerungsgrundlagen ein „Verlust aus
Aktienveräußerungen gemäß § 20 Abs. 2
Nr. 1 EStG“ in Höhe von 36.262,77 EUR festgestellt
wird.
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Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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Das Bundesministerium der Finanzen (BMF)
ist dem Verfahren beigetreten. Es hat keinen Antrag
gestellt.
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II. Die Revision ist begründet.
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Der Entzug der Aktien der Klägerin durch
die Kapitalherabsetzung auf Null samt des Bezugsrechtsausschlusses
für die anschließende Kapitalerhöhung ist entgegen
der Auffassung des FG in entsprechender Anwendung des § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerbar. Der Klägerin ist hieraus
gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ein Verlust in der
beantragten Höhe entstanden. Die Vorentscheidung ist
aufzuheben. Die Sache ist spruchreif und der Klage stattzugeben
(§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -
).
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1. Die im Streitfall aufgrund des
Insolvenzplanverfahrens durchgeführte Kapitalherabsetzung auf
Null bewirkte rechtlich den Untergang der Mitgliedschaftsrechte der
Klägerin an der A-AG und wirtschaftlich den Entzug der
Beteiligung zugunsten der an der anschließenden
Kapitalerhöhung allein teilnehmenden Neugesellschafterin.
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a) In der Insolvenz einer AG ist eine
„sanierende Kapitalherabsetzung auf Null“,
verbunden mit einem entschädigungslosen Bezugsrechtsausschluss
der Altaktionäre und unter gleichzeitiger Vornahme einer
Kapitalerhöhung, an der nur neue Gesellschafter teilnehmen,
auf der Grundlage eines gerichtlich bestätigten Insolvenzplans
gemäß § 225a Abs. 2 InsO zulässig (vgl. dazu
MünchKommAktG/Oechsler, 4. Aufl., § 228 Rz 3, 5, 5b bis
5e; Koch in Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 13. Aufl., § 228
Rz 2a bis 2c; Marsch-Barner/Maul in Spindler/Stilz, Aktiengesetz,
4. Aufl., § 228 Rz 6; MünchHdb.GesR IV/Scholz, 4. Aufl.,
§ 62 Rz 5: Karsten Schmidt, Zeitschrift für
Wirtschaftsrecht - ZIP - 2012, 2085, 2086; Decher/Voland, ZIP 2013,
103, 106). Diese Maßnahme ist weitgehender als die
gemäß §§ 228, 229 Abs. 1 und 3, 230 des
Aktiengesetzes (AktG) zulässige Herabsetzung des Grundkapitals
einer AG auf Null zum Ausgleich von Wertminderungen oder zur
Verlustdeckung, die mit einer anschließenden
Kapitalerhöhung verbunden werden muss und an der die
Altaktionäre aufgrund ihrer Bezugsrechte grundsätzlich zu
beteiligen sind (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.10.1992 - II
ZR 172/91, BGHZ 119, 305, Rz 26; Karsten Schmidt, ZIP 2012, 2085,
2086).
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b) Die Kapitalherabsetzung auf Null bewirkte
im Streitfall in Verbindung mit dem Bezugsrechtsausschluss für
die Kapitalerhöhung, dass Altaktionäre wie die
Klägerin ihre Gesellschafterstellung endgültig verloren.
Zivilrechtlich erloschen die Beteiligungen
„außerhalb des
Gesellschaftsvermögens“ der AG, ohne dass es einer
Übertragung der Aktien an die A-AG oder an die
Neugesellschafterin bedurfte. Die Kapitalherabsetzung auf Null
hatte ferner zur Folge, dass die Börsenzulassung der
bisherigen Aktien an der A-AG erlosch (MünchKommAktG/Oechsler,
a.a.O., § 228 Rz 5a; Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., §
228 Rz 2c; Marsch-Barner/Maul in Spindler/Stilz, a.a.O., § 228
Rz 3).
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c) Wirtschaftlich betrachtet bewirkte die
Kapitalherabsetzung auf Null samt des Bezugsrechtsausschlusses
für die Klägerin als Altaktionärin, dass sie von
jeder Beteiligung an den Fortführungswerten der A-AG, auch um
den Preis weiterer Einlageleistungen, definitiv ausgeschlossen war.
Da nur ein Gläubiger der A-AG an der anschließenden
Kapitalerhöhung teilnehmen durfte, handelt es sich aus Sicht
sämtlicher Altaktionäre um einen „totalen
Squeeze Out“, denn das Insolvenzverfahren wurde dazu
genutzt, die bisherigen Gesellschafter ohne Entschädigung aus
dem insolventen, jedoch sanierungsfähigen Unternehmen zu
drängen (Karsten Schmidt, ZIP 2012, 2085, 2086).
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2. § 20 Abs. 2 Sätze 1 und 2 EStG
enthalten für den vorbeschriebenen Entzug der Beteiligung der
Klägerin aufgrund des Insolvenzplans eine planwidrige
Regelungslücke (s. unter 2.a), die durch eine entsprechende
Anwendung des Veräußerungstatbestands gemäß
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf diesen Vorgang zu
schließen ist (s. unter 2.b).
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a) Weder der Veräußerungstatbestand
des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG noch die der
Veräußerung gleichgestellten Ersatztatbestände des
§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfassen den im Streitfall
eingetretenen Untergang der Beteiligung der Klägerin infolge
der Kapitalherabsetzung auf Null samt des
Bezugsrechtsausschlusses.
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aa) Die Klägerin hat die Aktien nicht
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG
veräußert, da ihr weder eine Gegenleistung gewährt
worden ist noch die Aktien im Wege eines Rechtsträgerwechsels
auf die A-AG oder den Neugesellschafter übertragen wurden.
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aaa) Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus
Kapitalvermögen auch Gewinne aus der Veräußerung
von Aktien. „Veräußerung“ ist die
entgeltliche Übertragung des - zumindest wirtschaftlichen -
Eigentums auf einen Dritten, ggf. auch zwangsweise, etwa im Wege
der Zwangsversteigerung (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH -
vom 10.12.1969 - I R 43/67, BFHE 98, 30, BStBl II 1970, 310 = SIS 70 01 68, zu § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG) oder auf der Grundlage
eines ausländischen Insolvenzplans (BFH-Urteil vom 12.05.2015
- IX R 57/13, BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71, Rz 15). Eine
entgeltliche Anteilsübertragung gemäß § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG liegt auch dann vor, wenn wertlose Anteile
ohne Gegenleistung zwischen fremden Dritten übertragen werden
(BFH-Urteile in BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71, Rz 15; vom
12.06.2018 - VIII R 32/16, BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221 = SIS 18 13 93, Rz 14). Als Übertragung von Aktien mit einem
Rechtsträgerwechsel i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
EStG durch die Altaktionäre hat der BFH im Urteil in BFH/NV
2015, 1364 = SIS 15 20 71, Rz 15, 16 auch die zweistufige
Einziehung der Aktien durch eine amerikanische Aktiengesellschaft
und deren anschließende Übertragung von der Gesellschaft
auf ihre Gläubiger auf der Grundlage eines
Insolvenzplanverfahrens nach US-amerikanischem Recht beurteilt.
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bbb) Der im Streitfall eingetretene
entschädigungslose Untergang der Aktien der Klägerin kann
indes nicht unter den Veräußerungsbegriff
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG subsumiert
werden, da es sich um einen Vorgang handelt, bei dem weder ein
Entgelt gezahlt wird noch hinsichtlich der Aktien wie im BFH-Urteil
in BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71 ein Rechtsträgerwechsel
stattfindet. Fehlen diese beiden Komponenten, liegt keine
Veräußerung vor. Der Veräußerungsbegriff kann
nicht über seinen Wortsinn hinaus umfassend in der Weise
ausgelegt werden, dass er sämtliche Vorgänge erfasst, in
denen der Halter seine Kapitalanlage (hier: die Aktien im Rahmen
eines Untergangs des Rechts) verliert (a.A. z.B. Geurts in
Bordewin/Brandt, § 20 EStG Rz 743).
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bb) Der Untergang der Aktien der Klägerin
infolge der Kapitalherabsetzung auf Null samt des
Bezugsrechtsausschlusses ist auch nicht als Einlösung
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG steuerbar. Der
Begriff der Einlösung bezieht sich grundsätzlich auf die
Erfüllung einer verbrieften sonstigen Kapitalforderung i.S.
des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG durch Zahlung des geschuldeten
Geldbetrags unter gleichzeitiger Rückgabe der über die
Kapitalforderung ausgestellten Urkunde (Senatsurteil vom 20.11.2018
- VIII R 37/15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507 = SIS 18 22 86,
Rz 25). Er ist zwar nicht auf Forderungen (Schuldverschreibungen)
beschränkt, sondern betrifft dem Wortlaut nach alle
Wertpapiere (z.B. Zins-, Gewinnanteils- und Ertragsscheine sowie
rückzahlbare Wertpapiere gemäß §§ 803,
804, 1083 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), die bei
Fälligkeit gegen Rückgabe der Urkunde zu erfüllen
sind (vgl. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 20 EStG Rz 531;
Jochum, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 20 Rz D/9
5). Unter das Merkmal der Einlösung lässt sich der
Untergang der Aktien im Streitfall jedoch nicht fassen. Die
Einlösung ist keine Kategorie des Gesellschaftsrechts. Der
„Entzug“ von Aktien und die Erfüllung darin
verbriefter Forderungen erfolgt im Rahmen der besonderen
aktienrechtlichen Verfahren zur Einziehung, Kapitalherabsetzung und
Liquidation.
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cc) Der Untergang der Aktien im Wege der
Kapitalherabsetzung auf Null und des Bezugsrechtsausschlusses ist
im Streitfall auch nicht als verdeckte Einlage der Klägerin in
die A-AG gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG steuerbar.
Die verdeckte Einlage von Aktien in eine Kapitalgesellschaft steht
(wie im Fall des § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG) gemäß
§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG der Veräußerung der Anteile
gleich (vgl. zu § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG BFH-Urteil vom
4.3.2009 - I R 32/08, BFHE 224, 410, BStBl II 2012, 341 = SIS 09 18 57, Rz 13). Eine verdeckte Einlage verlangt jedoch die Zuwendung
eines bilanzierbaren Vermögensvorteils an die Gesellschaft aus
gesellschaftsrechtlichen Gründen ohne eine wertadäquate
Gegenleistung (z.B. BFH-Urteile vom 15.10.1997 - I R 80/96, BFH/NV
1998, 624 = SIS 98 08 35; vom 10.8.2005 - VIII R 26/03, BFHE 210,
402, BStBl II 2006, 22 = SIS 05 44 62, Rz 31; vom 06.12.2016 - IX R
7/16, BFH/NV 2017, 724 = SIS 17 07 91, Rz 16; vgl. auch Beschluss
des Großen Senats des BFH vom 09.06.1997 - GrS 1/94, BFHE
183, 187, BStBl II 1998, 307 = SIS 97 17 34). Die Aktien der
Klägerin wurden aber nicht als bilanzierbares Wirtschaftsgut
an die A-AG übertragen, denn sie erloschen aufgrund der
Kapitalherabsetzung auf Null, ohne auf diese überzugehen (s.
unter II.1.; vgl. auch Senatsurteil in BFHE 210, 402, BStBl II
2006, 22 = SIS 05 44 62, Rz 32).
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b) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG und
§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG enthalten für den im Streitfall
eingetretenen Entzug der Aktien der Klägerin im Rahmen des
Insolvenzplans eine Regelungslücke, die planwidrig ist.
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aa) Eine für eine Analogie erforderliche,
erkennbar planwidrige Regelungslücke liegt nur vor, wenn das
Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der ihm immanenten
Teleologie, unvollständig und somit
ergänzungsbedürftig ist und seine Ergänzung nicht
einer gesetzlich gewollten Beschränkung auf bestimmte
Tatbestände widerspricht (BFH-Urteile vom 22.12.2011 - III R
5/07, BFHE 236, 137, BStBl II 2012, 678 = SIS 12 11 04, und vom
29.8.2012 - II R 49/11, BFHE 238, 499, BStBl II 2013, 104 = SIS 12 33 88, jeweils m.w.N.; vom 3.6.2014 - II R 45/12, BFHE 245, 374,
BStBl II 2014, 806 = SIS 14 21 66). Hiervon zu unterscheiden ist
der sog. rechtspolitische Fehler, der gegeben ist, wenn sich eine
gesetzliche Regelung zwar als rechtspolitisch
verbesserungsbedürftig, aber doch nicht - gemessen an der dem
Gesetz immanenten Teleologie - als planwidrig unvollständig
und ergänzungsbedürftig erweist. Ob es sich um eine
ausfüllungsbedürftige Regelungslücke oder lediglich
um einen sog. rechtspolitischen Fehler handelt, ist unter
Heranziehung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes
- GG - ) zu ermitteln, wobei für den danach erforderlichen
Vergleich auf die Wertungen des Gesetzes, insbesondere auf die
Entstehungsgeschichte des Gesetzes zurückzugreifen ist
(BFH-Urteil vom 22.9.2011 - IV R 3/10, BFHE 235, 346, BStBl II
2012, 14 = SIS 11 37 29, Rz 21).
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bb) Diese Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt. Der Gesetzgeber hätte den Entzug von Aktien
gemäß § 225a Abs. 2 InsO im Rahmen eines
Insolvenzplans durch eine Kapitalherabsetzung auf Null in
Verbindung mit einem anschließenden Bezugsrechtsausschluss
als veräußerungsähnlichen Tatbestand geregelt, wenn
er diesen Sachverhalt bei Schaffung des § 20 Abs. 2 EStG im
Blick gehabt hätte.
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aaa) Der Gesetzgeber will bei Aktien, die nach
dem 31.12.2008 angeschafft worden sind, in den
Veranlagungszeiträumen ab 2009 alle Wertveränderungen
besteuern (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 56). Hierzu hat er in §
20 Abs. 2 Satz 1 EStG den Grundtatbestand der
Veräußerung und in § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG die sog.
Ersatztatbestände der Abtretung, Rückzahlung,
Einlösung und verdeckten Einlage, als der
Veräußerung gleichgestellte Tatbestände,
geschaffen. Werden Aktien gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 EStG veräußert oder gemäß § 20
Abs. 2 Satz 2 EStG veräußerungsgleich übertragen,
ist gemäß § 20 Abs. 4 EStG ein Gewinn oder Verlust
zu ermitteln, indem das erhaltene Entgelt/der gemeine Wert den
Anschaffungskosten gegenübergestellt wird. Dass der
Gesetzgeber im Zusammenhang mit Aktien bei Verwirklichung eines
Realisationstatbestands auch von der Möglichkeit der
Verlustentstehung ausgegangen ist, folgt unmittelbar aus § 20
Abs. 6 Satz 5 EStG, nach dem Aktienveräußerungsverluste
einer besonderen Verlustverrechnungsbeschränkung
unterliegen.
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bbb) Entgegen dieser Regelungsintention des
§ 20 Abs. 2 EStG können Wertveränderungen der Aktie
jedoch nicht besteuert werden, wenn es zu deren Entzug durch eine
Kapitalherabsetzung auf Null samt eines Bezugsrechtsausschlusses
gemäß § 225a Abs. 2 InsO im Rahmen eines
Insolvenzplans kommt, weil dieser Vorgang weder unter den
Veräußerungstatbestand noch unter einen der
Ersatztatbestände subsumiert werden kann. § 20 Abs. 2
EStG ist insoweit planwidrig unvollständig. Der Gesetzgeber
kann diesen Vorgang bei der Ausgestaltung des § 20 Abs. 2 EStG
auch nicht im Blick gehabt haben, denn der Entzug von Aktien durch
eine Kapitalherabsetzung auf Null mit anschließendem
Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens
(§ 225a InsO) wurde erst durch das Gesetz zur weiteren
Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.2011 - ESUG -
(BGBl I 2011, 2582) mit Wirkung ab dem 1.3.2012 ermöglicht. Er
konnte somit bei der Einführung der Abgeltungsteuer zum
1.1.2009 noch nicht berücksichtigt worden sein. Auch in den
Gesetzesmaterialien des ESUG (BTDrucks 17/5712, S. 31) finden sich
keine Erwägungen, die darauf schließen lassen, dass der
Gesetzgeber die steuerlichen Folgen dieser Sanierungsmaßnahme
für Aktionäre und insbesondere für Kleinanleger
bedacht haben könnte.
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ccc) Dem Einwand des BMF, § 20 Abs. 2
EStG sei nicht planwidrig, sondern „bewusst“
unvollständig, weil der Gesetzgeber bei Aktien nicht
sämtliche wirtschaftlich vergleichbaren (positiven und
negativen) Wertveränderungen der Besteuerung habe unterwerfen
wollen, sondern nur solche, die unter den
Veräußerungsbegriff des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
EStG oder einen der Ersatztatbestände des § 20 Abs. 2
Satz 2 EStG subsumiert werden können, vermag sich der Senat
nicht anzuschließen.
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Nach Auffassung des BMF sind Verluste des
Aktionärs steuerbar, wenn dieser bei einer
Gesellschaftsübernahme als Minderheitsgesellschafter rechtlich
oder wirtschaftlich gezwungen ist, seine Anteile an den
Übernehmenden zu übertragen, denn wegen des
Rechtsträgerwechsels wird in diesem Fall eine
Veräußerung der Aktien an den Übernehmenden
verwirklicht (BFH-Urteil in BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71;
BMF-Schreiben vom 18.1.2016 - IV C 1-S 2252/08/10004:017, BStBl I
2016, 85 = SIS 16 02 36, Rz 69). Eine Veräußerung von
Aktien liegt aus Sicht des BMF auch für die Übernahme
oder Einziehung von Beteiligungen (sog. Squeeze Out) i.S. der
§§ 327a ff. AktG vor, bei denen es gemäß
§ 327e AktG zu einer Übertragung der Aktien kraft
Gesetzes auf den Hauptaktionär und damit ebenfalls zu einem
Rechtsträgerwechsel kommt (BMF-Schreiben in BStBl I 2016, 85 =
SIS 16 02 36, Rz 70). Zeichnet sich die Liquidation oder Insolvenz
einer AG ab, kann der Steuerpflichtige zudem unstreitig steuerbare
Verluste erzielen, indem er seine Aktien gegen ein geringes (nicht
zwingend kostendeckendes) Entgelt oder bei objektiver Wertlosigkeit
auch ohne Entgelt auf einen Dritten überträgt
(Senatsurteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221 = SIS 18 13 93).
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Die Leistungsfähigkeitsminderung des
Anteilseigners, die eintritt, wenn ihm seine Aktie - wie im
Streitfall - auf der Grundlage eines Insolvenzplans im Zuge einer
Kapitalherabsetzung auf Null mit gleichzeitigem
Bezugsrechtsausschluss entschädigungslos entzogen wird (vgl.
dazu unter II.1.c), ist aus Sicht des Senats vergleichbar mit einer
Leistungsfähigkeitsminderung, die der Anteilseigner erleidet,
wenn er seine Aktie noch rechtzeitig vor der
Insolvenzeröffnung oder der gerichtlichen Bestätigung des
Insolvenzplans ohne Gegenleistung veräußert oder, wie im
Fall des BFH-Urteils in BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71, die Aktie
ohne Entschädigung zur Weiterübertragung auf
Gläubiger von der AG eingezogen wird oder er die Aktie durch
einen Squeeze Out i.S. der §§ 327a ff. AktG verliert, bei
dem er einen Verlust erleidet.
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34
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Der Auffassung des BMF, nach der die
Steuerbarkeit dieser wirtschaftlich vergleichbaren Vorgänge
jeweils davon abhängen soll, ob der Vorgang mit oder ohne
zivilrechtlichen Rechtsträgerwechsel geschieht und deshalb
zwischen steuerbaren und nicht steuerbaren Wertverlusten der Aktien
unterschieden werden müsse, widerspricht aus Sicht des Senats
danach sowohl den Vorgaben des Leistungsfähigkeits- als auch
des Folgerichtigkeitsprinzips. Steuerpflichtige sind bei gleicher
Leistungsfähigkeit nach den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG auch
gleich hoch zu besteuern.
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c) Die in § 20 Abs. 2 EStG vorhandene
planwidrige Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des
Veräußerungstatbestands gemäß § 20 Abs.
2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf den im Streitfall eingetretenen
„Aktienentzug“ zu schließen.
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aa) Die analoge Anwendung einer Vorschrift
kommt bei Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke nur in
Betracht, wenn die für einen bestimmten Sachverhalt
vorgesehene gesetzliche Regelung auf einen anderen, vom Gesetz
nicht erfassten, aber nur unwesentlich abweichenden Sachverhalt
anwendbar ist (BFH-Urteile vom 13.02.1980 - II R 18/75, BFHE 130,
188, BStBl II 1980, 364 = SIS 80 02 01, unter II.1.a; vom 8.9.1994
- IV R 85/93, BFHE 175, 451, BStBl II 1995, 67 = SIS 95 01 16,
unter 2.b). Der vom Gesetz nicht erfasste Sachverhalt muss mit dem
gesetzlich geregelten Sachverhalt in den wesentlichen, für die
rechtliche Bewertung maßgebenden Aspekten übereinstimmen
(Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S.
202).
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bb) Die Veräußerung objektiv
wertloser Aktien gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
EStG ohne Entgelt durch zivilrechtliche Übereignung,
Einziehung und Squeeze Out ist der im Streitfall verwirklichten
Kapitalherabsetzung auf Null mit anschließendem
Bezugsrechtsausschluss der Altaktionäre im Wesentlichen
vergleichbar, sodass § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG hierauf
entsprechend angewendet werden kann.
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Für die Vergleichbarkeit einer
Aktienveräußerung mit dem im Streitfall vorliegenden
„Aktienentzug“ spricht auch, dass der BFH im
Urteil in BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71, Rz 15, 16 die
entschädigungslose (zweistufige) Einziehung von Aktien durch
eine AG und deren anschließende Übertragung durch die AG
auf ihre Gläubiger auf der Grundlage eines
Insolvenzplanverfahrens nach US-amerikanischem Recht als
Aktienveräußerung beurteilt, obwohl die
Altaktionäre selbst kein Eigentum an den Aktien auf die
Gläubiger übertragen und damit zwischen diesen Personen
kein Rechtsträgerwechsel vorliegt. Bei wirtschaftlicher
Betrachtung werden auch im Streitfall die wertlos gewordenen
Mitgliedschaftsrechte den Altaktionären durch die
Kapitalherabsetzung auf Null und den Bezugsrechtsausschluss
„entzogen“ und auf die an der
Kapitalerhöhung ausschließlich beteiligte
Neugesellschafterin „übertragen“, indem nur
dieser die Teilnahme an der anschließenden
Kapitalerhöhung gestattet ist. Für die Steuerbarkeit des
„Anteilsentzugs“ als
Anteilsveräußerung fehlt es, bezogen auf die Aktien der
Altaktionäre im Vergleich zu dem Sachverhalt, der nach den
Feststellungen des dortigen FG zum ausländischen Recht im
BFH-Urteil in BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71 als
Aktienveräußerung beurteilt wurde, nur daran, dass ein
zivilrechtlicher Rechtsträgerwechsel - zwischen den
Altaktionären und der A-AG bzw. zwischen der A-AG und der
Neugesellschafterin - stattfindet (s. unter II.1.); denn dass die
Klägerin für ihre Aktien keine Gegenleistung erhielt,
steht der Annahme einer Veräußerung angesichts der
Wertlosigkeit der Anteile nicht entgegen. Der Umstand, dass der
entschädigungslose „Anteilsentzug“ der
Aktien im Streitfall ohne irgendeinen Rechtsträgerwechsel
hinsichtlich der Aktien geschieht, ist angesichts der im
Übrigen bestehenden wirtschaftlichen Vergleichbarkeit mit der
Veräußerung objektiv wertloser Aktien ohne eine
Gegenleistung im Wege der Einziehung und Weiterübertragung auf
Gesellschaftsgläubiger jedoch zu vernachlässigen. Er
steht der Annahme einer steuerbaren Aktienveräußerung im
Wege der analogen Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG
im Streitfall nicht entgegen.
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3. Die Sache ist spruchreif. Die Klage ist
begründet. Der gesonderte und einheitliche
Feststellungsbescheid vom 21.8.2013 ist rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
Der Senat ändert den Bescheid wie beantragt in der Weise, dass
neben den „Gewinnen aus
Aktienveräußerungen“ in Höhe von
61.079,23 EUR „Verluste aus
Aktienveräußerungen“ in Höhe von
36.262,77 EUR gesondert und einheitlich festgestellt werden. Die
Berechnung der auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilenden
Teilbeträge dieser zusätzlich festzustellenden
Aktienveräußerungsverluste wird gemäß §
121 Satz 1 i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem FA
übertragen.
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a) Aufgrund der Anschaffung und
Veräußerung der Aktien im Gesamthandsvermögen der
Klägerin ist im Streitjahr ein gemeinschaftlich erzielter
steuerbarer Aktienveräußerungsverlust entstanden, der
auf die Gesellschafter der Klägerin nach dem
Beteiligungsschlüssel zu verteilen und gemäß
§§ 179, 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a der
Abgabenordnung gesondert und einheitlich festzustellen ist
(Senatsurteil vom 20.11.2018 - VIII R 39/15, BFHE 263, 112, BStBl
II 2019, 239 = SIS 18 22 41, Rz 31; aus dem Schrifttum z.B.
Blümich/Ratschow, § 20 EStG Rz 398;
Jachmann-Michel/Lindenberg in Lademann, EStG, § 20 EStG Rz
101; Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz
D/9 35; Schlotter in Littmann/ Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht,
Kommentar, § 20 Rz 1395; Schmidt/Levedag, EStG, 38. Aufl.,
§ 20 Rz 153). Dies widerspricht nicht den Grundsätzen des
Senatsurteils vom 09.05.2000 - VIII R 41/99 (BFHE 192, 273, BStBl
II 2000, 686 = SIS 00 10 74), das zur Rechtslage vor
Einführung der abgeltenden Besteuerung von
Kapitaleinkünften gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr.
1 EStG ergangen ist. Im System der abgeltenden Besteuerung von
Gewinnen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG sind
bei einer Aktienanschaffung und -veräußerung im
Gesamthandsvermögen einer vermögensverwaltenden
Gesellschaft sowohl die gemeinschaftlichen erzielten Gewinne und
Verluste als auch die für das Depot der Personengesellschaft
einbehaltene Kapitalertragsteuer (s. § 43 Abs. 1 Nr. 9 EStG)
gesondert und einheitlich festzustellen, da erst im Rahmen der
Veranlagung der Feststellungsbeteiligten abschließend zu
entscheiden ist, ob die Anteilsveräußerung
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG oder
gemäß § 17 EStG steuerbar und zu veranlagen ist
(BMF-Schreiben in BStBl I 2016, 85 = SIS 16 02 36, Rz 72, 287).
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b) Es ist danach wie beantragt ein getrennt
auszuweisender „Aktienveräußerungsverlust
gemäß 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG“ in
Höhe von 36.262,77 EUR zusätzlich zu den schon
vorhandenen Besteuerungsgrundlagen gesondert und einheitlich
festzustellen. Da die Klägerin im Zusammenhang mit der
Kapitalherabsetzung auf Null und dem Bezugsrechtsausschluss keine
Gegenleistung von der A-AG oder der Neugesellschafterin erhalten
hat, erzielt sie einen Verlust in Höhe von 36.262,77 EUR.
Dieser Betrag entspricht den gemäß § 20 Abs. 4 Satz
1 EStG zu berücksichtigenden Anschaffungskosten der
Klägerin. Das FA und das BMF haben gegen die Höhe eines
im Fall der Steuerbarkeit festzustellenden Verlusts auch keine
Einwände erhoben. Dieser Aktienveräußerungsverlust
unterliegt den Verrechnungsbeschränkungen gemäß
§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG.
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c) Die gesonderte und einheitliche
Feststellung der Kapitalerträge im angefochtenen
Feststellungsbescheid entfaltet keine Bindungswirkung für die
Veranlagungswahlrechte der Gesellschafter der Klägerin
gemäß § 32d EStG und macht deren Ausübung auch
nicht entbehrlich (BMF-Schreiben in BStBl I 2016, 85 = SIS 16 02 36, Rz 72). Danach kann der im Streitjahr realisierte
Aktienveräußerungsverlust in den
Einkommensteuerbescheiden der Gesellschafter der Klägerin mit
den festgestellten Aktienveräußerungsgewinnen verrechnet
werden, wenn die Gesellschafter für beide
Besteuerungsgrundlagen ein Veranlagungswahlrecht gemäß
§ 32d Abs. 4 EStG (oder unter den weiteren Voraussetzungen der
Regelung) gemäß § 32d Abs. 6 EStG wirksam
ausüben.
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d) Eine Bescheinigung gemäß §
43a Abs. 3 Satz 4 EStG ist für die gesonderte und einheitliche
Feststellung des Aktienveräußerungsverlusts im
Streitfall entbehrlich. Wenn die depotführende Bank einen
Veräußerungsverlust als nicht steuerbar beurteilt,
besteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats keine Gefahr
einer doppelten Berücksichtigung des Verlusts in der
Veranlagung des Gesellschafters und im Verlustverrechnungstopf zum
Depot der Klägerin, sodass eine Verlustbescheinigung
entbehrlich ist (vgl. Senatsurteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019,
221 = SIS 18 13 93, Rz 25). Danach kann der
Aktienveräußerungsverlust im Streitfall auch ohne
Erteilung einer Verlustbescheinigung gesondert und einheitlich
festgestellt werden.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 1 FGO.
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