Die Revision des Beklagten gegen das Urteil
des Hessischen Finanzgerichts vom 11.12.2018 - 4 K 867/18 =
SIS 19 05 01 wird als
unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Beklagte zu tragen.
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I. Die Beteiligten streiten über die
Höhe der gemäß § 15 Abs. 1 i.V.m. § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b des Investmentsteuergesetzes 2004 in
der für das Streitjahr 2007 anzuwendenden Fassung (InvStG
2004) gesondert und einheitlich festzustellenden
ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen
Erträge.
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Der Kläger und Revisionsbeklagte
(Kläger) war im Streitjahr ein inländisches
Spezialsondervermögen und steuerbefreites Zweckvermögen
(§ 11 Satz 1 und 2 InvStG 2004). Gesetzliche Vertreterin des
Klägers war die X GmbH, zuvor die Z Investmentgesellschaft
mbH. Einzige Anlegerin des Klägers war die D. Der Kläger
hielt als Dachfonds auch Anteile an anderen
Investmentvermögen. Das dem Streitfall zugrunde liegende
Geschäftsjahr des Klägers lief vom 01.12.2006 bis zum
30.11.2007.
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Die investmentrechtliche Rechnungslegung
für das zum 30.11. des Streitjahres endende Geschäftsjahr
ergab einen investmentrechtlichen ordentlichen Nettoertrag in
Höhe von 10.075.811,11 EUR. Am 28.12. des Streitjahres wurde
unter teilweiser Verwendung auch des Gewinnvortrags eine
Barausschüttung in Höhe von 10.094.524,73 EUR an die D
beschlossen. Für die Ausschüttung wurden nach dem
Ausschüttungsbeschluss die ordentlichen Erträge des
laufenden Geschäftsjahres bestehend aus Zinsen und sonstigen
Erträgen in Höhe von 8.887.201,36 EUR, dem
Halbeinkünfteverfahren unterliegende Dividenden in Höhe
von 1.161.152,54 EUR und ein Betrag in Höhe von 46.170,83 EUR
verwendet, der zu den ausschüttungsgleichen Erträgen des
Vorjahres gehört hatte. Ausschüttungen aus der Substanz
(Kapitalrückzahlungen) wurden nicht beschlossen.
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Der Kläger erstellte zur Ermittlung
der investmentsteuerlichen ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträge gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 eine
Überleitungsrechnung. In diese bezog er die nach dem
Ausschüttungsbeschluss verwendeten Erträge aus Zinsen und
sonstigen Erträgen, Dividenden nach dem
Halbeinkünfteverfahren und die im Vorjahr als
ausschüttungsgleiche Erträge behandelten Erträge
sowie thesaurierte ausschüttungsgleiche Erträge aus den
Zielfonds ein. Die ausschüttungsgleichen thesaurierten
Erträge aus den Zielfonds (1.689.843,90 EUR) und die sonstigen
Erträge verrechnete er gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1
InvStG 2004 in Höhe von 3.065.551,50 EUR mit negativen
Zwischengewinnen im Sinne des § 1 Abs. 4 Nr. 3 InvStG 2004 aus
dem Erwerb der Investmentanteile an den Zielfonds. Die negativen
Zwischengewinne waren in der investmentrechtlichen
Ertragsermittlung als Anschaffungskosten des Klägers nicht
ertragsmindernd abgezogen worden. Der Kläger
berücksichtigte ferner in der Überleitungsrechnung die
gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 InvStG 2004 nicht
abzugsfähigen Werbungskosten (34.779,94 EUR + 11.487,21 EUR =
46.267,15 EUR) und ausländische Quellensteuerbeträge
(125.875,17 EUR) als ausgeschüttete und
ausschüttungsgleiche Erträge. Die ihm erstattete
ausländische Quellensteuer (21.892,02 EUR) wurde nicht
ertragsmindernd abgezogen.
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Danach ergaben sich aus Sicht des
Klägers gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst.
b InvStG 2004 festzustellende ausgeschüttete und
ausschüttungsgleiche Erträge für das Streitjahr in
Höhe von 8.890.959,45 EUR, die er in der
Feststellungserklärung für das Streitjahr entsprechend
angab. Daneben erklärte der Kläger unter anderem die
Höhe der Ausschüttung (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Buchst. a InvStG 2004) mit 10.220.399,90 EUR. Dieser Betrag setzte
sich aus der Barausschüttung und den gezahlten Kapital- und
Quellensteuerbeträgen zusammen (10.094.524,73 EUR
Barausschüttungsbetrag zuzüglich 125.874,17 EUR für
Quellensteuerbeträge). Aus Sicht des Klägers handelte es
sich bei der Differenz zwischen dem Ausschüttungsbetrag und
den niedrigeren ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen
Erträgen um eine Substanzausschüttung, die bei der D
nicht ertragswirksam zu erfassen, sondern durch die Bildung eines
passiven Ausgleichspostens abzubilden sei.
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Nach einer Außenprüfung
änderte der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt - FA
- ) gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) die
gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 mittels der
Erklärungsabgabe bewirkte, unter dem Vorbehalt der
Nachprüfung stehende Feststellung der investmentsteuerlichen
Besteuerungsgrundlagen für das Streitjahr. In dem
geänderten Bescheid zur gesonderten und einheitlichen
Feststellung der investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen vom
06.09.2011 stellte das FA die ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträge gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 in Höhe von
10.266.668 EUR fest. Hierzu stützte es sich auf die in Rz 16
des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom
18.08.2009 (BStBl I 2009, 931 = SIS 09 27 27) geäußerte
Auffassung, nach der Substanzausschüttungen gegenüber der
Verwendung ausschüttbarer Erträge im Sinne des
Investmentsteuerrechts (Gesetz über
Kapitalanlagegesellschaften, Auslandinvestment-Gesetz und
Investmentsteuergesetz) aus dem laufenden oder einem früheren
Geschäftsjahr nur nachrangig zulässig seien. Im
Gewinnvortrag des Klägers seien unter anderem thesaurierte
Veräußerungsgewinne aus Renten
(Wertpapierverkäufen) vorhanden. Diese Erträge seien
für die Ausschüttung ebenfalls als verwendet anzusehen.
Sie erhöhten die ausgeschütteten Erträge. Den
anschließend erhobenen Einspruch wies das FA als
unbegründet zurück.
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Die nachfolgende Klage hatte Erfolg. Das
Finanzgericht (FG) entschied, die ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträge gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 seien wie in der
ursprünglichen Feststellungserklärung in Höhe von
8.890.959,45 EUR gesondert und einheitlich festzustellen. Die
Begründung des FG ist in EFG 2019, 921 = SIS 19 05 01 mitgeteilt.
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Während des Revisionsverfahrens haben
die Beteiligten dahingehend Einigkeit erzielt, dass die erstatteten
ausländischen Quellensteuerbeträge (21.892,02 EUR)
entgegen der bisherigen Handhabung in der Überleitungsrechnung
nicht zu den festzustellenden ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträgen des Streitjahres
gehören. Ausgehend hiervon sind nach dem FA nunmehr
ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche Erträge
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004
(einschließlich der gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2
InvStG 2004 nicht abzugsfähigen Werbungskosten) in Höhe
von (gerundet) 10.244.775 EUR (10.266.668 EUR ./. 21.892 EUR)
festzustellen.
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Der Mehrbetrag zwischen den aus Sicht des
FA nunmehr zutreffend festzustellenden ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträgen (10.244.775,03 EUR) und
den vom FG für zutreffend erachteten festzustellenden
ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen
(8.890.959,45 EUR) beruht ausschließlich auf der zwischen den
Beteiligten weiterhin streitigen Frage, ob auch die nach dem
Ausschüttungsbeschluss thesaurierten Gewinne aus
Wertpapierveräußerungen entsprechend Rz 16 des
BMF-Schreibens vom 18.08.2019 (BStBl I 2009, 931 = SIS 09 27 27)
als ausgeschüttete Erträge zu behandeln sind.
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Mit seiner Revision macht das FA die
Verletzung von Bundesrecht in Gestalt der Regelungen in § 1
Abs. 3 Satz 2 und 3, § 1 Abs. 4 Nr. 3, § 2 Abs. 1 Satz 2
InvStG 2004 durch das FG geltend. Das FG habe verkannt, dass das
Investmentsteuergesetz 2004 in der im Streitjahr anzuwendenden
Fassung Substanzausschüttungen nur nachrangig gegenüber
der Verwendung ausschüttbarer investmentsteuerlicher
Erträge zulasse. Dies folge insbesondere aus der gebotenen
Gleichbehandlung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger.
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Das FA beantragt,
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das Urteil des Hessischen FG vom 11.12.2018
- 4 K 867/18 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit die
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004
ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge
niedriger als in Höhe von 10.244.775,03 EUR gesondert und
einheitlich festgestellt werden sollen.
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Der Kläger beantragt,
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die Revision als unbegründet
zurückzuweisen.
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II. Der Senat kann den Streitfall unter
Mitwirkung von Richter am Bundesfinanzhof K verhandeln und
entscheiden. Auf den Senatsbeschluss vom 20.09.2022 wird zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
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III. Die Revision ist unbegründet und
daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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Das FG hat zu Recht entschieden, dass die
ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m.
§ 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 InvStG 2004 in Höhe von
8.890.959,45 EUR gesondert und einheitlich festzustellen sind. Die
Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren sind nicht
zur Vermeidung einer Substanzausschüttung in Höhe von
1.353.815 EUR als ausgeschüttete Erträge zu
behandeln.
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1. Über die Höhe der
gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 5 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 festzustellenden
ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge
ist im Streitfall im Rahmen einer gesonderten und einheitlichen
Feststellung der investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen
für das Streitjahr zu entscheiden, obwohl der Kläger mit
der D nur eine Anlegerin hat. Streitgegenstand der Revision ist
ausschließlich die Feststellung zu dieser
Besteuerungsgrundlage. Der Kläger ist als gesetzlicher
Prozessstandschafter der D insoweit gemäß § 48 Abs.
1 Nr. 1 Alternative 2 FGO klagebefugt; die D ist mangels einer
eigenen Klagebefugnis gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4
FGO nicht zum Verfahren notwendig beizuladen.
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a) Eine gesonderte und einheitliche
Feststellung (und nicht eine nur gesonderte Feststellung) der
investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen gemäß
§ 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 (zur Anwendbarkeit des §
15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 auf das Streitjahr s. § 18 Abs. 9
InvStG 2004 i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2008 vom 20.12.2007,
BGBl I 2007, 3150) ist auch vorzunehmen, wenn ein
Spezialinvestmentvermögen wie der Kläger nur einen
Anleger hat. Streitgegenstand ist vorliegend allein die
Feststellung zur Höhe der ausgeschütteten Erträge
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG
2004, da der geänderte Feststellungsbescheid vom 06.09.2011
vom Kläger nur insoweit angefochten wurde; die weiteren
Feststellungen sind bestandskräftig. Zur Vermeidung von
Wiederholungen nimmt der Senat insoweit auf seine Urteile vom
30.01.2018 - VIII R 20/14 (BFHE 260, 400, BStBl II 2018, 487 = SIS 18 06 22, Rz 27 f.) und vom 30.07.2019 - VIII R 22/16 (BFHE 265,
504, BStBl II 2020, 82 = SIS 19 14 02, Rz 15) Bezug.
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b) Der Kläger ist hinsichtlich der
angefochtenen Feststellung zur Höhe der ausgeschütteten
und ausschüttungsgleichen Erträge nach § 5 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 als gesetzlicher
Prozessstandschafter der D gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 1
Alternative 2 FGO klagebefugt (BFH-Urteil vom 30.07.2019 - VIII R
22/16, BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82 = SIS 19 14 02, Rz 19).
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c) Die D ist nicht gemäß § 60
Abs. 3 FGO zum Verfahren notwendig beizuladen, da eine eigene
Klagebefugnis der D gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 3 bis 5
FGO für die hier streitige Feststellung im Sinne des § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 nicht besteht. Bei der
hier allein streitigen Feststellung geht es nicht um eine die D im
Sinne des § 48 Abs. 1 Nr. 5 FGO persönlich angehende
Frage. Eine Klagebefugnis nach dieser Vorschrift ist nicht bereits
dadurch eröffnet, dass die angefochtene Feststellung wegen der
Grundlagenwirkung des Feststellungsbescheids (vgl. § 182 Abs.
1 AO) Einfluss auf die Besteuerung des Feststellungsbeteiligten
hat. Es ist vielmehr erforderlich, dass die streitige Feststellung
der eigenen Sphäre des Feststellungsbeteiligten zuzuordnen ist
(BFH-Urteil vom 18.08.2015 - I R 42/14 = SIS 16 00 21, Rz 10). Diese Wertung ist im
Rahmen der gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004
gesondert und einheitlich zu treffenden Feststellungen der
investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen sinngemäß
zu berücksichtigen. Die Feststellung zur Höhe der
ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004
ist insoweit der Feststellung zur Höhe des gemeinschaftlich
erzielten Gewinns im Rahmen einer gesonderten und einheitlichen
Feststellung der Einkünfte gemäß § 180 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO vergleichbar, für die nur der
gesetzliche Prozessstandschafter gemäß § 48 Abs. 1
Nr. 1 Alternative 2 FGO und nicht jeder der Mitunternehmer
klagebefugt ist (vgl. BFH-Urteil vom 18.08.2015 - I R 42/14 =
SIS 16 00 21, Rz 10).
Anhaltspunkte für eine Klagebefugnis der D gemäß
§ 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4 FGO sind nicht ersichtlich.
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2. Die nach dem Ausschüttungsbeschluss
auf der Fondsebene thesaurierten Gewinne aus der
Veräußerung von Wertpapieren gehören nicht in
Höhe von 1.353.815 EUR zu den ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträgen im Sinne des § 1 Abs.
3 Satz 2 und 3 InvStG 2004. Die ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträge gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 und 3
InvStG 2004 sind entgegen der Auffassung des FA damit nicht
oberhalb des Betrags von 8.890.959,45 EUR gesondert und einheitlich
festzustellen.
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a) Ausgeschüttete Erträge im Sinne
des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 1 Abs. 3
Satz 2 InvStG 2004 sind die von einem Investmentvermögen zur
Ausschüttung verwendeten Kapitalerträge, Erträge aus
der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und
grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge und Gewinne
aus Veräußerungsgeschäften. § 1 Abs. 3 Satz 2
InvStG 2004 stellt auf die „zur Ausschüttung
verwendeten“ Erträge ab. Über die
„Verwendung“ bestimmter Beträge
für die Ausschüttung ist investmentrechtlich und
investmentsteuerlich gemäß § 12 InvStG 2004 durch
einen vom Investmentvermögen (vertreten durch die
Kapitalanlagegesellschaft) zu fassenden Ausschüttungsbeschluss
zu entscheiden. Aus dieser Verknüpfung der Regelungen in
§ 1 Abs. 3 Satz 2 und § 12 InvStG 2004 folgt, dass
zwischen den investmentrechtlich ausgeschütteten Beträgen
und den investmentsteuerlich ausgeschütteten Erträgen
grundsätzlich eine Identität hinsichtlich der für
die Ausschüttung verwendeten Quellen (Einnahmearten) besteht
(Petersen, Finanz-Rundschau, 2006, 1065, 1067 f.).
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b) Nach § 12 Satz 1 InvStG 2004 kann das
Investmentvermögen frei wählen, welche der
ausschüttbaren Beträge ausgeschüttet und welche
Beträge thesauriert werden sollen. Es bestimmt damit auch
über die in die Überleitungsrechnung gemäß
§ 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 einzustellenden
„verwendeten“ Beträge. Ausdruck
dieser dem Investmentvermögen in § 12 Satz 1 InvStG 2004
eingeräumten freien Verwendungsentscheidung und der von §
1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 für die Ertragsermittlung
grundsätzlich vorausgesetzten Identität der
investmentrechtlich und investmentsteuerlich für die
Ausschüttung verwendeten Einnahmearten ist die Regelung in
§ 12 Satz 2 InvStG 2004. Nach dieser Vorschrift hat das
Investmentvermögen für die Ertragsermittlung
konsequenterweise die für die Ausschüttung verwendeten
Beträge aus den in § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004
genannten Einnahmearten zu dokumentieren (vgl. BT-Drucks. 15/1553,
S. 128; Bäuml in Berger/Steck/Lübbehüsen, § 12
InvStG, Rz 36, 38, 39; Baur/Tappen/Schäfer/Schinzl, § 12
InvStG, Rz 19, 32, 33, 50; Jäger/Gleisner in Haase, InvStG, 2.
Aufl., § 3a Rz 3; Ramackers in Littmann/Bitz/Pust, Das
Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 12 InvStG Rz 6, 10;
Brandis/Heuermann/Hammer, § 12 InvStG Rz 16; s.a.
BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931 = SIS 09 27 27, Rz
226).
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c) Aus den vom FA geltend gemachten
investmentrechtlichen Vereinbarungen und Regelungen folgt keine
Beschränkung der Verwendungsentscheidung des Fonds. Selbst
wenn die vertraglichen „Besonderen
Anlagebedingungen“ den Kläger als
sogenannten „Muss-Ausschütter“ zur
vorrangigen Ausschüttung bestimmter Erträge verpflichten
sollten, wäre aus ihnen nur eine Bindung des Klägers im
Innenverhältnis zum Anleger (hier: D) abzuleiten (Bäuml
in Berger/Steck/Lübbehüsen,, § 12 InvStG Rz 31;
Baur/Tappen/Schäfer/Schinzl, § 12 InvStG Rz 12, 16). Die
vom FA angeführte investmentrechtliche Regelung in § 44
Abs. 1 Nr. 4a des Investmentgesetzes enthält
ausschließlich die Aussage, dass der Jahresbericht Angaben
über die von der Kapitalanlagegesellschaft
„beschlossene“ Verwendung der
Erträge des Fonds enthalten muss, regelt jedoch keine
steuerlich vorgegebene und im Rahmen des § 12 Satz 1 InvStG
2004 zu beachtende oder die Wahlfreiheit beschränkende
Ausschüttungsreihenfolge.
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d) Danach waren aufgrund des
Ausschüttungsbeschlusses in die Überleitungsrechnung zur
Ermittlung der ausgeschütteten Erträge gemäß
§ 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 nach der vom Kläger
beschlossenen Verwendung die in den ordentlichen
investmentrechtlichen Erträgen des laufenden
Geschäftsjahres enthaltenen Zinsen und sonstigen Erträge,
die dem Halbeinkünfteverfahren unterliegenden Dividenden und
die ausschüttungsgleichen Erträge des Vorjahres
einzustellen; hinzu traten die zwischen den Beteiligten unstreitig
zu berücksichtigenden ausschüttungsgleichen Erträge
aus den Zielfonds. Die nach dem Beschluss nicht für die
Ausschüttung verwendeten (thesaurierten) Gewinne aus
Wertpapierveräußerungsgeschäften waren hingegen
nicht einzubeziehen. Da ausgeschüttete Erträge nur
positive Nettoerträge nach Anwendung der Regelungen zur
Ertragsermittlung in § 3 Abs. 1 bis Abs. 4 InvStG 2004 aus den
für die Ausschüttung verwendeten Einnahmearten im Sinne
des § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 sein können (vgl.
BFH-Urteil vom 30.07.2019 - VIII R 22/16, BFHE 265, 504, BStBl II
2020, 82 = SIS 19 14 02, Rz 25; BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl
I 2009, 931 = SIS 09 27 27, Rz 15; Berger in
Berger/Steck/Lübbehüsen, § 1 InvStG Rz 267, 268,
273), wichen im Streitfall aufgrund der Verrechnung der negativen
Zwischengewinne gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 3 InvStG 2004
der Ausschüttungsbetrag und der Betrag der
ausgeschütteten Erträge voneinander ab.
Ausschüttungen aus dem Investmentvermögen, die den
Rechtsbegriff der ausgeschütteten Erträge (§ 1 Abs.
3 Satz 2 InvStG 2004) oder den der ausschüttungsgleichen
Erträge (§ 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG 2004) nicht
erfüllen, sind wie der hier streitige Differenzbetrag
(1.353.815 EUR) Substanzausschüttungen, die bei einem
betrieblichen bilanzierenden Anleger wie der D durch die Bildung
eines passiven Ausgleichspostens abzubilden sind (vgl. BFH-Urteil
vom 01.07.2020 - XI R 10/18, BFHE 269, 516, BStBl II 2021, 292 =
SIS 20 19 04, Rz 18, 22, m.w.N.; BMF-Schreiben vom 18.08.2009,
BStBl I 2009, 931 = SIS 09 27 27, Rz 16a Satz 2).
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e) Nach dem bereits dargelegten - und auch vom
FA im Ausgangspunkt geteilten - Regelungsverständnis, dass die
verwendeten ausgeschütteten Erträge im Sinne des § 1
Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 durch den Ausschüttungsbeschluss des
Fonds bestimmt werden und damit hinsichtlich ihrer Quellen
grundsätzlich übereinstimmen, bedürfte es - wie vom
FG zutreffend erkannt - einer gesetzlichen Ausnahmeregelung, die es
erlauben würde, zur Vermeidung einer Substanzausschüttung
zusätzliche - thesaurierte - ausschüttbare Erträge
in die Ertragsermittlung einzubeziehen. Eine solche Regelung
enthielt das Investmentsteuergesetz 2004 im Streitjahr nicht.
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aa) Das FA ist zwar der Auffassung, § 1
Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 erlaube es unmittelbar,
Differenzbeträge, die nach der investmentsteuerlichen
Ertragsermittlung zwischen den investmentsteuerlichen
ausgeschütteten Nettoerträgen und dem
Ausschüttungsbetrag verbleiben, mit ausschüttbaren
(thesaurierten) Erträgen aus den in § 1 Abs. 3 Satz 2
InvStG 2004 genannten Einnahmearten
„aufzufüllen“ (vgl. Rz 16 und 16a
des BMF-Schreibens vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931 = SIS 09 27 27).
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bb) Der Senat kann sich dieser Auslegung
jedoch nicht anschließen. Für den Fall, dass sich
aufgrund der Verwendungsentscheidung des Fonds in der
Ertragsermittlung nach § 3 Abs. 1 bis Abs. 4 InvStG 2004 ein
Differenzbetrag zwischen einem höheren
Ausschüttungsbetrag und niedrigeren ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträgen ergibt, hat der
Gesetzgeber für die im Streitjahr geltende Fassung des
Investmentsteuergesetzes 2004 das Entstehen von
Substanzausschüttungen hingenommen. Er hat solche
Differenzbeträge auf der Fondsebene durch die Ausgestaltung
der Regelungen in § 12 InvStG 2004 und § 3 Abs. 1 bis
Abs. 4 InvStG 2004 ermöglicht und zugleich keine gesetzliche
Korrekturvorschrift vorgesehen, die es zur Vermeidung von
Substanzausschüttungen gestatten würde, thesaurierte
ausschüttbare Beträge als zusätzliche
ausgeschüttete Erträge zu behandeln und entsprechend
gesondert und einheitlich festzustellen.
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aaa) Beträge aus den in § 1 Abs. 3
Satz 2 InvStG 2004 genannten Einnahmearten, die auf der Fondsebene
thesauriert werden, sind nach der Grundsystematik des
Investmentsteuergesetzes 2004 der Besteuerung beim Anleger bis zu
ihrer Ausschüttung entzogen. Für thesaurierte
Beträge dieser Einnahmearten soll nach der bewussten
Entscheidung des Gesetzgebers nicht der Realisationszeitpunkt auf
der Fondsebene, sondern der Moment der Ausschüttung für
die Besteuerung des Anlegers maßgeblich sein; über den
Zeitpunkt der Ausschüttung an den Anleger entscheidet nach der
in § 12 InvStG 2004 zum Ausdruck kommenden Entscheidung des
Gesetzgebers nur die inländische Investmentgesellschaft
(Brielmaier, BB 2014, 2140, 2141). Dieses dem Fondsanleger im
Vergleich zum Direktanleger gewährte Thesaurierungsprivileg
hat der Gesetzgeber bewusst geschaffen. Er durchbricht es in §
1 Abs. 3 Satz 3 InvStG 2004 zielgerichtet nur für bestimmte
thesaurierte Beträge, indem er diese Beträge als
ausschüttungsgleiche Erträge der Besteuerung unterwirft.
Für die Vermeidung einer Substanzausschüttung hat der
Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 in Kenntnis
dieser Zusammenhänge hingegen keine Regelung vorgesehen, die
es ermöglicht, thesaurierte Beträge als
ausgeschüttete Erträge gemäß § 1 Abs. 3
Satz 2 InvStG 2004 zu behandeln, obwohl dies nahegelegen
hätte. Aus diesem „Schweigen“ des
Gesetzes zieht der Senat den Schluss, dass der Gesetzgeber
Substanzausschüttungen, die sich als Folge der
Verwendungsentscheidung des Fonds aus den investmentsteuerlichen
Ertragsermittlungsregelungen ergeben, für die im Streitjahr
geltende Rechtslage hingenommen hat.
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bbb) Soweit das FA dem entgegenhält, die
nachrangige Zulässigkeit einer Substanzausschüttung sei
aufgrund der vom Gesetzgeber gewollten Gleichbehandlung des
Fondsanlegers mit dem Direktanleger geboten, weil Letzterer keine
Substanzausschüttungen erhalten könne, greift dieses
Argument angesichts des dargelegten Regelungszusammenhangs der
Vorschriften in § 1 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 und §
1 Abs. 3 Satz 3 InvStG 2004 nicht durch.
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(1) Der Fondsanleger wird durch die Regelungen
in § 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 i.V.m. § 2 Abs. 1 InvStG 2004
aufgrund des darin anerkannten Thesaurierungsprivilegs für
bestimmte Einnahmearten vom Gesetzgeber insoweit bewusst nicht
gleichgestellt, weshalb das Gleichbehandlungsgebot für den
hier vorliegenden Bereich nur eingeschränkt als
Auslegungsmaxime heranzuziehen ist (vgl. BFH-Urteil vom 03.03.2010
- I R 109/08, BFHE 229, 351 = SIS 10 15 75).
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(2) Eine etwaige Ungleichbehandlung des
Fondsanlegers mit dem Direktanleger ist aus Sicht des Senats zudem
nur bezogen auf das Streitjahr und die Ursache der jeweiligen
Substanzausschüttung zu prüfen (vgl. BFH-Urteil vom
21.04.2021 - XI R 42/20, BFHE 273, 149, BStBl II 2022, 20 = SIS 21 13 42, Rz 29). Da die Substanzausschüttung im Streitfall auf
einer Verrechnung negativer Zwischengewinne auf der Fondsebene
beruht, führt deren Anerkennung zur Gleichstellung des
betrieblichen Fondsanlegers (hier: der D) mit dem Direktanleger.
Ein Direktanleger könnte nach der Rechtslage im Streitjahr
gezahlte Stückzinsen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes als negative Einnahmen aus
Kapitalvermögen mit seinen übrigen Kapitaleinkünften
aus Zinsen und Dividenden verrechnen (vgl. BFH-Urteil vom
27.07.1999 - VIII R 36/98, BFHE 189, 408, BStBl II 1999, 769 = SIS 99 21 07, unter 1. [Rz 10]).
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(3) Diese steuermindernde Verrechnung
negativer Einnahmen aus Stückzinsen eines Direktanlegers mit
anderen Kapitalerträgen entspricht dem Abzug negativer
Zwischengewinne im Sinne des § 1 Abs. 4 Nr. 3 InvStG 2004 auf
der Ebene des Fonds gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG
2004. Der aus der Verrechnung resultierende Differenzbetrag
zwischen dem Ausschüttungsbetrag und den ausgeschütteten
Nettoerträgen wird zwar mitausgeschüttet, als
Substanzausschüttung beim betrieblichen Anleger aber
folgerichtig nicht der sofortigen Besteuerung unterworfen. Die
Substanzausschüttung wird beim betrieblichen Anleger im
Ausschüttungsjahr durch den Ansatz des passiven
Ausgleichspostens „neutralisiert“, weil
sie eine Nähe zum inneren Wert des Anteils aufweist und erst
im Zusammenhang mit der Ermittlung eines
Rückgabegewinns/-verlustes ertragswirksam werden soll, wenn
der passive Ausgleichsposten aufzulösen ist (vgl. zu dieser
Neutralisierung und Nachversteuerung des Substanzbetrags die
BFH-Urteile vom 01.07.2020 - XI R 10/18, BFHE 269, 516, BStBl II
2021, 292 = SIS 20 19 04, Rz 18, 20 bis 22 und vom 21.04.2021 - XI
R 42/20, BFHE 273, 149, BStBl II 2022, 20 = SIS 21 13 42, Rz 26
f.). Die aufgeschobene Besteuerung der Substanzausschüttung
beim betrieblichen Anleger korrespondiert mit der geminderten
Bemessungsgrundlage des Direktanlegers nach der Verrechnung seiner
negativen Stückzinsen mit den übrigen
Kapitalerträgen.
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ccc) Das vorstehende Auslegungsergebnis wird
durch die Einfügung der Regelung in § 3a InvStG 2004
durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz (AIFM-StAnpG) vom 18.12.2013
(BGBl I 2013, 4318) und die damit im Zusammenhang stehenden
Gesetzesmaterialien bestätigt.
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(1) Die gescheiterte Einfügung eines
§ 9a InvStG im Entwurf des Jahressteuergesetzes 2013 sah vor,
dass eine Substanzausschüttung erst nach Ausschüttung
sämtlicher auf Ebene des Investmentvermögens realisierter
Erträge der Besteuerung zugrunde gelegt werden dürfe.
Nach den Gesetzesmaterialien sollte diese Neuregelung § 12
InvStG 2004 ersetzen und „erstmals“ eine
Ausschüttungsreihenfolge für Erträge
inländischer und ausländischer Investmentvermögen
normieren (BT-Drucks. 17/10604, S. 30 f.). Mangels einer gesetzlich
bestimmten Ausschüttungsreihenfolge könne - so die
Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 17/10604, S. 30 - die
Investmentgesellschaft die Verwendung der zur Ausschüttung zur
Verfügung stehenden Beträge „gegenwärtig frei
wählen“. Der geplanten, aber
zunächst gescheiterten Neuregelung zur Begrenzung der
Verwendungsfreiheit auf der Fondsebene sollte aus Sicht des
Gesetzgebers konstitutive Wirkung für die Ermittlung der
ausgeschütteten Erträge zukommen.
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(2) Nach dem dann durch das
AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz eingefügten § 3a InvStG 2004
gelten Substanzbeträge für eine Ausschüttung erst
nach Ausschüttung sämtlicher Erträge des laufenden
und aller vorherigen Geschäftsjahre als verwendet. Die
Regelung findet auf nach dem 23.08.2014 abfließende
Ausschüttungen Anwendung (§ 22 Abs. 4 InvStG 2004 i.d.F.
des AIFM-StAnpG) und gilt im Streitjahr damit noch nicht. Im
Gesetzgebungsverfahren bekräftigte der Gesetzgeber seine
Aussage, dass in § 3a InvStG 2004
„erstmals“ eine gesetzliche
Ausschüttungsreihenfolge zur Vermeidung von
Substanzausschüttungen eingeführt werde (BT-Drucks.
17/12603, S. 31). Dies entspricht auch der - soweit ersichtlich -
einhelligen Auffassung des Schrifttums (vgl.
Baur/Tappen/Schäfer/Schinzl, § 3a InvStG Rz 9; Elser in
Beckmann/Scholtz/Volmer, § 3a InvStG, Rz 2 [Stand: Lfg
5/15-V.15]; Bäuml in Berger/Steck/Lübbehüsen, §
12 InvStG Rz 36, sowie Berger in Berger/Steck/Lübbehüsen,
§ 1 InvStG, Rz 270, 277; Ramackers in Littmann/Bitz/Pust, Das
Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 12 InvStG, Rz 6;
Jäger/Gleisner in Haase, InvStG, 2. Aufl., § 3a Rz 3 bis
5; Brandis/Heuermann/Hammer [106. Aufl. 2010, Stand Mai 2010],
§ 12 InvStG Rz 16; Patzner/Wiese, IStR 2013, 73, 76;
Elser/Stadler, DStR 2012, 2561, 2568; Brielmaier, BB 2014, 2140,
2141 f.).
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f) Eine vorrangige fiktive Verwendung
ausschüttbarer Erträge der in § 1 Abs. 3 Satz 2
InvStG 2004 genannten Einnahmearten lässt sich ferner nicht
auf die vom FA befürwortete analoge Anwendung der Regelung in
§ 27 Abs. 1 Satz 3 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes
(KStG) stützen. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungs- und
Besteuerungslücke im Investmentsteuergesetz 2004, die durch
eine analoge Anwendung dieser Vorschrift geschlossen werden
müsste.
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aa) Eine für eine Analogie erforderliche,
erkennbar planwidrige Regelungslücke liegt nur vor, wenn das
Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der ihm immanenten
Teleologie, unvollständig und somit
ergänzungsbedürftig ist und seine Ergänzung nicht
einer gesetzlich gewollten Beschränkung auf bestimmte
Tatbestände widerspricht. Hiervon zu unterscheiden ist der
sogenannte rechtspolitische Fehler, der gegeben ist, wenn sich eine
gesetzliche Regelung zwar als rechtspolitisch
verbesserungsbedürftig, aber doch nicht - gemessen an der dem
Gesetz immanenten Teleologie - als planwidrig unvollständig
und ergänzungsbedürftig erweist. Die analoge Anwendung
einer Vorschrift kommt bei Vorliegen einer planwidrigen
Regelungslücke nur in Betracht, wenn die für einen
bestimmten Sachverhalt vorgesehene gesetzliche Regelung auf einen
anderen, vom Gesetz nicht erfassten, aber nur unwesentlich
abweichenden Sachverhalt anwendbar ist. Der vom Gesetz nicht
erfasste Sachverhalt muss mit dem gesetzlich geregelten Sachverhalt
in den wesentlichen, für die rechtliche Bewertung
maßgebenden Aspekten übereinstimmen (vgl. BFH-Urteil vom
03.12.2019 - VIII R 34/16, BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836 = SIS 20 04 05, Rz 27, 36, m.w.N.).
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bb) Diese Voraussetzungen sind nicht
erfüllt. Durch die Bildung des passiven Ausgleichspostens und
die damit verbundene aufgeschobene Besteuerung der
Substanzausschüttung droht entgegen der Auffassung des FA kein
systemwidriger Besteuerungsausfall. Die Bildung des passiven
Ausgleichspostens für eine Substanzausschüttung dient
dazu (s. unter III.2.e bb bbb (3)), Vermögensmehrungen, die
den „inneren Wert“ des Investmentanteils
berühren, nicht als laufenden Ertrag, sondern erst im
Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung zu besteuern.
Die Bildung des bilanziellen passiven Ausgleichspostens im
Ausschüttungsjahr liegt somit gerade im Interesse des
betrieblichen Anlegers. Ist der passive Ausgleichsposten in der
Bilanz des Anlegers gebildet worden, ist er hinreichend
dokumentiert und bis zur Anteilsveräußerung
fortzuführen. Das Risiko einer im Zeitpunkt der späteren
Anteilsveräußerung fehlerhaft unterbleibenden
gewinnerhöhenden Auflösung des passiven Ausgleichspostens
und eines damit verbundenen Besteuerungsausfalls mag daher zwar
abstrakt bestehen. Es ist aber nicht in systemwidriger Weise
höher als bei anderen vergleichbaren
Realisationsvorgängen und zwingt nicht dazu, die in § 27
Abs. 1 Satz 3 bis 5 KStG geregelte Verwendungsreihenfolge auf
Investmentfonds zu übertragen. Zudem ist das Entstehen einer
Substanzausschüttung aufgrund der investmentsteuerlichen
Ertragsermittlungsregelungen vom Gesetzgeber hingenommen worden und
damit nicht systemwidrig (s. unter III.2.e bb aaa).
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3. Die vorliegenden Gewinne aus
Wertpapierveräußerungen sind danach nicht in Höhe
von 1.353.815 EUR als ausgeschüttete Erträge zu
behandeln. Der Betrag der ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträge gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 und 3
InvStG 2004 ist wie vom FG entschieden nicht oberhalb des Betrags
von 8.890.959,45 EUR gesondert und einheitlich festzustellen. Ob
die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen
Erträge in Höhe von 8.869.067 EUR festzustellen sein
könnten, wie der Kläger mittlerweile meint, bedarf aus
prozessualen Gründen keiner Entscheidung. Da der Kläger
keine Revision eingelegt hat, ist er an die Entscheidung des FG
über seinen erstinstanzlichen Antrag gebunden.
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4. Soweit das FA der Auffassung ist, die
vorstehende Auslegung der Regelungen in § 1 Abs. 3 Satz 2 und
3 i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004
führe wegen der mit der Substanzausschüttung
einhergehenden aufgeschobenen Besteuerung zu einer Art. 3 Abs. 1
des Grundgesetzes widersprechenden Bevorzugung der Anlegerin D
gegenüber einem (privaten) Direktanleger, handelt es sich um
eine im Streitfall nicht entscheidungserhebliche Frage.
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Die Feststellung zur Höhe der
ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge
gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 ist
erst in der Gewinnermittlung und Veranlagung der D auf der
Folgebescheidsebene umzusetzen. Über die Bildung eines
passiven Ausgleichspostens aufgrund einer Substanzausschüttung
wird erst im Rahmen der bilanziellen Gewinnermittlung der D
entschieden. Sie ist durch die Feststellung des
Ausschüttungsbetrags in § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a InvStG
2004 und der ausgeschütteten sowie ausschüttungsgleichen
Erträge in § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 im hier
streitigen Feststellungsbescheid nicht bindend vorgegeben. Ob die
Gewinnermittlungsgrundsätze zur Behandlung von
Substanzausschüttungen aus Investmentanteilen durch die
Bildung passiver Ausgleichsposten zu einer verfassungswidrigen
Begünstigung des betrieblichen Fondsanlegers gegenüber
dem Direktanleger führen, betrifft damit ausschließlich
die Ebene der hier nicht angefochtenen
körperschaftsteuerlichen Veranlagung der D.
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Die Bildung des passiven Ausgleichspostens
führt im Streitfall zudem zu einer Gleichbehandlung der D mit
einem Direktanleger, der Stückzinsen als negative Einnahmen
aus Kapitalvermögen mit seinen übrigen Einkünften
verrechnen könnte (s. unter III.2.e bb aaa (2)). Der Senat
sieht auch mangels einer erkennbaren Benachteiligung eines
hypothetischen Direktanlegers gegenüber der D daher keine
Veranlassung, in eine weitergehende verfassungsrechtliche
Prüfung einzutreten.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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