Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 22.5.2017 - 10
K 1859/15 aufgehoben.
Die Sache wird an das Finanzgericht Baden-Württemberg
zurückverwiesen.
Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens
übertragen.
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I. Die Beteiligten streiten darum, ob die
Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) im
Streitjahr (2005) aus zwei konzerninternen Finanzierungsstrukturen
steuerfreie Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 des
Körperschaftsteuergesetzes (KStG) i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr.
1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), jeweils in der für das
Streitjahr geltenden Fassung, oder steuerpflichtige Zinsen erzielt
hat. Zum einen geht es um Genussrechtsausschüttungen einer
kanadischen Tochtergesellschaft (unten 1.), zum anderen um
Vorzugsdividenden einer amerikanischen Ur-Enkelgesellschaft (unten
2.).
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1. Die in der Bundesrepublik Deutschland
(Deutschland) ansässige Klägerin, die im Streitjahr die
Rechtsform einer Aktiengesellschaft hatte, war zu jeweils 100 % an
der X-C, Großbritannien und der X-A, Kanada beteiligt. Die
X-A hielt ihrerseits 100 % der Anteile an der im Dezember 2003
gegründeten X-D, Kanada. Die streitige Finanzierungsstruktur
war wie folgt aufgebaut:
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Schritt 1: Die X-C wandelte mit
Gesellschafterbeschluss vom ...2003 einen eigenen
Geschäftsanteil in ... Vorzugsanteile („Preferred
Shares“) um, die sie an die Klägerin ausgab. Die Anteile
gewährten eine jährliche Vorzugsdividende sowie - im Fall
der Liquidation nach Erfüllung aller Verbindlichkeiten - den
Anspruch auf Zahlung eines Fixbetrags und die Teilnahme an den
stillen Reserven.
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Schritt 2: Mit Anteilskaufvertrag vom
...2003 veräußerte die Klägerin ihre
Vorzugsanteile, die 46,85 % des gesamten Kapitals der X-C
ausmachten, für einen Kaufpreis in Höhe von ... CAD (...
EUR) mit sofortiger Wirkung an die X-D. Die X-D beglich ihre
Kaufpreisschuld gegenüber der Klägerin durch Ausgabe
einer Schuldverschreibung („Promissary Note“) in
Höhe von ... CAD und die Ausgabe neuer Anteile („Common
Shares“) im Wert von ... CAD.
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Schritt 3: Mit Anteilskaufvertrag vom
...2004 veräußerte die Klägerin ihre Anteile an der
X-D für einen Kaufpreis in Höhe von ... CAD mit
sofortiger Wirkung an die X-A, die ihre Kaufpreisschuld
gegenüber der Klägerin durch die Ausgabe von
Genussrechten („Jouissance Rights“) beglich. Der Wert
der Genussrechte ergab sich aus einem Bewertungsgutachten per
31.12.2003. Die Genussrechte sahen im Wesentlichen folgende
Bedingungen vor:
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Feste Laufzeit bis zum ...2043 mit
vollständiger Rückzahlung des Kapitals;
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Ausschluss einer vorzeitigen
Rückzahlung des Kapitals, aber Recht des Genussrechtsinhabers,
im Fall einer Leistungsstörung seine Ansprüche vorzeitig
fällig zu stellen;
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Zusätzlich einseitiges
Kündigungsrecht des Genussrechtsinhabers bei Änderung der
Steuergesetzgebung, wozu auch eine von der steuerlichen Beurteilung
der Parteien abweichende Steuerfestsetzung durch die deutschen oder
kanadischen Finanzbehörden gehören sollte;
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Genussrechtsausschüttungen auf
Grundlage eines sich im Zeitablauf reduzierenden Prozentsatzes an
dem jährlich nach bestimmten Vorgaben zu errechnenden
Nettogewinn der X-A, wobei eine Mindestverzinsung in Höhe von
4 % und eine Maximalverzinsung von 16 % des Genussrechtskapitals
vorgesehen war (durchschnittliche geschätzte Gewinnerwartung
8,59 % des Genussrechtskapitals, tatsächlich in den Jahren
2004 bis 2009 10,6 %);
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Recht der X-A zur Ausschüttung von
Aktien, falls der tatsächliche Nettogewinn geringer als die
Mindestverzinsung sein sollte;
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Recht des Genussrechtsinhabers, am
Fälligkeitstag (auch im Fall einer vorzeitigen
Fälligkeit) statt der Rückzahlung des Kapitals Aktien der
X-A zu erwerben (Wandlungsrecht), deren Zahl sich während der
Laufzeit des Vertrags verringert (zum Ende der Laufzeit ... Aktien
mit einem erwarteten Wert in Höhe von ... CAD);
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Nachrangigkeit der Genussrechte
gegenüber den Gläubigern der X-A im Fall der Insolvenz
oder Auflösung der X-A;
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Genussrechtsinhaber hat nicht die Rechte
eines Gesellschafters, insbesondere kein Stimmrecht.
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Die Klägerin behandelte die
Genussrechtsausschüttungen (im Streitjahr ... CAD, umgerechnet
... EUR) als steuerfreie Beteiligungserträge i.S. des §
8b Abs. 1 Satz 1 KStG. Von kanadischer Seite wurden die
Genussrechte dagegen als Fremdkapital eingestuft. Dadurch waren die
im Streitjahr an die Klägerin geleisteten Ausschüttungen
bei der X-A steuerlich abzugsfähiger Zinsaufwand. Eine 10 %ige
kanadische Quellensteuer wurde einbehalten.
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Im Rahmen der Außenprüfung sah
das Zentrale Konzernprüfungsamt ... die
Genussrechtsausschüttungen bei der Klägerin als
steuerpflichtige Zinsen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG
an.
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2. Darüber hinaus war die
Klägerin alleinige Gesellschafterin der X-F GmbH, die
ihrerseits 100 % der Anteile der am ...2005 gegründeten X-H
GmbH hielt. Die wirtschaftliche Tätigkeit der X-H GmbH bestand
im Halten von Anteilen auf eigene Rechnung und Gefahr. Ihr
Geschäftsführer war der Finanzvorstand der Klägerin.
Zwischen der Klägerin und der X-F GmbH sowie zwischen der X-F
GmbH und der X-H GmbH bestand auf Grundlage entsprechender
Ergebnisabführungsverträge eine körperschaft- und
gewerbesteuerrechtliche Organschaft.
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Weiterhin war die Klägerin alleinige
Gesellschafterin der X-I, USA, die ihrerseits zunächst 100 %
der Anteile an der X-B, USA hielt. Die X-I hatte zum ...2002 bei
der Klägerin ein auf Grundlage des US-Libor variabel
verzinsliches Darlehen („Promissory Note“) in Höhe
von ... USD aufgenommen. Dieses Darlehen wurde im Streitjahr durch
folgende Finanzierungsstruktur ersetzt:
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Schritt 1: Am ...2005 wurden die bisherigen
... Stammaktien der X-B in ... „Shares of Class A Common
Stock“ (Class-A Shares) und ... „Shares of Class B
Common Stock“ (Class-B Shares) umgewandelt. Gleichzeitig
wurde eine Ermächtigung zur Erhöhung auf jeweils ...
Class-A und Class-B Shares erteilt. Die Class-B Shares unterlagen
im Wesentlichen folgenden Bedingungen:
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Erstrangigkeit gegenüber den
übrigen Anteilen in Bezug auf Dividenden („Class-B
Preferred Dividends“) sowie in Bezug auf Liquidation,
Auflösung und Abwicklung („Class-B Liquidation
Preference“ in Höhe von ... USD je Aktie);
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Vorzugsdividende in Höhe von 5,64 %
der Class-B Liquidation Preference;
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Sofern auch die Class-A Shares 5,64 %
Dividende erhalten haben, anteiliger Anspruch der Class-A und
Class-B Shares auf verbleibendes Ausschüttungspotential
(„Überdividende“);
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Class-B Shares vermitteln keine Stimmrechte
und sind nicht einziehbar.
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Schritt 2: Mit Beschluss vom ...2005
erhöhte die X-B ihr Kapital um ... USD durch Ausgabe von ...
neuen Class-B Shares. Die neuen Anteile wurden von der X-I am
...2005 gegen Zahlung von ... USD (... USD pro Aktie)
übernommen.
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Schritt 3: Die Klägerin stellte der
X-F GmbH ... USD als Einlage zur Verfügung, die diesen Betrag
als Einlage an die X-H GmbH weiterleitete.
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Schritt 4: Am ...2005 veräußerte
die X-I ihre ... Class-B Shares (... = 50,26 % des Kapitals der
X-B) für einen Kaufpreis in Höhe von ... USD (... EUR) an
die X-H GmbH. Der Kaufpreis wurde aufgrund eines
Bewertungsgutachtens ermittelt. Die X-H GmbH erwarb die Anteile
frei von dinglichen Beschränkungen und war in der
Aktienurkunde als Inhaberin ausgewiesen. Allerdings unterlag sie
schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkungen. Die X-H GmbH
aktivierte die erworbenen Class-B Shares in ihrer Handels- und
Steuerbilanz. Dagegen behandelte die Veräußerin der
Class-B Shares, die X-I, den Vorgang in ihrer US-GAAP Bilanz nicht
als Abgang vom Beteiligungskonto, sondern wies zum einen weiterhin
die Anteile an der X-B und zum anderen eine
Darlehensverbindlichkeit gegenüber der X-H GmbH in Höhe
von ... USD aus.
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Ebenfalls am ...2005 räumte die X-I
der X-H GmbH das Recht ein, ihr die erworbenen Class-B Shares zum
...2014 (unter bestimmten Voraussetzungen auch früher) zum
Rückkauf anzudienen (Put Option bzw. Andienungsrecht).
Darüber hinaus verpflichtete sich die X-F GmbH in einer
Terminverkaufsvereinbarung vom ...2005, sämtliche Anteile der
X-H GmbH zum ...2015 (unter bestimmten Voraussetzungen auch
früher) an die X-I zu veräußern. In beiden
Fällen war für die Class-B Shares ein Preis in Höhe
von ... USD zuzüglich 5,64 % Zinsen p.a. und abzüglich
bezogener Ausschüttungen festgelegt. Die X-H GmbH hat von dem
Andienungsrecht keinen Gebrauch gemacht. Das Termingeschäft
wurde dagegen am ...2015 abgewickelt.
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Schritt 5: Nachdem die X-H GmbH den
Kaufpreis für die Class-B Shares an die X-I gezahlt hatte,
tilgte die X-I das gegenüber der Klägerin bestehende
Darlehen in Höhe von ... USD. In dem Pay-Off-Letter vom
...2005 gab sie an, hiervon ... Mio. USD durch eine mit Aktien der
X-B gesicherte Kreditaufnahme in der Form eines
Rückkaufgeschäfts mit der X-F GmbH zu
refinanzieren.
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Die Klägerin behandelte die im
Streitjahr von der X-B gezahlte Vorzugsdividende in Höhe von
... USD (... EUR) als steuerfreie Bezüge i.S. des § 15
Satz 1 Nr. 2 Satz 2 i.V.m. § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG, die das
Einkommen der Klägerin lediglich in Höhe des pauschalen
Betriebsausgabenabzugsverbots gemäß § 8b Abs. 5
Satz 1 KStG erhöhten (5 % von ... EUR = ... EUR). Von
amerikanischer Seite wurde dagegen in Höhe von ... USD ein
steuerlich abzugsfähiger Zinsaufwand der X-I angenommen. Auf
die von der X-B gezahlte Vorzugsdividende fiel in den USA keine
Quellensteuer an.
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Im Rahmen der Außenprüfung sah
das Zentrale Konzernprüfungsamt ... die von der X-B an die X-H
GmbH gezahlte Vorzugsdividende als steuerpflichtige Zinsen i.S. des
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG an. Das wirtschaftliche Eigentum an den
Class-B Shares sei nicht auf die X-H GmbH übergegangen, so
dass die Kaufpreiszahlung in Höhe von ... USD als ein der X-I
verdeckt gewährtes Darlehen mit Sicherungsübereignung der
Class-B Shares zu qualifizieren sei.
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3. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) übernahm die Ergebnisse der
Außenprüfung und erließ am 15.11.2011 unter
Anrechnung kanadischer Quellensteuer einen jeweils entsprechend
geänderten Körperschaftsteuerbescheid 2005 und
Gewerbesteuermessbescheid 2005. Während des
Einspruchsverfahrens ergingen aus anderen Gründen die weiteren
Änderungsbescheide vom 31.10.2014.
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Sowohl die Einsprüche als auch die
gegen die Einspruchsentscheidung vom 05.06.2015 gerichtete Klage
blieben erfolglos.
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Das Finanzgericht (FG)
Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 22.05.2017 - 10 K 1859/15
(EFG 2017, 1433 = SIS 17 13 50) entschieden, dass hinsichtlich der
Genussrechte die für § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erforderliche
Beteiligung am Liquidationserlös fehle. Hinsichtlich der von
der amerikanischen Ur-Enkelgesellschaft X-B ausgeschütteten
Vorzugsdividende verneinte das FG ebenfalls die Voraussetzungen des
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Zwar sei das wirtschaftliche Eigentum
an den Anteilen der X-B gemäß § 20 Abs. 2a EStG
i.V.m. § 39 der Abgabenordnung in der für das Streitjahr
geltenden Fassung (AO) auf die X-H GmbH übergegangen. Wegen
eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO)
sei aber von steuerpflichtigen Zinsen auszugehen.
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Während des Klageverfahrens ergingen
weitere Änderungsbescheide vom 28.06.2016, die weder in den
Anträgen der Klägerin noch im FG-Urteil erwähnt
worden sind.
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Die Klägerin rügt mit ihrer
Revision die Verletzung materiellen Rechts und beantragt
(sinngemäß), die Vorentscheidung aufzuheben und die
Änderungsbescheide über Körperschaftsteuer für
2005 und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2005 vom
15.11.2011, jeweils erneut geändert am 31.10.2014 und in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.06.2015 sowie der
Änderungsbescheide vom 28.06.2016, dahin zu ändern, dass
die von der Klägerin bezogenen Genussrechtsausschüttungen
der X-A, Kanada, sowie die Dividendenerträge aus der
mittelbaren Beteiligung an der X-B, USA, gemäß § 8b
Abs. 1 Satz 1 KStG (unter Beachtung des § 8b Abs. 5 KStG) von
der Körperschaft- und Gewerbesteuer freigestellt
werden.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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II. Die Revision der Klägerin ist
begründet. Sie führt aus verfahrensrechtlichen
Gründen zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur
Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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1. Die Vorentscheidung leidet an einem
Verfahrensfehler, da das FG ausschließlich über
Bescheide entschieden hat, die zum Zeitpunkt der Vorentscheidung
durch den Erlass neuer Änderungsbescheide überholt und
nicht mehr existent waren. Darin liegt ein im Revisionsverfahren
von Amts wegen zu berücksichtigender Verstoß gegen die
Grundordnung des Verfahrens (vgl. Senatsurteile vom 19.05.2010 - I
R 62/09, BFHE 230, 18 = SIS 10 22 48; vom 23.10.2013 - I R 21/11,
juris = SIS 14 27 92).
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Das FG hat in seinem Urteil lediglich auf die
Änderungsbescheide vom 15.11.2011 und vom 31.10.2014 in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.06.2015 Bezug genommen.
Während des finanzgerichtlichen Verfahrens sind aber am
28.06.2016 weitere Änderungsbescheide ergangen. Obwohl die
Klägerin ihren Klageantrag nicht entsprechend angepasst und
das FG zu den neuen Bescheiden keine Information i.S. des § 68
Satz 3 FGO erhalten hatte, waren zum Zeitpunkt der Vorentscheidung
ausschließlich diese neuen Änderungsbescheide vom
28.06.2016 Gegenstand des Klageverfahrens (§ 68 Satz 1
FGO).
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2. Der Senat kann im Streitfall nicht
ausnahmsweise davon absehen, die Vorentscheidung aufgrund dieses
Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache an das FG
zurückzuverweisen.
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a) Im Streitfall sind die hierfür zu
beachtenden Voraussetzungen nicht erfüllt. Diese erfordern
(vgl. Senatsurteile in BFHE 230, 18 = SIS 10 22 48; vom 27.06.2018
- I R 13/16, BFHE 262, 340, BStBl II 2019, 632 = SIS 18 20 61,
jeweils m.w.N.), dass mit den unberücksichtigt gebliebenen
Änderungsbescheiden keine neuen Streitpunkte in das Verfahren
eingeführt wurden und das FG in Unkenntnis oder unter
versehentlicher Außerachtlassung dieser
Änderungsbescheide entschieden hat. In diesem Fall wäre
die Zurückverweisung eine reine Förmlichkeit, die dem
Sinn und Zweck des § 68 Satz 1 FGO widerspräche, das
Verfahren trotz Ergehens eines Änderungsbescheids aus
prozessökonomischen Gründen fortsetzen zu
können.
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b) Mit den Änderungsbescheiden vom
28.06.2016 ist jedoch ein neuer Streitpunkt in das Verfahren
eingeführt worden.
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Ausweislich der Steuerakten betreffen die in
diesen Bescheiden vorgenommenen Änderungen offenbar die
steuerliche Behandlung von Dividenden, welche die Klägerin von
einer französischen Tochtergesellschaft erhalten hat. Aufgrund
der Besonderheiten des abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs in
Art. 20 Abs. 1 Buchst. b des Abkommens zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Französischen Republik zur Vermeidung der
Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und
Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom
Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom
21.07.1959 (BGBl II 1961, 398, BStBl I 1961, 343 i.d.F. des
Zusatzabkommens vom 20.12.2001, BGBl II 2002, 2372, BStBl I 2002,
892) - DBA-Frankreich - sah das FA auf Antrag der Klägerin von
der ursprünglich angenommenen Anwendung des § 8b Abs. 5
Satz 1 KStG ab, der ein pauschales Betriebsausgabenabzugsverbot in
Höhe von 5 % der Bezüge i.S. des Absatzes 1 vorsieht.
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Auch wenn hierüber zwischen den
Beteiligten kein Streit besteht, handelt es sich aus Sicht des
Senats, der im Rahmen des Revisionsverfahrens die
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide in vollem
Umfang zu prüfen hat, um einen neuen Streitpunkt. Denn unter
Berücksichtigung des Senatsbeschlusses vom 22.09.2016 - I R
29/15 (BFH/NV 2017, 324 = SIS 17 02 01) und des Senatsurteils vom
26.04.2017 - I R 84/15 (BFHE 258, 310, BStBl II 2018, 492 = SIS 17 15 92) bestehen erhebliche Zweifel, ob § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG
auf Dividenden einer französischen Tochtergesellschaft
tatsächlich keine Anwendung findet. Zum einen verdrängt
das nationale Schachtelprivileg regelmäßig das
abkommensrechtliche Schachtelprivileg (Senatsbeschluss in BFH/NV
2017, 324 = SIS 17 02 01). Zum anderen spricht § 8b Abs. 5
Satz 1 KStG von „Bezügen im Sinne des Absatzes 1, die
bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz
bleiben“, nicht hingegen von solchen Bezügen, die
bei der Ermittlung des Einkommens „nach Absatz 1
außer Ansatz bleiben“, d.h. die Norm unterscheidet
nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht danach, aus welchem
Rechtsgrund die Bezüge i.S. des Abs. 1 bei der Ermittlung des
Einkommens außer Ansatz geblieben sind (Senatsurteil in BFHE
258, 310, BStBl II 2018, 492 = SIS 17 15 92; vgl. auch Senatsurteil
vom 29.08.2012 - I R 7/12, BFHE 239, 45, BStBl II 2013, 89 = SIS 12 30 32 zur Geltung des § 8b Abs. 7 KStG a.F. im Rahmen eines
abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs).
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Allerdings kann der Senat nicht
abschließend entscheiden, da das FG zum Sachverhaltskomplex
der französischen Dividenden keine tatsächlichen
Feststellungen getroffen hat. Dies betrifft auch die Frage, ob die
Besonderheiten der Formulierung in Art. 20 Abs. 1 Buchst. b
DBA-Frankreich (Bezugnahme auf
„Nettoeinkünfte“) zu einem abweichenden
Ergebnis führen (ablehnend FG München, Urteil vom
13.03.2017 - 7 K 59/14, EFG 2017, 942 = SIS 17 09 55; FG Köln,
Urteil vom 31.08.2016 - 10 K 3550/14, EFG 2016, 1997 = SIS 16 24 41, Rev. Bundesfinanzhof - BFH - I R 72/16 = SIS 19 00 69, jeweils
unter Hinweis auf den „avoir fiscal“; Kramer in
Wassermeyer, Frankreich Art. 20 Rz 28b; a.A. Oberfinanzdirektion
Karlsruhe vom 10.03.2014 - S 1301/944 – St 222).
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c) Da die Änderungsbescheide vom
28.6.2016 zu Gunsten der Klägerin ergangen sind, würde
eine Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der
Sache an das FG darüber hinaus dann ausnahmsweise ausscheiden,
wenn die Revision der Klägerin insgesamt materiell
unbegründet wäre. Auch in diesem Fall wären
Aufhebung und Zurückverweisung an das FG eine reine
Förmlichkeit, da das FG wegen des Verböserungsverbots
i.S. des § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO gehindert wäre, über
den neuen Streitpunkt der Anwendung des § 8b Abs. 5 Satz 1
KStG auf französische Dividenden zu Ungunsten der
Klägerin zu entscheiden. Die Revision der Klägerin ist
aber materiell (teilweise) begründet. Dies hat zur Folge, dass
das FG eine etwaige, für die Klägerin ungünstige
Änderung im Zusammenhang mit der Anwendung des § 8b Abs.
5 Satz 1 KStG auf französische Dividenden mit denjenigen
Änderungen zu saldieren hätte, die infolge des
Revisionsbegehrens zu Gunsten der Klägerin vorzunehmen sind
(vgl. BFH-Beschluss vom 19.11.2013 - XI B 9/13, BFH/NV 2014, 373 =
SIS 14 04 14, m.w.N.).
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3. Hinsichtlich der
Genussrechtsausschüttungen der X-A hat das FG allerdings zu
Recht steuerfreie Beteiligungserträge der Klägerin i.S.
des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
abgelehnt und stattdessen steuerpflichtige Zinsen i.S. des §
20 Abs. 1 Nr. 7 EStG angenommen.
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a) Gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1
KStG bleiben bei der Ermittlung des körpersteuerpflichtigen
Einkommens Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
außer Ansatz. Hierzu gehören u.a. Bezüge aus
„Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und
Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden
ist“. Für die das Genussrecht emittierende
Kapitalgesellschaft regelt § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG
entsprechend, dass „Ausschüttungen jeder Art auf
Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am
Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden
ist“, nicht das Einkommen dieser Kapitalgesellschaft
mindern.
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b) Der Begriff der
„Genussrechte“ ist weder in § 20 Abs. 1 Nr.
1 EStG noch in einer anderen - steuerrechtlichen oder
zivilrechtlichen - Vorschrift definiert. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 05.10.1992 - II ZR 172/91, BGHZ
119, 305), von der im Ausgangspunkt auch steuerrechtlich auszugehen
ist (vgl. Senatsurteil vom 19.01.1994 - I R 67/92, BFHE 173, 399,
BStBl II 1996, 77 = SIS 94 14 31 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG;
BFH-Urteil vom 08.04.2008 - VIII R 3/05, BFHE 221, 25, BStBl II
2008, 852 = SIS 08 31 28), handelt es sich nicht um
gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte, sondern
um schuldrechtliche Ansprüche, die so ausgestaltet sein
können, dass sie dem Genussrechtsinhaber hinsichtlich der
vermögensrechtlichen Rechte und Pflichten eine
gesellschafterähnliche Rechtsstellung einräumen;
Mitverwaltungsrechte (z.B. Stimmrechte) werden dagegen nicht
vermittelt.
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Nach seinem klaren Wortlaut erfasst § 20
Abs. 1 Nr. 1 EStG - ebenso wie § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2
KStG - nur diejenigen Genussrechte, bei denen der
Genussrechtsinhaber sowohl am Gewinn als auch am
Liquidationserlös beteiligt ist (Senatsurteil in BFHE 173,
399, BStBl II 1996, 77 = SIS 94 14 31 zu § 8 Abs. 3 Satz 2
KStG, m.w.N.). Nur wenn beide Voraussetzungen kumulativ
erfüllt sind, vermitteln die Genussrechte aus
steuerrechtlicher Sicht eine gesellschafterähnliche
Rechtsstellung, die zu Einkünften i.S. des § 20 Abs. 1
Nr. 1 EStG führt. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen,
liegen dagegen keine beteiligungsähnlichen, sondern
obligationsähnliche Genussrechte vor, aus denen Einkünfte
i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt werden (Senatsurteil
vom 12.12.2012 - I R 27/12, BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682 = SIS 13 22 42). Genussrechte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
können im Übrigen auch an Kapitalgesellschaften bestehen,
die nach ausländischem Recht errichtet worden sind (vgl.
BFH-Urteil vom 24.03.1992 - VIII R 51/89, BFHE 168, 234, BStBl II
1992, 941 = SIS 92 20 53).
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c) Wie das FG nach umfassender Würdigung
aller Umstände rechtsfehlerfrei entschieden hat, fehlt im
Streitfall eine Beteiligung der Klägerin am
Liquidationserlös. Hierfür sind weder die
gewinnabhängigen Genussrechtsausschüttungen noch die
Stellung der Klägerin als Alleingesellschafterin, die lange
Laufzeit der Genussrechte oder das unter bestimmten Voraussetzungen
vereinbarte Wandlungsrecht ausreichend.
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aa) Für die Abgrenzung
beteiligungsähnlicher Genussrechte sind weiterhin die vom
Reichsfinanzhof (RFH) entwickelten Grundsätze von Bedeutung,
welche die Grundlage für die erstmalige Kodifizierung in
§ 7 Satz 2 KStG 1934 bildeten, der Vorgängerregelung zu
§ 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG (Senatsurteil vom 28.06.1960
- I 85/60, HFR 1961, 13). Der RFH hatte für die Annahme
beteiligungsähnlicher Genussrechte vor allem darauf
abgestellt, dass das Genussrecht die Kapitalgesellschaft etwa in
gleicher Weise belastet wie die Beteiligung eines Gesellschafters
(Urteil vom 17.04.1934 - I A 316/32, RFHE 36, 43, RStBl 1934, 773).
Dass der BFH in späteren Urteilen darauf abgestellt hat, ob
eine mit dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft vergleichbare
Stellung gegeben ist (Senatsurteile in BFHE 173, 399, BStBl II
1996, 77 = SIS 94 14 31; vom 14.06.2005 - VIII R 73/03, BFHE 210,
272, BStBl II 2005, 861 = SIS 05 46 02 zu § 17 Abs. 1 Satz 3
EStG; in BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682 = SIS 13 22 42), steht
hierzu nicht im Widerspruch. Der Belastungsvergleich aus Sicht der
das Genussrecht emittierenden Kapitalgesellschaft und die
vermögensrechtliche Stellung aus Sicht des
Genussrechtsinhabers sind lediglich zwei Seiten einer Medaille und
deshalb für die Einordnung der Genussrechte
gleichermaßen relevant (vgl. auch Briesemeister, Hybride
Finanzinstrumente im Ertragsteuerrecht, 2006, S. 113 ff.).
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bb) Hiervon ausgehend ist das Kriterium der
Beteiligung am Liquidationserlös auf das
Abwicklungsendvermögen i.S. des § 11 KStG, d.h. auf die
Beteiligung an einem etwaigen Liquidations(mehr)erlös
(Häuselmann, BB 2007, 931, 935) und die damit verbundene
Beteiligung des Genussrechtsinhabers an den stillen Reserven zu
beziehen (BFH-Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 = SIS 05 46 02 zu § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; Gosch, KStG, 3. Aufl.,
§ 8 Rz 151. Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG
Rz 187; Kohlhepp in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl. § 8
Rz 588 f.; Neumann in Rödder/ Herlinghaus/Neumann, KStG,
§ 8 Rz 1267; Schulte in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 8
KStG Rz 321; a.A. Grieger, Wertpapier-Mitteilungen 1958, 914, 918;
Linscheidt, DB 1992, 1852, 1855). Anderenfalls hat der
Genussrechtsinhaber keine mit einem Gesellschafter vergleichbare
Vermögensrechte. Eine bloße Nachrangvereinbarung, durch
die der Genussrechtsinhaber im Liquidationsfall hinter die
übrigen Gläubiger zurücktritt, ist nicht ausreichend
(BFH-Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 = SIS 05 46 02 zu
§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; Bundesministerium der Finanzen - BMF
-, Schreiben vom 08.12.1986 - IV B 7 - S 2742 - 26/86 = SIS 87 25 06; Frotscher in Frotscher/Drüen, KStG/GewStG/UmwStG, § 8
KStG Rz 388; Kohlhepp in Schnitger/Fehrenbacher, a.a.O., § 8
Rz 597).
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cc) Unter Berücksichtigung dieser
Grundsätze hat das FG zutreffend erkannt, dass allein die
gewinnabhängige Vergütung nicht zu einer Beteiligung der
Klägerin am Liquidationserlös i.S. des § 20 Abs. 1
Nr. 1 EStG führt. Dass die Klägerin durch die
gewinnabhängige Vergütung an den im laufenden
Geschäftsverkehr aufgedeckten stillen Reserven beteiligt ist,
reicht nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes gerade nicht aus,
um ein Genussrecht mit Beteiligungscharakter anzunehmen. Vielmehr
ist zusätzlich die Beteiligung am Liquidations(mehr)erlös
erforderlich. Im Streitfall ist hingegen nach der
Genussrechtsvereinbarung nur eine Rückzahlung des
Genussrechtskapitals zum Nennbetrag vorgesehen. Dies gilt sowohl
für den Fall einer Liquidation als auch für jeden anderen
Fälligkeitszeitpunkt.
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42
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dd) Darüber hinaus hat das FG zu Recht
erkannt, dass auch die Stellung der Klägerin als
Alleingesellschafterin nicht für eine Beteiligung am
Liquidationserlös i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
ausreicht.
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(1) Zwar trifft es zu, dass dem
Alleingesellschafter ohnehin sämtliche stille Reserven seiner
Gesellschaft zustehen. Für die Qualifizierung der Genussrechte
kommt es aber darauf an, ob sich die Beteiligung an den stillen
Reserven aus den Genussrechtsvereinbarungen ergibt. Dies zeigt
bereits der Wortlaut des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, der von
Genussrechten spricht, „mit denen“ bestimmte
Rechte „verbunden“ sind. Daran wird deutlich,
dass sich diese Rechte aus den Genussrechten selbst ergeben
müssen (vgl. auch Frotscher in Frotscher/Drüen, a.a.O.,
§ 8 KStG Rz 389).
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(2) Dass § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG -
abweichend von § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG - kein Recht
auf „Beteiligung“ am Gewinn und
Liquidationserlös fordert, führt zu keinem anderen
Ergebnis. Vielmehr sind § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und § 8
Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG korrespondierend auszulegen.
Hierfür spricht auch, dass den Formulierungen „Recht
auf Beteiligung … am Liquidationserlös“ und
„Recht am … Liquidationserlös“ kein
unterschiedlicher Sinngehalt zu entnehmen ist.
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(3) Dass der BFH die Mitunternehmerstellung
eines stillen Gesellschafters unter Vermischung schuld- und
gesellschaftsrechtlicher Gesichtspunkte prüft, indem er den
beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH
auch ohne Beteiligung an den stillen Reserven als atypisch stillen
Gesellschafter anerkennt (Urteil vom 15.12.1992 - VIII R 42/90,
BFHE 170, 345, BStBl II 1994, 702 = SIS 93 12 24), hat ebenfalls
keinen Einfluss (a.A. Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock,
Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG Teil A Rz 114).
Die für eine Mitunternehmerschaft entwickelten Voraussetzungen
des Mitunternehmerrisikos und der Mitunternehmerinitiative
können im Einzelfall jeweils mehr oder weniger ausgeprägt
sein und sind (bedingt) kompensierbar (BFH-Urteil vom 04.11.1997 -
VIII R 19/95, BFH/NV 1998, 1094). Dagegen sind bei der
steuerrechtlichen Würdigung von Genussrechten die beiden
Kriterien der Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös
ausdrücklich gesetzlich vorgegeben und müssen
nebeneinander erfüllt sein. Zu berücksichtigen ist
hierbei auch, dass sich die Qualifikation von Genussrechten ohnehin
nur nach den Vermögensrechten und nicht nach den
Mitverwaltungsrechten richtet. Schließlich wäre es auch
nicht sachgerecht, wenn sich die Einordnung der Genussrechte allein
deshalb ändern könnte, weil sie der Alleingesellschafter
an einen Dritten veräußert.
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ee) Ferner ist dem FG auch darin zuzustimmen,
dass die fehlende Beteiligung am Liquidationserlös nicht durch
die Dauer der Kapitalbindung (hier: 40-jährige Laufzeit der
Genussrechte) ausgeglichen wird.
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Die gegenteilige Auffassung, die sich auf die
wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit des Anspruchs auf
Rückzahlung des Genussrechtskapitals im Fall einer Laufzeit
von mindestens 30 Jahren beruft (BMF-Schreiben vom 08.12.1986 - IV
B 7 - S 2742 - 26/86 = SIS 87 25 06), ist abzulehnen (gl.A.
Frotscher in Frotscher/Drüen, a.a.O., § 8 KStG Rz 389;
Gosch, a.a.O., § 8 Rz 151; Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach,
§ 20 EStG Rz 60. Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8
KStG Rz 187; Schulte in Erle/Sauter, a.a.O., § 8 KStG Rz 321;
kritisch auch Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, a.a.O.,
§ 8 Abs. 3 KStG Teil A Rz 115; Neumann in
Rödder/Herlinghaus/Neumann, a.a.O., § 8 Rz 1270). Sie
widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes, der zwingend sowohl eine
Beteiligung am Gewinn als auch eine Beteiligung am
Liquidationserlös fordert, um von gesellschafterähnlichen
Vermögensrechten des Genussrechtsinhabers ausgehen zu
können. Die wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen
Ansprüche im Einzelfall spielt keine Rolle, zumal dies vorab
nicht abschließend beurteilt werden kann und u.a. vom
Zeitpunkt einer etwaigen Liquidation abhängt. Im Übrigen
ist auf das Senatsurteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 = SIS 94 14 31 zu verweisen, wonach selbst der Ausschluss des Anspruchs
auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals nicht dazu
führt, das Kriterium der Beteiligung am Liquidationserlös
zu erfüllen. Dies muss erst Recht gelten, wenn dieser Anspruch
(lediglich) wirtschaftlich bedeutungslos sein sollte.
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ff) Des Weiteren liegt auch in dem
vereinbarten Wandlungsrecht keine ausreichende Beteiligung an den
stillen Reserven, und zwar unabhängig davon, ob die Zahl der
aufgrund des Wandlungsrechts zu liefernden Anteile so bemessen ist,
dass ihr erwarteter Wert zum Zeitpunkt der (gegebenenfalls auch
vorzeitigen) Fälligkeit über dem Nennbetrag des
Genussrechtskapitals liegt.
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Das FG verweist insofern zutreffend auf die
Rechtsprechung des Senats zu Wandelschuldverschreibungen
(Senatsurteil vom 21.02.1973 - I R 106/71, BFHE 109, 22, BStBl II
1973, 460 = SIS 73 02 34). Aus Sicht der Gesellschaft, die eine
Wandelschuldverschreibung ausgegeben hat, ändert sich danach
die steuerrechtliche Qualifizierung in Fremd- oder Eigenkapital
erst mit der Ausübung des Wandlungsrechts. Dies ist auf
Genussrechte mit Wandlungsrecht zu übertragen (vgl. auch
Körner in Köhler/Goebel/Körner, Handbuch der
steueroptimalen Unternehmensfinanzierung, 2017, Rz 280) und gilt
wegen der korrespondierenden Regelungen in § 8 Abs. 3 Satz 2
Variante 2 KStG und § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch für die
Abgrenzung der Einkünfte des Genussrechtsinhabers nach §
20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 EStG.
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50
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Welche rechtlichen Wirkungen ein
wirtschaftlicher Zwang zur Ausübung des Wandlungsrechts in dem
Sinne hätte, dass ein vernünftiger Gesellschafter unter
keinen denkbaren Umständen auf dessen Ausübung verzichten
würde (vgl. BMF-Schreiben vom 08.12.1986 - IV B 7 - S 2742 -
26/86 = SIS 87 25 06. Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8
KStG Rz 187; Kohlhepp in Schnitger/Fehrenbacher, a.a.O., § 8
Rz 590), kann im Streitfall offen bleiben. Einen solchen
wirtschaftlichen Zwang hat das FG - insbesondere wegen der
Unsicherheiten der prognostizierten Wertentwicklung - in
revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für die
Klägerin verneint. Unerheblich ist jedenfalls, ob die
Ausübung des Wandlungsrechts durch die Klägerin
wahrscheinlich war. Die steuerrechtliche Qualifizierung in Eigen-
oder Fremdkapital bzw. in Einkünfte i.S. des § 20 Abs. 1
Nr. 1 oder Nr. 7 EStG ist nicht davon abhängig, mit welcher
Wahrscheinlichkeit in den Folgejahren stille Reserven zu erwarten
sind und dadurch die Ausübung des Wandlungsrechts
wirtschaftlich sinnvoll wird. Lässt sich nicht
ausschließen, dass der Genussrechtsinhaber sein
Wandlungsrecht nicht ausüben, sondern die Rückzahlung des
Nennbetrags des Genussrechtskapitals verlangen wird, liegt aus
vermögensrechtlicher Sicht jedenfalls keine
gesellschafterähnliche Stellung des Genussrechtsinhabers vor
(a.A. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 01.03.1990 - 1 K 1375/89,
Recht der Internationalen Wirtschaft 1990, 510). Auch die Belastung
des Genussrechtsemittenten ist in diesem Fall nicht mit der
Belastung infolge der Beteiligung eines Gesellschafters
vergleichbar, da der Genussrechtsemittent gerade in Zeiten eines
erhöhten Kapitalbedarfs einem Anspruch auf Rückzahlung
des Genussrechtskapitals ausgesetzt sein kann.
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51
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d) Nach dem Abkommen zwischen der
Bundesrepublik Deutschland und Kanada zur Vermeidung der
Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und
bestimmter anderer Steuern, zur Verhinderung der
Steuerverkürzung und zur Amtshilfe in Steuersachen vom
19.04.2001 - DBA-Kanada - (BGBl II 2002, 671, BStBl I 2002, 506)
steht Deutschland auch das Besteuerungsrecht an den nach § 20
Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerpflichtigen Genussrechtsausschüttungen
aus obligationsähnlichen Genussrechten zu.
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Dies schließt das FG zutreffend aus der
Regelung für Zinsen in Art. 11 Abs. 1 DBA-Kanada. Zwar erfasst
die - gemäß Art. 11 Abs. 4 Satz 2 DBA-Kanada vorrangige
- Definition der abkommensrechtlichen Dividenden in Art. 10 Abs. 3
Buchst. a DBA-Kanada auch „Einkünfte aus (…)
Genussrechten oder Genussscheinen“. Aus der Formulierung
am Ende des Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kanada („oder
anderen Rechten -ausgenommen Forderungen- mit
Gewinnbeteiligung“ ) und dem darin geregelten Ausschluss
von Forderungen mit Gewinnbeteiligung folgt jedoch, dass sich Art.
10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kanada insgesamt auf Beteiligungsrechte
bzw. beteiligungsähnliche Rechte beschränkt. Dass Art. 10
Abs. 3 Buchst. b DBA-Kanada - anders als Art. 10 Abs. 3 des
Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and
Development (OECD-Musterabkommen) - keine Beschränkung auf
Einkünfte „aus sonstigen
Gesellschaftsanteilen“ vorsieht, ist vor diesem
Hintergrund ohne Bedeutung. Demgemäß ist auch für
Zwecke des DBA-Kanada das beteiligungsähnliche Genussrecht
nach dem Recht des Anwenderstaates Deutschland zu bestimmen (vgl.
Senatsurteil vom 06.06.2012 - I R 6, 8/11, BFHE 237, 346, BStBl II
2013, 111 = SIS 12 25 20).
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4. Hinsichtlich der von der Organgesellschaft
X-H GmbH erzielten Vorzugsdividenden aus den Class-B Shares hat das
FG dagegen rechtsfehlerhaft steuerfreie Bezüge
gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i.V.m. §
8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG abgelehnt.
Die Revision wäre auch materiell insoweit begründet.
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a) Die Annahme steuerfreier Bezüge i.S.
des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG setzt voraus, dass die
Vorzugsdividenden steuerrechtlich der X-H GmbH zuzurechnen sind.
Dies richtet sich nach § 20 Abs. 2a EStG - mittlerweile §
20 Abs. 5 EStG n.F. - i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG, wonach
der „Anteilseigner“ die Einkünfte aus
Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielt.
Anteilseigner ist derjenige, dem die Anteile an der
Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses
gemäß § 39 AO zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 2a
Satz 2 EStG). § 39 Abs. 1 AO bestimmt, dass
Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen sind.
„Eigentümer“ i.S. dieser Regelung ist
grundsätzlich der zivilrechtliche Eigentümer. Allerdings
regelt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurechnung an
diejenige Person erfolgt, welche die tatsächliche Herrschaft
über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den
Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche
Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut
wirtschaftlich ausschließen kann (wirtschaftliches
Eigentum).
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Geht es - wie im Streitfall - um den Verkauf
von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, nimmt der BFH in
ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 11.07.2006 - VIII R
32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296 = SIS 06 45 71; vom
24.01.2012 - IX R 69/10, BFH/NV 2012, 1099 = SIS 12 15 53, jeweils
m.w.N.) jedenfalls dann wirtschaftliches Eigentum des Käufers
der Anteile an, wenn dieser aufgrund eines
(bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts eine rechtlich
geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position
erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen
werden kann, und darüber hinaus die mit dem Anteil verbundenen
wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die
Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass der Übergang des
wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der
Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen ist. Eine
von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung
eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die
vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang
erfüllt sind. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es
für die Besteuerung nicht auf die äußere
Rechtsform, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse
ankommt. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des
wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder
formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte
und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (Senatsbeschluss
vom 15.10.2013 - I B 159/12, BFH/NV 2014, 291 = SIS 14 03 71).
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b) Auf dieser Grundlage ist die Entscheidung
des FG, die X-H GmbH habe (auch) das wirtschaftliche Eigentum an
den Anteilen der X-B erlangt, revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden.
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aa) Die Put Option und der Terminverkauf
führen - weder einzeln noch in der Gesamtschau - zu einer
gesicherten Rechtsposition der X-I auf Rückerwerb der Class B
Shares. Hinsichtlich der Put Option folgt dies bereits daraus, dass
es sich lediglich um ein Andienungsrecht der X-H GmbH handelte.
Hinsichtlich des Terminverkaufs ist entscheidend, dass Gegenstand
dieser Vereinbarung nicht die Class-B Shares, sondern die Anteile
an der X-H GmbH waren. Auch wenn die Class-B Shares dadurch
zumindest mittelbar erfasst worden sind, muss zwischen den
einzelnen juristischen Vermögensebenen unterschieden werden.
Der Erwerb des Anteils an einer Kapitalgesellschaft (hier X-H GmbH)
kann - vorbehaltlich eines etwaigen Gestaltungsmissbrauchs
gemäß § 42 AO - nicht mit dem Erwerb des
wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen einer ihrer
Tochtergesellschaften (hier Class-B Shares) gleichgesetzt werden.
Aus diesem Grund führt auch der Einwand, bei Prüfung der
gesicherten Rechtsposition müsse auf den normalen Verlauf der
Dinge abgestellt werden (vgl. Senatsurteil vom 12.12.2012 - I R
28/11, BFHE 240, 22, BStBl II 2017, 1265 = SIS 13 08 06), im
Streitfall nicht zu einem anderen Ergebnis. Die
vertragsmäßige Durchführung des Terminverkaufs
hatte nicht den (unmittelbaren) Rückerwerb der Class-B Shares
durch X-I zur Folge. Außerdem ließ sich angesichts des
Zeitraums von zehn Jahren bis zum geplanten - und letztlich auch
durchgeführten - Terminverkauf kein
„normaler“ Verlauf der Dinge
prognostizieren.
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bb) Ein Verbleib des wirtschaftlichen
Eigentums bei X-I folgt des Weiteren nicht aus der Berechnung der
Rückkaufpreise im Rahmen der Put Option und des
Terminverkaufs, die für die Class-B Shares ... USD
abzüglich erhaltener Gewinnausschüttungen und
zuzüglich einer Verzinsung in Höhe von jährlich 5,64
% ansetzt. Zwar hatte dies zur Folge, dass sowohl die Chance auf
Wertsteigerung als auch das Risiko einer Wertminderung der Class-B
Shares (unmittelbar oder mittelbar) bei der Veräußerin
X-I verblieben und die Erwerberseite statt der
Gewinnausschüttungen wirtschaftlich nur eine feste Verzinsung
ihrer eingesetzten ... USD erhielt. Auch insoweit ist aber -
vorbehaltlich eines etwaigen Gestaltungsmissbrauchs
gemäß § 42 AO - zwischen den einzelnen
Rechtsträgern zu trennen.
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cc) Die bisherige Rechtsprechung des BFH
führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere ist die
Rechtsprechung des VIII. Senats zu einer sog. wechselseitigen
Option oder Doppeloption (Urteil in BFHE 214, 326, BStBl II 2007,
296 = SIS 06 45 71) nicht auf den Streitfall anwendbar, da die
Vertragspartner der Put Option und des Terminverkaufs nicht
identisch sind (a.A. Wendel, Jahrbuch der Fachanwälte für
Steuerrecht - JbFSt - 2012/2013, 970 f.). Insofern kann
dahingestellt bleiben, ob zusätzlich auch die erforderliche
Teilidentität der Ausübungszeitpunkte bzw.
–räume fehlt. Entsprechendes gilt für die
Senatsurteile vom 16.04.2014 - I R 2/12 (BFHE 246, 15 = SIS 14 25 66) und vom 18.08.2015 - I R 88/13 (BFHE 251, 190, BStBl II 2016,
961 = SIS 15 30 16). Zwar hat der Senat für die Fälle der
Wertpapierleihe entschieden, dass der Übergang des
wirtschaftlichen Eigentums auch dann ausgeschlossen sein kann, wenn
sich der Rückerwerb nur auf Wertpapiere gleicher Art und
Ausstattung bezieht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch ein
mittelbarer Rückerwerb wie im Streitfall ausreicht (Gosch,
JbFSt 2018/2019, 480, 484 ff.).
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c) Der Würdigung des FG, die
Zwischenschaltung der X-H GmbH sei ein Missbrauch von
Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO mit der
Folge, dass die Vorzugsdividenden trotz Übergangs des
wirtschaftlichen Eigentums der Class-B Shares als steuerpflichtige
Zinsen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG anzusehen seien, ist
dagegen nicht zu folgen.
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61
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aa) Ein Gestaltungsmissbrauch i.S. des §
42 AO ist nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom
18.12.2013 - I R 25/12, BFH/NV 2014, 904 = SIS 14 13 64, m.w.N.)
nur gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die
- gemessen an dem erstrebten Ziel - unangemessen ist, der
Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst
beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen
ist. Eine rechtliche Gestaltung ist unangemessen, wenn der
Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum
Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht,
sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf
dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar
sein soll. Allein das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine
Gestaltung nicht unangemessen.
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62
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bb) Hiernach steht es dem Steuerpflichtigen
grundsätzlich frei, bestimmte Einkünfte nicht in eigener
Person zu erzielen, sondern die in Frage stehende Einkunftsquelle
auf eine dauerhaft zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft, deren
Anteilseigner er ist, zu übertragen (Senatsurteil vom
23.10.1996 - I R 55/95, BFHE 181, 490, BStBl II 1998, 90 = SIS 97 06 23; BFH-Urteil vom 29.05.2008 - IX R 77/06, BFHE 221, 231, BStBl
II 2008, 789 = SIS 08 31 22). Dabei ist im Streitfall weder auf die
Grundsätze zur Zwischenschaltung von EU-Kapitalgesellschaften
(vgl. hierzu Senatsurteil vom 25.02.2004 - I R 42/02, BFHE 206, 5,
BStBl II 2005, 14 = SIS 04 27 16) noch auf diejenigen zur
Zwischenschaltung von Basisgesellschaften (vgl. Senatsbeschluss vom
23.10.2002 - I R 39/01, BFH/NV 2003, 289 = SIS 03 13 91, m.w.N.)
einzugehen, da die X-H GmbH am Sitz ihrer im Inland aktiv
tätigen Konzernobergesellschaft (Klägerin) ansässig
war.
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cc) Im Streitfall fehlt es zudem an einer
für § 42 AO relevanten Steuerminderung. Die
Steuerfreiheit für Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz
1 KStG kommt hierfür zwar grundsätzlich in Betracht.
Innerhalb eines Kapitalgesellschaftskonzerns ist sie aber die
gesetzlich vorgesehene Folge der Eigenkapitalfinanzierung. Dass mit
Hilfe einer „hybriden“ Finanzierungsstruktur,
die von den amerikanischen Steuerbehörden als Fremdkapital
anerkannt wird, zusätzlich der Zinsabzug auf Ebene der
amerikanischen Konzerngesellschaften beibehalten wurde, führt
zu keinem anderen Ergebnis. Die Erzielung von Steuervorteilen im
Ausland ist keine für § 42 AO relevante Steuerminderung
(vgl. Senatsurteil vom 07.09.2005 - I R 118/04, BFHE 211, 164,
BStBl II 2006, 537 = SIS 05 48 99). Auch der doppelte steuerliche
Vorteil, der durch die Steuerfreistellung für Dividenden im
Inland und dem gleichzeitigen Zinsabzug im Ausland eintritt, ist
keine Frage des Missbrauchs, sondern der unterschiedlichen
Qualifikation von Besteuerungstatbeständen durch
souveräne Staaten. Aus der späteren Einführung des
§ 8b Abs. 1 Satz 2 KStG n.F., der solche Strukturen und damit
den Anfall sog. „weißer Einkünfte“
verhindern soll, kann gleichfalls nicht auf die Erfüllung des
allgemeinen Missbrauchstatbestands in vorhergehenden
Veranlagungszeiträumen geschlossen werden.
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dd) Die Zwischenschaltung der X-H GmbH
würde im Übrigen auch dann zu keinem
Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO führen, wenn sie
nicht zur Beibehaltung der amerikanischen Steuervorteile
erforderlich gewesen sein sollte, sondern lediglich dazu diente,
die deutschen Steuervorteile gemäß § 8b Abs. 1 Satz
1 KStG zu sichern. Auch hierfür ist entscheidend, dass es auf
Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des FG nicht um
eine nur vorübergehende Zwischenschaltung der X-H GmbH
für einen „geschäftsvorfallbezogenen“
Zeitraum ging (vgl. Senatsurteil in BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14
= SIS 04 27 16), sondern um eine auf nicht absehbare Dauer
angelegte Zwischenschaltung. Darin liegt auch der wesentliche
Unterschied zum Urteil des III. Senats vom 18.03.2004 - III R 25/02
(BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787 = SIS 04 22 19). Denn der III.
Senat hatte im Rahmen des gewerblichen Grundstückshandels
über eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft zu
entscheiden, die hinsichtlich der von ihr erworbenen
Grundstücke (nur) als Zwischenerwerberin diente.
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d) Die Steuerfreistellung der Dividenden
gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i.V.m. §
8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gilt
über § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) auch
für die Ermittlung des Gewerbeertrags.
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Eine Hinzurechnung gemäß § 8
Nr. 5 GewStG scheidet aus. Zwar lagen die Voraussetzungen einer
Kürzung gemäß § 9 Nr. 7 GewStG selbst dann
nicht vor, wenn diese Vorschrift unter Berücksichtigung des
Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union EV vom
20.09.2018 - C-685/16 (EU:C:2018:743, BStBl II 2019, 111 = SIS 18 15 57) an die für inländische Dividenden geltenden
Kürzungsvoraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG angepasst
wird (so gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden
der Länder vom 25.01.2019, BStBl I 2019, 91 = SIS 19 00 45),
da die X-H GmbH die Class-B Shares erst im Streitjahr erworben
hatte und sie somit zu Beginn des Erhebungszeitraums 2005 nicht in
Höhe von mindestens 10 % am Nennkapital der X-B beteiligt war.
Gewerbesteuerrechtlich lebt aber das abkommensrechtliche
Schachtelprivileg auf (vgl. Senatsurteil vom 23.06.2010 - I R
71/09, BFHE 230, 177, BStBl II 2011, 129 = SIS 10 22 49), im
Streitfall mithin Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 2 Buchst. a
Satz 3 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und
den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der
Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung
auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und
einiger anderer Steuern vom 29.08.1989 - DBA-USA 1989 - (BGBl II
1991, 355, BStBl I 1991, 95), dessen Voraussetzungen erfüllt
sind. Wegen der körperschaftsteuerrechtlichen und
gewerbesteuerrechtlichen Organschaften zwischen der Klägerin
und der X-F GmbH sowie zwischen der X-F GmbH und der X-H GmbH ist
dieses Schachtelprivileg gemäß § 15 Satz 2 KStG auf
Ebene des Organträgers anzuwenden.
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Darüber hinaus kommt es - anders als im
Senatsurteil vom 17.12.2014 - I R
39/14 (BFHE 248, 179, BStBl II 2015, 1052 = SIS 15 05 90) - auch gewerbesteuerrechtlich zur
Betriebsausgabenkürzung nach § 8b Abs. 5 KStG. Durch die
Nichtanwendung des § 9 Nr. 7 GewStG bleiben die Dividenden in
dem für die Organgesellschaft X-H GmbH selbständig
ermittelten Gewerbeertrag enthalten und § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz
2 KStG führt zur vollen Anwendung des § 8b Abs. 1 und 5
KStG auf Ebene des Organträgers.
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5. Die Entscheidung über die Kosten des
Verfahrens wird gemäß § 143 Abs. 2 FGO dem FG
übertragen.
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