Die Revision des Klägers gegen das Urteil
des Finanzgerichts München vom 13.03.2018 - 9 K 644/18 = SIS 18 13 60 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Kläger zu tragen.
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I. Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) hatte am ... 2009 10.000 Aktien der N-AG mit Sitz in
X zu 0,94 EUR je Aktie erworben. Die Aktien wurden in einem Depot
des Klägers bei einer österreichischen Bank
verwahrt.
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Über das Vermögen der N-AG wurde
mit Beschluss des Amtsgerichts X vom ... 2012 das
Insolvenzverfahren eröffnet. Die N-AG wurde dadurch
aufgelöst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 des Aktiengesetzes - AktG -
) und im Rahmen des Insolvenzverfahrens (§ 264 Abs. 1 AktG)
abgewickelt. Die Aktien der N-AG wurden zum 31.12.2013 noch mit
einem Kurswert von 0,029 EUR je Aktie im Depot des Klägers
ausgewiesen.
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Der für das Streitjahr 2013 einzeln
veranlagte Kläger gab in der Einkommensteuererklärung
keine Einkünfte aus Kapitalvermögen an. Er wurde im
bestandskräftig gewordenen Einkommensteuerbescheid für
das Streitjahr vom 13.02.2015 entsprechend veranlagt.
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Auf Anfrage des Beklagten und
Revisionsbeklagten (Finanzamt - FA - ) nach Eingang einer
Kontrollmitteilung gab der Kläger neben nicht erklärten
Gewinnen aus Aktienveräußerungen an, er habe aufgrund
der Insolvenz der N-AG im Streitjahr einen Verlust in Höhe von
9.400 EUR erlitten. Dieser Verlust sei mit den nacherklärten
Aktienveräußerungsgewinnen zu verrechnen.
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In dem unter dem 29.03.2016 erlassenen und
gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO)
ergangenen Einkommensteueränderungsbescheid für das
Streitjahr berücksichtigte das FA Gewinne aus der
Veräußerung von Aktien gemäß § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr
anzuwendenden Fassung (EStG) als Einkünfte des Klägers
aus Kapitalvermögen in Höhe von 23.022 EUR, die dem
gesonderten Tarif gemäß § 32d Abs. 1 EStG
unterlagen und von denen der Sparer-Pauschbetrag nicht abgezogen
worden war. Den geltend gemachten
Aktienveräußerungsverlust in Höhe von 9.400 EUR
berücksichtigte das FA nicht.
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Der Kläger erhob Einspruch. Er
begehrte, den Verlust aus dem Wertverfall der Aktien an der N-AG in
Höhe von 9.400 EUR mit den nacherklärten
Aktienveräußerungsgewinnen zu verrechnen. Das FA wies
den Einspruch als unbegründet zurück.
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Während des sich anschließenden
finanzgerichtlichen Klageverfahrens erging am 09.02.2018 für
das Streitjahr ein zu Gunsten des Klägers geänderter
Einkommensteuerbescheid. Hierin berücksichtigte das FA den
Sparer-Pauschbetrag in Höhe von 801 EUR. Die Einkünfte
aus Kapitalvermögen betrugen danach 22.221 EUR. Da der
Kläger nach richterlichem Hinweis einen Antrag auf
Günstigerprüfung gemäß § 32d Abs. 6 EStG
gestellt hatte, rechnete das FA die Einkünfte aus
Kapitalvermögen in dieser Höhe den regelbesteuerten
Einkünften des Klägers zu. Die vom Kläger begehrte
Verrechnung des Aktienveräußerungsverlusts nahm das FA
weiterhin nicht vor.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab.
Der vom Kläger geltend gemachte
Aktienveräußerungsverlust sei weder in Höhe des bis
zum 31.12.2013 eingetretenen Wertverlusts der Aktien noch als
Totalverlust (9.400 EUR) gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 EStG steuerbar. Die Entscheidung
des FG ist in EFG 2018, 1705 veröffentlicht.
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Mit der Revision verfolgt der Kläger
sein Begehren weiter. Er rügt die Verletzung materiellen
Bundesrechts und das Vorliegen eines Verfahrensfehlers des
FG.
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Das FG habe verkannt, dass ihm schon im
Streitjahr ein gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG
steuerbarer Aktienveräußerungsverlust entstanden sei.
Mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der
N-AG im Jahr 2012 habe er die Aktien nicht mehr handeln und
veräußern können. Dieser Rechtsverlust sei wie ein
Rechteübergang gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG
zu behandeln, da er in der Insolvenz die Verfügungsmacht
über die Aktien verloren habe.
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Zudem rügt der Kläger als
Verfahrensmangel, das FG habe durch Anfragen beim Insolvenzgericht
Köln, bei der Börse Frankfurt und bei der Bundesanstalt
für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ermitteln
müssen, wer, wann und aufgrund welcher ggf. hoheitlichen
Vorschriften eine Handelssperre mit den Aktien der N-AG
ausgelöst und dadurch veranlasst habe, dass die
Clearingstellen den Handel mit den Aktien der N-AG durch
Abschaltung der notwendigen IT-Einrichtungen eingestellt
hätten.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des FG München vom
13.03.2018 - 9 K 644/18 = SIS 18 13 60 aufzuheben und den
Einkommensteuerbescheid vom 09.02.2018 insoweit zu ändern,
dass der Wertverlust der Aktien in Höhe von 9.400 EUR im
Streitjahr mit den Aktienveräußerungsgewinnen verrechnet
wird.
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Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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II. Die Revision des Klägers ist
unbegründet und gemäß § 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.
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Das FG hat zu Recht entschieden, dass der
Kläger die Aktienveräußerungsgewinne des
Streitjahrs nicht mit einem Aktienveräußerungsverlust
gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG verrechnen kann, weil
er im Streitjahr keinen solchen Verlust realisiert hat (s. unter
II.1. bis 5.). Den geltend gemachten Verfahrensfehler des FG legt
der Kläger nicht ordnungsgemäß dar (s. unter
II.6.).
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1. Der Kursverfall des Aktienbestands des
Klägers an der N-AG bis zum Ende des Streitjahrs bewirkt keine
Realisation eines steuerbaren Verlusts bei den Einkünften aus
Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 2 Sätze 1
und 2 EStG, da er weder unter den Veräußerungstatbestand
des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG noch unter einen der
Ersatztatbestände gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2
EStG fällt (vgl. zu ausländischen Aktien Senatsurteil vom
29.09.2020 - VIII R 9/17 = SIS 21 03 19, zur amtlichen
Veröffentlichung bestimmt).
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2. Dem FG ist auch darin zu folgen, dass
grundsätzlich erst das insolvenzbedingte Erlöschen des
Mitgliedschaftsrechts des Klägers als Aktionär bei
Vollbeendigung der AG zu einem steuerbaren Verlust führen
kann. Der Veräußerungstatbestand in § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 EStG ist in diesem Fall entsprechend anzuwenden.
Gleiches gilt für eine Ausbuchung von Aktien aus dem Depot des
Klägers vor diesem Zeitpunkt. Der Kläger hat auf dieser
Grundlage im Streitjahr aber noch keinen
Aktienveräußerungsverlust gemäß § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 sowie Abs. 6 Satz 5 EStG
erzielt, da weder sein Mitgliedschaftsrecht an der N-AG erloschen
ist noch die Aktien aus seinem Depot ausgebucht wurden.
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a) § 20 EStG enthält keinen §
17 Abs. 4 Satz 1 EStG entsprechenden speziellen Tatbestand, der im
Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft gemäß
§ 262 AktG eine Veräußerung der Aktien fingiert.
Auch der in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG geregelte
(allgemeine) Veräußerungstatbestand und der hier allein
in Betracht kommende Ersatztatbestand der Einlösung
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfassen das
zivilrechtliche Erlöschen des Mitgliedschaftsrechts des
Aktionärs aufgrund der Auflösung, Abwicklung, Beendigung
und Löschung einer insolventen AG nicht unmittelbar.
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aa) Eine
„Veräußerung“ ist die entgeltliche
Übertragung des - zumindest wirtschaftlichen - Eigentums an
den Aktien auf einen Dritten (Senatsurteil vom 03.12.2019 - VIII R
34/16, BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836 = SIS 20 04 05, Rz 22).
Eine entgeltliche Anteilsübertragung in diesem Sinne liegt
auch vor, wenn zwischen fremden Dritten wertlose Anteile ohne
Gegenleistung oder gegen einen lediglich symbolischen Kaufpreis
(Senatsurteil vom 12.06.2018 - VIII R 32/16, BFHE 262, 74, BStBl II
2019, 221 = SIS 18 13 93, Rz 13) übertragen werden. Zu dem bei
einer Veräußerung erforderlichen
Rechtsträgerwechsel der Aktien auf einen Dritten oder die N-AG
kommt es nach den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben im Zuge der
insolvenzbedingten Auflösung einer inländischen AG
(§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG), deren Abwicklung durch das
Insolvenzverfahren (§ 264 Abs. 1 AktG) und
anschließenden Vollbeendigung samt Löschung im Register
(vgl. § 394 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Verfahren
in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit - FamFG - ) zu keinem Zeitpunkt.
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bb) Auch eine Einlösung gemäß
§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG wird im Zuge der Auflösung und
Abwicklung der AG durch ein Insolvenzverfahren sowie deren
Löschung gemäß § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG nicht
verwirklicht. Die Einlösung ist keine Kategorie des
Gesellschaftsrechts. Der „Entzug“ von Aktien und
die Erfüllung darin verbriefter Forderungen erfolgt im Rahmen
der besonderen aktienrechtlichen Verfahren zur Einziehung,
Kapitalherabsetzung und Liquidation (vgl. Senatsurteil in BFHE 267,
232, BStBl II 2020, 836 = SIS 20 04 05, Rz 24) oder wie im
Streitfall durch die Abwicklung der AG im Insolvenzverfahren
(§ 264 Abs. 1 AktG).
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b) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2
Satz 2 EStG enthalten aber eine ausfüllungsbedürftige
Regelungslücke, soweit das Gesetz für den Untergang des
Mitgliedschaftsrechts des Aktionärs aufgrund einer
insolvenzbedingten Löschung der AG keinen
Realisationstatbestand vorsieht.
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aa) Eine für eine Analogie erforderliche,
erkennbar planwidrige Regelungslücke liegt nur vor, wenn das
Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der ihm immanenten
Teleologie, unvollständig und somit
ergänzungsbedürftig ist und seine Ergänzung nicht
einer gesetzlich gewollten Beschränkung auf bestimmte
Tatbestände widerspricht. Hiervon zu unterscheiden ist der
sog. rechtspolitische Fehler, der gegeben ist, wenn sich eine
gesetzliche Regelung zwar als rechtspolitisch
verbesserungsbedürftig, aber doch nicht - gemessen an der dem
Gesetz immanenten Teleologie - als planwidrig unvollständig
und ergänzungsbedürftig erweist. Ob es sich um eine
ausfüllungsbedürftige Regelungslücke oder lediglich
um einen sog. rechtspolitischen Fehler handelt, ist unter
Heranziehung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes
- GG - ) zu ermitteln, wobei für den danach erforderlichen
Vergleich auf die Wertungen des Gesetzes, insbesondere auf die
Entstehungsgeschichte des Gesetzes, zurückzugreifen ist
(Senatsurteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836 = SIS 20 04 05,
Rz 27, m.w.N.).
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bb) Eine solche Regelungslücke liegt hier
vor, da der Gesetzgeber bei Aktien, die nach dem 31.12.2008
angeschafft worden sind, in den Veranlagungszeiträumen ab 2009
alle positiven und negativen Wertveränderungen der Besteuerung
unterwerfen will, dies im Fall des insolvenzbedingten Untergangs
des Mitgliedschaftsrechts des Aktionärs jedoch nicht
geschieht.
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Zur Besteuerung aller Wertveränderungen
hat der Gesetzgeber in § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG den
Grundtatbestand der Veräußerung und in § 20 Abs. 2
Satz 2 EStG die sog. Ersatztatbestände der Abtretung,
Rückzahlung, Einlösung und verdeckten Einlage, als der
Veräußerung gleichgestellte Tatbestände,
geschaffen. Werden Aktien gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 EStG veräußert oder gemäß § 20
Abs. 2 Satz 2 EStG veräußerungsgleich übertragen,
ist gemäß § 20 Abs. 4 EStG ein Gewinn oder Verlust
zu ermitteln, indem das erhaltene Entgelt bzw. der gemeine Wert den
Anschaffungskosten gegenübergestellt wird. Dass der
Gesetzgeber im Zusammenhang mit Aktien bei Verwirklichung eines
Realisationstatbestands auch von der Möglichkeit der
Verlustentstehung ausgegangen ist, folgt unmittelbar aus § 20
Abs. 6 Satz 5 EStG, nach dem Aktienveräußerungsverluste
einer besonderen Verlustverrechnungsbeschränkung unterliegen
(Senatsurteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836 = SIS 20 04 05,
Rz 29; BTDrucks 16/4841, S. 56).
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Zeichnet sich die Liquidation oder Insolvenz
einer AG ab, kann der Steuerpflichtige unstreitig steuerbare
Aktienveräußerungsverluste erzielen, indem er seine
Aktien gegen ein geringes (nicht zwingend kostendeckendes) Entgelt
oder bei objektiver Wertlosigkeit auch ohne Entgelt auf einen
Dritten überträgt (Senatsurteile in BFHE 262, 74, BStBl
II 2019, 221 = SIS 18 13 93; in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836 =
SIS 20 04 05, Rz 32, und vom 29.09.2020 - VIII R 9/17 = SIS 21 03 19). Die Leistungsfähigkeitsminderung des Anteilseigners, die
eintritt, wenn ihm seine Aktie aufgrund des Erlöschens einer
AG in der Insolvenz (ggf. entschädigungslos) entzogen wird,
ist mit der Leistungsfähigkeitsminderung vergleichbar, die der
Anteilseigner erleidet, wenn er seine Aktie während eines
Insolvenzverfahrens vor der Löschung der AG
veräußert.
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Nach den Vorgaben des
Leistungsfähigkeits- und des Folgerichtigkeitsprinzips sind
Steuerpflichtige bei gleicher Leistungsfähigkeit nach den
Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG jedoch gleich hoch zu besteuern
(Senatsurteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836 = SIS 20 04 05,
Rz 34), denn es kann nicht darauf ankommen, ob der Aktionär
noch rechtzeitig einen Abnehmer für seine notleidende
Beteiligung finden kann. Der abweichenden Auffassung des
Bundesministeriums der Finanzen (BMF), die Steuerbarkeit von
Aktienveräußerungsverlusten hänge jeweils davon ab,
ob der Veräußerungstatbestand (§ 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 EStG) oder ein veräußerungsähnlicher
Tatbestand (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG) unmittelbar verwirklicht
seien, was beim Untergang des Mitgliedschaftsrechts des
Aktionärs aufgrund einer Insolvenz der AG nicht der Fall sei
(BMF-Schreiben vom 18.01.2016 - IV C 1-S 2252/08/10004, BStBl I
2016, 85 = SIS 16 02 36, Rz 63), vermag der Senat daher nicht zu
folgen.
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c) Die im Gesetz enthaltene planwidrige
Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung des
Veräußerungstatbestands gemäß § 20 Abs.
2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf den Untergang von Aktien aufgrund einer
insolvenzbedingten Beendigung und Löschung der AG zu
schließen. Hierdurch wird der aufgrund der
Lückenhaftigkeit des Gesetzes ansonsten drohenden Verletzung
von Art. 3 Abs. 1 GG begegnet (vgl. Jachmann-Michel, Die
Besteuerung der Kapitaleinkünfte, 2. Aufl., III.5., S. 44 f.,
m.w.N.).
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d) Bei analoger Anwendung des
Veräußerungstatbestands in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
EStG wird der Tatbestand in der Regel verwirklicht, wenn das
Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs infolge der Vollbeendigung
der AG erlischt. Erst dieser endgültige Rechtsverlust ist
demjenigen vergleichbar, den der Aktionär bei einer
Übertragung der Aktie auf einen Dritten im Zuge einer
Veräußerung erleidet. Das Mitgliedschaftsrecht des
Aktionärs erlischt jedoch erst nach Abschluss des
Insolvenzverfahrens, wenn die AG vermögenslos ist,
gemäß § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG im Register
gelöscht wird und hierdurch als juristische Person erlischt
(vgl. zur konstitutiven Wirkung der Löschung für das
Erlöschen der AG z.B. Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 14.
Aufl., § 262 Rz 4, 23, 23a; MüKoAktG/J. Koch, 4. Aufl.,
§ 262 Rz 90; Füller in: Bürgers/Körber,
Aktiengesetz, 4. Aufl., § 262 Rz 30). Dies entspricht auch der
Sichtweise des Senatsurteils in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836 =
SIS 20 04 05, in dem der Senat bei einer entsprechenden Anwendung
des Veräußerungstatbestands gemäß § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf den Eintritt des Rechtsverlusts des
Aktionärs als relevanten Zeitpunkt für die
Tatbestandsverwirklichung abgestellt hat (s.a. Senatsurteil vom
29.09.2020 - VIII R 9/17 = SIS 21 03 19). Das Mitgliedschaftsrecht
des Klägers an der N-AG war im Streitjahr indes noch nicht
zivilrechtlich erloschen.
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e) Bei entsprechender Anwendung des
Veräußerungstatbestands in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
EStG kann der Tatbestand schon vor dem rechtlichen Untergang des
Mitgliedschaftsrechts verwirklicht sein, wenn die Aktien aus dem
Depot des Steuerpflichtigen ausgebucht werden. Denn der
Aktionär verliert hierdurch wie bei einer Übertragung des
wirtschaftlichen Eigentums an seinen Aktien auf einen Dritten
endgültig die Verfügungsmacht über die Aktien und
trägt die mit den Aktien verbundenen Kursrisiken und -chancen
nicht mehr (vgl. zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums
an Aktien Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 15.12.1999 - I R
29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 = SIS 00 04 84, unter
B.II.1.b aa). Auch eine Ausbuchung der Aktien der N-AG aus dem
Depot des Klägers hat im Streitjahr jedoch noch nicht
stattgefunden.
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f) Der Senat sieht sich durch die
Einfügung von § 20 Abs. 6 Satz 6 des
Einkommensteuergesetzes i.d.F. des Gesetzes zur Einführung
einer Pflicht zur Mitteilung grenzüberschreitender
Steuergestaltungen vom 21.12.2019 (BGBl I 2019, 2875, 2884) - EStG
n.F. - mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2020 (§ 52 Abs.
28 Satz 24 EStG n.F.) darin bestärkt, § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 EStG auf den Entzug von Aktien als Folge eines
Insolvenzverfahrens der AG entsprechend anzuwenden und in diesem
Rahmen den Tatbestand als verwirklicht anzusehen, wenn das
Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs erlischt oder die Aktien
zuvor aus dem Depot des Steuerpflichtigen ausgebucht werden. In
§ 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. hat der Gesetzgeber (u.a.)
für Verluste aus Kapitalvermögen aus einem sonstigen
Ausfall von Wirtschaftsgütern i.S. des § 20 Abs. 1 EStG
und aus der Ausbuchung wertloser Wirtschaftsgüter i.S. des
§ 20 Abs. 1 EStG Verlustverrechnungsbeschränkungen in das
EStG eingefügt. Diese Regelungen setzen die Steuerbarkeit der
genannten Vorgänge voraus. Der Gesetzgeber hat im Zusammenhang
mit den Neuregelungen jedoch davon abgesehen, § 20 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 2 EStG um neue Realisationstatbestände
zu erweitern. Er ist demnach davon ausgegangen, dass die im Gesetz
vorhandenen Realisationstatbestände auch die in den neuen
Verlustverrechnungsbeschränkungen beschriebenen Vorgänge
erfassen.
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3. Es ist entgegen der Auffassung des
Klägers nicht von einer Tatbestandsverwirklichung
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG analog im
Streitjahr auszugehen, weil - wie der Kläger behauptet - schon
mit Beginn des Insolvenzverfahrens und erst recht im Streitjahr
festgestanden habe, dass mit einer Auskehrung von Vermögen an
die Aktionäre der N-AG nicht mehr zu rechnen gewesen sei.
Soweit gemäß § 17 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 EStG ein
Auflösungsverlust schon zu diesem Zeitpunkt realisiert sein
kann, sind diese Grundsätze bei analoger Anwendung des
Veräußerungstatbestands gemäß § 20 Abs.
2 Satz 1 Nr. 1 EStG nicht sinngemäß heranzuziehen.
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a) Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1
EStG entsteht ein Auflösungsgewinn oder -verlust, wenn der
gemeine Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder
zurückgezahlten Vermögens einerseits (§ 17 Abs. 4
Satz 2 EStG) und die Liquidations- und Anschaffungskosten des
Gesellschafters andererseits (§ 17 Abs. 2 Satz 1 EStG)
feststehen. Die Ermittlung des Gewinns oder Verlusts erfordert eine
Stichtagsbewertung; maßgebender Zeitpunkt der Gewinn- oder
Verlustrealisierung ist derjenige, zu dem auf Basis einer ex
ante-Betrachtung bei einer Gewinnermittlung durch
Betriebsvermögensvergleich gemäß § 4 Abs. 1,
§ 5 EStG nach handelsrechtlichen Grundsätzen
ordnungsmäßiger Buchführung der Gewinn oder Verlust
realisiert wäre (BFH-Urteil vom 13.03.2018 - IX R 38/16,
BFH/NV 2018, 721 = SIS 18 08 51, Rz 17 f.).
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b) Bei analoger Anwendung des § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 EStG ist keine Stichtagsbewertung
nach einer ex ante-Prognose vorzunehmen. Für die
Gewinnermittlung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
i.V.m. Abs. 4 Satz 1 EStG aufgrund des Erlöschens des
Mitgliedschaftsrechts oder der Ausbuchung der Aktien aus dem Depot
ist nach dem Zuflussprinzip (§ 11 EStG) auf das
tatsächlich zugeteilte und ausgekehrte Vermögen
abzustellen (s. zum Gegensatz der Stichtagsbewertung
gemäß § 17 Abs. 2 und Abs. 4 EStG zum
Zuflussprinzip gemäß § 11 EStG das Senatsurteil vom
02.10.1984 - VIII R 20/84, BFHE 143, 304, BStBl II 1985, 428 = SIS 85 15 15, unter 1.a).
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c) Hierin liegt kein Widerspruch zu den im
Senatsurteil vom 24.10.2017 - VIII R 13/15 (BFHE 259, 535, BStBl II
2020, 831 = SIS 17 22 45) zur Steuerbarkeit eines sog.
Rückzahlungsverlusts gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 EStG aufgestellten
Grundsätzen.
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aa) Nach dieser Entscheidung führt der
endgültige Ausfall einer privaten Kapitalforderung i.S. des
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu einem steuerlich anzuerkennenden
Verlust gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz
2 und Abs. 4 EStG. Dieser Verlust entsteht, wenn endgültig
feststeht, dass (über die bereits gezahlten Beträge
hinaus) keine (weiteren) Rückzahlungen (mehr) erfolgen werden.
Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Schuldners reicht hierfür in der Regel noch
nicht aus. Etwas anderes gilt, wenn die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist oder aus
anderen Gründen feststeht, dass keine Rückzahlung mehr zu
erwarten ist (Senatsurteil in BFHE 259, 535, BStBl II 2020, 831 =
SIS 17 22 45, Rz 19).
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bb) Die vorgenannten Grundsätze zur
Verwirklichung des Rückzahlungstatbestands gemäß
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 EStG bei Ausfall
einer privaten sonstigen Kapitalforderung lassen sich auf den
Entzug von Aktien durch ein Insolvenzverfahren nicht
übertragen. Der Rückzahlungstatbestand gemäß
§ 20 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 7 EStG wird nach anderen
zeitlichen Anknüpfungspunkten als der
Veräußerungstatbestand gemäß § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 EStG verwirklicht, da für die
Tatbestandsverwirklichung eine endgültig ausbleibende Tilgung
(Rückzahlung) der Darlehensforderung und nicht das
zivilrechtliche Erlöschen der Forderung maßgeblich ist.
Anders ist dies beim Veräußerungstatbestand.
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4. Schließlich kann die - vom
Kläger behauptete - „Handelssperre“ der
Aktien der N-AG bei entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 EStG nicht zur
Verlustentstehung im Streitjahr führen.
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a) Der Kläger hat vor dem FG nicht
substantiiert dargelegt, aufgrund welcher Vorgänge und in
welchem Zeitraum eine börsliche und außerbörsliche
Handelssperre für die Aktien an der N-AG bestanden hat. Das FG
hat hierzu keine Feststellungen getroffen, was nicht
verfahrensfehlerhaft war (s. unter II.6.). Der Senat kann auf
Grundlage der tatsächlichen Feststellungen somit nicht davon
ausgehen, dass der Vortrag des Klägers zutrifft, die Aktien
der N-AG seien weder börslich noch außerbörslich
mehr handelbar gewesen. Dafür, dass die Aktien an der N-AG im
Streitjahr noch außerbörslich handelbar waren, spricht,
dass sie bis zum Ende des Streitjahrs im Depot des Klägers
ausgewiesen wurden.
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b) Selbst wenn im Zuge der
Insolvenzeröffnung die Börsennotierung der N-AG
eingestellt und danach ggf. auch die Börsenzulassung der N-AG
gemäß § 39 Abs. 1 Alternative 2 des
Börsengesetzes widerrufen worden sein sollte, wäre bei
analoger Anwendung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG noch
nicht von einer steuerbaren
„Veräußerung“ der Aktien des
Klägers im Streitjahr auszugehen. Weder die Einstellung der
börslichen Notierung einer Aktie noch der Widerruf der
Zulassung der Aktie einer insolventen Gesellschaft zum Handel im
regulierten Markt berühren den Bestand des
Mitgliedschaftsrechts (Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
11.07.2012 - 1 BvR 3142/07, 1569/08, NJW 2012, 3081; zum Delisting
bei ausländischen Aktien auch Senatsurteil vom 29.09.2020 -
VIII R 9/17 = SIS 21 03 19), sondern betreffen nur die
Verkehrsfähigkeit der Aktien.
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5. Da der streitige
Aktienveräußerungsverlust im Streitjahr nicht entstanden
ist, erübrigen sich Ausführungen zu der Frage, ob der
Verlust gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO schon deshalb
nicht hätte berücksichtigt werden können, weil der
Kläger diesen in der Steuererklärung grob schuldhaft
nicht angegeben hatte.
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6. Der vom Kläger gerügte
Verfahrensmangel liegt nicht vor.
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a) Der Kläger, der sich vor dem FG selbst
vertreten hat, hat im Klageverfahren vorgetragen, die Aktien der
N-AG seien als ideelle Bruchteile einer oder mehrerer bei der
Clearingstelle hinterlegter Globalaktien „von den
deutschen Börsen gestrichen“ wurden und dadurch
sowohl im amtlichen Handel als auch außerbörslich nicht
mehr handelbar gewesen, weil die IT-Prozessrechner, welche für
die Clearingstellen den Handel mit den sammelverwahrten Aktien der
N-AG gehandhabt hätten, abgeschaltet worden seien. Er
beantragte anknüpfend an diesen Vortrag vor dem FG eine
Beweiserhebung durch Auskunftsersuchen des FG beim Insolvenzgericht
X, der Börse Frankfurt sowie bei der BaFin. Gegenstand des
Auskunftsersuchens sollte sein, wer, wann und aufgrund welcher
Vorschriften die Handelssperre ausgelöst und dafür
gesorgt habe, dass die Aktien des Klägers mit dem letzten
Kurswert im Depot stehen geblieben seien.
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b) Dem FG ist kein Verfahrensfehler
unterlaufen, indem es den vom Kläger begehrten
Auskunftsersuchen nicht nachgekommen ist.
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aa) Von den Verfahrensbeteiligten angebotene
Beweise muss das FG gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO
grundsätzlich erheben, wenn es einen Verfahrensmangel
vermeiden will. Allerdings ist das FG nicht verpflichtet,
unsubstantiierten Beweisanträgen nachzugehen. In welchem
Maß eine solche Substantiierung zu fordern ist, hängt
vom Umfang der Mitwirkungspflicht des Beteiligten im Einzelfall
bzw. davon ab, wessen Wissens- und Einflussbereich die Tatsachen
zuzurechnen sind (BFH-Beschluss vom 29.06.2018 - VII B 189/17,
BFH/NV 2018, 1159 = SIS 18 14 40, Rz 4, m.w.N; BFH-Urteil vom
17.05.2017 - II R 35/15, BFHE 258, 95, BStBl II 2017, 966 = SIS 17 11 78, Rz 30). Unsubstantiiert ist ein Beweisantrag, der so
unbestimmt ist, dass im Grunde erst die Beweiserhebung selbst die
entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann
und bei dem es sich deshalb um einen Beweisermittlungs- oder
Beweisausforschungsantrag handelt (BFH-Beschlüsse vom
12.03.2014 - XI B 97/13, BFH/NV 2014, 1062 = SIS 14 15 94, und vom
14.03.2018 - IV B 46/17, BFH/NV 2018, 728 = SIS 18 06 96, Rz 14).
Eine verschärfte Verpflichtung zur konkreten, eingehenderen
Beschreibung der tatsächlichen Umstände des Beweisantrags
ist als gesteigerte Substantiierungslast dann anzunehmen, wenn eine
Person aufgrund Zugriffs zu den hierfür benötigten
Informationen konkretere Informationen geben kann (vgl.
BFH-Beschluss in BFH/NV 2018, 728 = SIS 18 06 96, Rz 15).
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bb) Die Beweisanträge des Klägers
waren nach diesem Maßstab unsubstantiiert und damit
unzulässig. Der Kläger hat weder konkret dargelegt, ab
welchem Zeitpunkt noch an welcher Börse eine Notierung der
N-AG ausgesetzt oder deren Börsenzulassung widerrufen worden
sein soll. Er war als Aktionär der N-AG jedoch
beweisnäher als das FG und somit verpflichtet, diese Tatsachen
darzulegen und anknüpfend daran einen zielgerichteten
Beweisantrag zu formulieren. Die Beweisanträge sollten das FG
vielmehr im Wege eines unzulässigen
„Ausforschungsbeweises“ (s. dazu BFH-Beschluss
in BFH/NV 2018, 728 = SIS 18 06 96, Rz 27) dazu bringen, zu
ermitteln, ob, wann und in welchem Ausmaß es überhaupt
zu einer Börsen- und Handelssperre der Aktien der N-AG und der
Abschaltung von für den börslichen wie
außerbörslichen Handel mit den Aktien notwendigen
IT-Einrichtungen gekommen ist.
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7. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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