Fondsgesellschaft, Abgrenzung stille Gesellschaft zu Genussrecht: 1. Für die Annahme einer stillen Gesellschaft können - vor allem in Grenzfällen - von den Vertragsparteien gewählte Formulierungen indizielle Bedeutung haben; entscheidend ist, was die Vertragsparteien wirtschaftlich gewollt haben und ob der - unter Heranziehung aller Umstände zu ermittelnde - Vertragswille auf die Merkmale einer (stillen) Gesellschaft gerichtet ist. Dabei darf der für eine stille Gesellschaft erforderliche gemeinsame Zweck der Gesellschafter nicht mit deren Motiven für ihre Beteiligung vermengt werden. - 2. Dass Kapitalanleger und Fondsgesellschaft beide das Ziel verfolgen, durch Handel an internationalen Finanzterminmärkten mittelfristig einen Kapitalzuwachs zu erreichen, reicht für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks nicht aus. Nämliches gilt für die Kapitaleinzahlung des Anlegers und die anschließende Verwendung des gezeichneten Kapitals. Ein gemeinsamer Zweck verlangt zwischen Anleger und Anlagegesellschaft ein substantielles "Mehr" als die bloße Kapitalhingabe und dessen Verwendung. - 3. Ein Genussrecht liegt vor, wenn dem Rechtsinhaber zwar schuldrechtliche Ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte vermittelt werden, ihm Vermögensrechte zugestanden werden, die typischerweise nur Gesellschaftern zustehen, die Rechte in großer Zahl und nicht nur vereinzelt begeben und dem Rechtsinhaber keine aktiven Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden. - 4. Einnahmen aus Genussrechten, mit denen sowohl eine Beteiligung am Gewinn als auch am Aufgabe- bzw. Liquidationserlös verbunden ist, fallen unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. - Urt.; BFH 8.4.2008, VIII R 3/05; SIS 08 31 28
I. Die Beteiligten streiten um
Einkommensteuer 1998; die Kläger und Revisionskläger
(Kläger), zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute,
wenden sich gegen den Ansatz von Einnahmen aus
Kapitalvermögen.
Nachdem der Beklagte und Revisionsbeklagte
(das Finanzamt - FA - ) die Kläger zunächst
antragsgemäß mit Einkommensteuerbescheid 1998 vom
14.7.2000 - unter Vorbehalt der Nachprüfung - zur
Einkommensteuer veranlagt hatte, änderte er die Veranlagung
mit Änderungsbescheid 1998 vom 22.6.2001, wobei er einen
Betrag von 21.466 DM als Einnahmen aus Kapitalvermögen
(Beteiligung an einem Handelsgewerbe in Form einer stillen
Gesellschaft nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 des
Einkommensteuergesetzes - EStG - ) erfasste.
Die Änderung erfolgte aufgrund einer
Kontrollmitteilung, wonach sich die Klägerin auf Vermittlung
einer Vertriebsgesellschaft mit 20.000 DM aufgrund eines
Begebungsvertrages vom 20.12.1993 an einer Fondsgesellschaft
beteiligt hatte. Die Beteiligungsanteile an der Fondsgesellschaft
wurden von der Gesellschaft als „Genussrechte“
bezeichnet, über die Beteiligung wurde von der
Fondsgesellschaft ein Genussschein ausgestellt. Nach dem
Zeichnungsschein für Genussrechte war der von der
Fondsgesellschaft herausgegebene Prospekt vom 31.8.1993
Vertragsgegenstand; die Genussrechte wurden lt. Prospekt in
Übereinstimmung mit den dort aufgeführten Angaben und
Ausführungen angeboten.
Bei der Fondsgesellschaft handelte es sich
um eine Kapitalgesellschaft (Anlage-Holding Gesellschaft mit
beschränkter Haftung) mit Sitz auf den Bermudas, die das im
Rahmen der Genussrechtszeichnung zur Verfügung gestellte
Kapital für Rechnung der Genussrechtsinhaber in sog.
Futures-Geschäfte investierte. Inhaber der Stammaktien der
Fondsgesellschaft waren zu 49 % eine auf den Bermudas
ansässige Tochtergesellschaft der ebenfalls dort registrierten
Y-Ltd. und zu 51 % die Z-Ltd., gleichermaßen auf den Bermudas
registriert.
Zur Kapitalbeschaffung hatte die
Fondsgesellschaft Genussrechte im Gesamtnominalbetrag von mehreren
Mio. DM begeben, deren Laufzeit auf den 30.11.2001 befristet war.
Den Genussrechtsinhabern wurde das Recht eingeräumt, das
Genussrechtsverhältnis durch Kündigung zu bestimmten
Zeitpunkten, erstmals zum 1.7.1996, zu beenden. Die für den
Fall der Kündigung vereinbarte Rückgabegebühr hing
ab von der Laufzeit des Vertragsverhältnisses und nahm mit
zunehmender Vertragsdauer ab. Der Begebungsvertrag sieht eine
Garantie der Rückzahlung des Genussrechtskapitals zum
30.11.2001 vor.
Die Futures-Geschäfte wurden nicht von
der Fondsgesellschaft selbst, sondern von einer zu diesem Zweck von
ihr errichteten 100 %igen Tochtergesellschaft mit beschränkter
Haftung, der T-Ltd., durchgeführt. Nach den Angaben im
Prospekt sollte dadurch das Risiko der Insolvenz der
Fondsgesellschaft minimiert werden. Außerdem sollte lt.
Begebungsvertrag ein Teil des von den Genussrechtsinhabern
hingegebenen Geldes (ca. 60 %) in Finanzanlagen investiert werden,
die in einem Sicherungsdepot bei der X-Bank zu hinterlegen waren.
Im Hinblick auf das Sicherungsdepot hatte die Bank in einem Vertrag
mit der Fondsgesellschaft zuvor unwiderruflich die Auszahlung des
Gesamtzeichnungsbetrages der begebenen Genussrechte zum 30.11.2001
garantiert.
Für den Handel mit den
Futures-Geschäften sah der Zeichnungsprospekt die Einrichtung
eines Verwaltungskontos vor, über das die Tochtergesellschaft
die vorgesehenen Terminkontrakte abwickeln sollte. Hierfür
sollten ca. 40 % des eingezahlten Genussrechtskapitals verwendet
werden. Mit der technischen Abwicklung der Geschäfte sollte
die Tochtergesellschaft zuvor vertraglich bestimmte Handelsberater
und Broker betrauen, bei denen es sich um Unternehmen handelte, die
ebenfalls zur „Y-Gruppe“ gehörten.
Nach dem Begebungsvertrag sollten Fonds-
und Tochtergesellschaft alle Geschäfte im eigenen Namen
tätigen. Die Verwaltung des Genussrechtskapitals sollte
ausschließlich für Rechnung der Genussrechtsinhaber
erfolgen. Die laufende Gewinnausschüttung an die
Genussrechtsinhaber war vertraglich ausgeschlossen, vielmehr war
die Thesaurierung aller anfallenden Überschüsse
vorgesehen, die somit nur im Rahmen der Beendigung des
Genussrechtsverhältnisses realisiert werden konnten. Im Fall
der vorzeitigen Kündigung des Genussrechtsverhältnisses
durch den Inhaber des Genussrechts war die Fondsgesellschaft lt.
Prospekt zur Auszahlung des anteiligen Nettovermögenswertes
zum jeweiligen Stichtag verpflichtet. Für den Fall der
Beendigung durch Zeitablauf war die Fondsgesellschaft verpflichtet,
den verbleibenden Genussrechtsinhabern ihren jeweiligen Anteil des
Nettovermögenswertes vom 30.11.2001 auszubezahlen.
Eine Erfolgsbeteiligung der
Fondsgesellschaft, der Tochtergesellschaft oder der Bank war nach
den vertraglichen Vereinbarungen ausgeschlossen. Fonds- und
Tochtergesellschaft standen lediglich das Recht zu, aus dem
eingezahlten Geld die laufenden Kosten zu decken.
Geschäftsführergehälter und ähnliche Kosten
waren im Vorhinein erfolgsunabhängig vereinbart worden. Der
Bank stand für die Einräumung der Garantie eine einmalige
Gebühr zu; daneben hatte sie Anspruch auf eine laufende
Garantiegebühr. Die Gesellschafter der Fondsgesellschaft
hatten auf jegliche Dividendenansprüche und auf eine
Beteiligung am Liquidationserlös der Fondsgesellschaft
verzichtet.
Die Gestaltung der Kapitalanlage war im
Übrigen dadurch gekennzeichnet, dass von den Anlegern neben
der Zeichnungssumme (mindestens 20.000 DM) ein Agio in Höhe
von 5 % zu leisten war. Nach Ablauf der Zeichnungsfrist war jeder
Genussrechtsinhaber mit dem Anteil am Nettovermögen der
Fondsgesellschaft beteiligt, das sich aus dem Verhältnis
seines Genussrechts zur Gesamtzahl aller ausstehenden Genussrechte
errechnete. Mit dem Gesamterlös aus den Emissionen der
Genussrechte verfolgte die Anlagegesellschaft das Ziel, durch einen
Handel an den internationalen Interbankdevisen- und
Terminmärkten (Termin-, Kassa- und Swap-Kontrakte sowie
Optionsgeschäfte) mittelfristig einen bedeutenden
Kapitalzuwachs zu erwirtschaften. Die Genussrechte waren für
Anleger bestimmt, die beabsichtigten, diese bis zum
Fälligkeitstag zu halten. Die Anlagegesellschaft war zum
Fälligkeitstag verpflichtet, alle an jenem Datum ausstehenden
Genussrechte zurückzunehmen. Erstmalig ca. drei Jahre nach
Aufnahme des Handels durch die Fondsgesellschaft konnten die
Genussrechte zweimal jährlich vorzeitig zurückgegeben
werden. Der jeweilige Rückgabepreis wurde im Verhältnis
zum Nettovermögenswert je Genussrecht berechnet. Sofern der
Nettovermögenswert der ausstehenden Genussrechte am
Fälligkeitstag kleiner sein sollte als der Nennwert der
Genussrechte, wurde den Zeichnern unwiderruflich die
Rückzahlung des Zeichnungskapitals ohne Agio garantiert (sog.
Garantiebetrag). Den Anlegern stand es frei, ihre Genussrechte an
Dritte zu veräußern; ihnen standen auch bestimmte
Kontrollrechte zu.
Die Klägerin hat ihr Genussrecht am
1.7.1998 an die Fondsgesellschaft zurückgegeben und hierbei
einen Rückgabepreis von 42.466,63 DM erzielt. Nach Abzug von
Gebühren, dem gezeichneten Kapital von 20.000 DM sowie dem
Agio von 1.000 DM verblieb ein Nettoertrag von 21.466 DM.
Den von den Klägern gegen den
geänderten Einkommensteuerbescheid 1998 erhobenen Einspruch
wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 5.11.2001 zurück.
Das FA wertete die Anlage als Beteiligung an einem Handelsgewerbe
in Form einer stillen Gesellschaft und unterwarf den Nettoertrag
von 21.466 DM nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG der
Besteuerung.
Mit ihrer dagegen erhobenen Klage machten
die Kläger geltend, ein Besteuerungstatbestand sei nicht
erfüllt.
Das Finanzgericht (FG) hat die Klage mit
seinem in EFG 2005, 530 = SIS 05 11 73 veröffentlichten Urteil
vom 3.12.2004 10 K 225/01 abgewiesen. Es entschied, das FA habe die
der Klägerin zugeflossenen Erträge nach Kündigung
ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft zutreffend als Einnahmen
aus Kapitalvermögen i.S. von § 20 Abs. 1 EStG erfasst.
Die Erträge stammten nicht aus einem Genussrecht i.S. von
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sondern seien Einnahmen aus der
Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter i.S.
von § 20 Abs. 1 Nr. 4 1. Alternative EStG.
Mit der Revision rügen die Kläger
die Verletzung materiellen Rechts (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG).
Das hier zu beurteilende Vertragsverhältnis stelle ein
Genussrecht i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar, nicht aber
eine stille Beteiligung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Eine
Besteuerung des Gewinns nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG komme
nicht in Betracht. Hierunter fielen nur laufende Einkünfte.
Solche habe die Klägerin nicht erzielt.
Die Kläger beantragen, die
Einkommensteuer 1998 unter Aufhebung des Urteils des FG
Baden-Württemberg vom 3.12.2004 10 K 225/01 und Änderung
des Einkommensteuerbescheids 1998 vom 22.6.2001 i.d.F. der
Einspruchsentscheidung vom 5.11.2001 soweit herabzusetzen, wie sie
sich bei Ansatz von Kapitaleinkünften von 0 DM ergibt.
Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
Nach Auffassung des FA ist das zwischen der
Klägerin und der Fondsgesellschaft begründete
Rechtsverhältnis als typisch stille Beteiligung zu werten; der
Nettoertrag der Klägerin stelle daher Einnahmen aus
Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG
dar.
II. Die Revision der Kläger ist
begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
Der Gewinn der Klägerin aus der
Rückgabe ihres Genussrechts am 1.7.1998 an die
Fondsgesellschaft unterliegt nicht als Einnahmen aus
Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG der
Besteuerung. Entgegen der Auffassung des FG ist mit der Beteiligung
der Klägerin von 20.000 DM am Kapitalanlagemodell der hier in
Rede stehenden Fondsgesellschaft keine stille Gesellschaft
begründet worden.
1. Eine stille Gesellschaft setzt nach §
230 des Handelsgesetzbuchs (HGB) den vertraglichen Zusammenschluss
zwischen einem Unternehmensträger („Inhaber eines
Handelsgeschäfts“) und einem anderen voraus, kraft
dessen sich der andere ohne Bildung eines
Gesellschaftsvermögens mit einer Einlage an dem Unternehmen
beteiligt und eine Gewinnbeteiligung erhält (vgl. dazu
ausführlich Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 22.7.1997
VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755 = SIS 97 22 03,
unter II.1.a bis c der Gründe; VIII R 12/96, BFHE 184, 34,
BStBl II 1997, 761 = SIS 97 22 02, unter II.1.a bis c der
Gründe; VIII R 13/96, BFHE 184, 46, BStBl II 1997, 767 = SIS 97 22 01, unter II.1.a bis c der Gründe; vom 19.6.2007 VIII R
63/03, BFH/NV 2008, 194 = SIS 08 07 54; ferner z.B. Dötsch,
in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz F 2). Da die
stille Gesellschaft nur als Innengesellschaft existiert und nach
außen hin nicht in Erscheinung tritt (vgl. BFH-Urteil vom
2.5.1984 VIII R 276/81, BFHE 141, 498, BStBl II 1984, 820 = SIS 84 20 20), muss die Einlage nach § 230 HGB so geleistet werden,
dass sie in das Vermögen des Inhabers des
Handelsgeschäfts übergeht; die Einlage wird daher kein
Gesamthandsvermögen. Ferner erfordert die stille Gesellschaft
- wie jede andere Gesellschaft auch - einen gemeinsamen Zweck, das
bedeutet, dass das gemeinsame Streben zur Erreichung gemeinsamer
Ziele im Vordergrund stehen muss (vgl. Bundesgerichtshof - BGH -,
Urteil vom 11.7.1951 II ZR 45/50, BGHZ 3, 75; Blaurock, Handbuch
der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl., S. 154; Karsten Schmidt,
Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 59 I, S. 1735; ders. in:
Münchner Kommentar zum HGB, 2. Aufl., § 230 Rz 19 f.;
MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl., § 705 Rz 109 f., 229 f.;
differenzierend Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der
Personengesellschaften, 1973, S. 25 f., wonach der verfolgte Zweck
nur für diejenigen Beteiligten ein gemeinsamer ist, die das
jeweils erzielte Ergebnis sowohl in positiver als auch in negativer
Hinsicht gleichartig trifft).
Mit der Einigung auf den gemeinsamen Zweck
werden die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien über
Grundlagen und Ziele des Vertrags zum Vertragsinhalt erhoben; diese
dürfen indes nicht mit den Motiven der Parteien für ihre
Beteiligung an der Gesellschaft vermengt werden (vgl.
MünchKommBGB/Ulmer, a.a.O., § 705 Rz 14 ff.). Letztlich
unterscheidet daher die „Gemeinsamkeit des
Zwecks“ die Gesellschaft von den reinen
Austauschverhältnissen.
2. Nach den vorstehend genannten
Grundsätzen ist im Streitfall keine stille Gesellschaft
anzunehmen. Dafür spricht sowohl der Wortlaut der getroffenen
Vereinbarung, in der von einem Genussrecht die Rede ist, als auch
die fehlende Erwähnung des Begriffs der stillen Gesellschaft.
Denn von den Vertragsparteien gewählte Formulierungen
können - besonders in Grenzfällen - indizielle Bedeutung
haben (BFH-Urteil in BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755 = SIS 97 22 03). Sie schließen indes eine davon abweichende Beurteilung
nicht aus. Entscheidend ist vielmehr, was die Vertragsparteien
wirtschaftlich gewollt haben und ob dieser - unter Heranziehung
aller Umstände zu ermittelnde - Vertragswille auf die Merkmale
einer (stillen) Gesellschaft gerichtet ist (Dötsch, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz F 52, m.w.N.).
Ergibt sich danach, dass sich die Vertragspartner zur Erreichung
eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und nicht lediglich
jeweils ihre eigenen Interessen verfolgen, so ist die Vereinbarung
als Gesellschaftsvertrag i.S. des § 705 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs (BGB) zu qualifizieren (Dötsch, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz F 3, m.w.N.;
vgl. auch BFH-Urteil vom 25.3.1992 I R 41/91, BFHE 168, 239, BStBl
II 1992, 889, 890 = SIS 92 21 27, betreffend die Abgrenzung der
stillen Beteiligung vom partiarischen Darlehen).
Nach Auffassung des Senats fehlt es im
Streitfall - entgegen der Auffassung des FG - bereits an dem
für die Annahme einer stillen Gesellschaft i.S. des § 230
HGB erforderlichen gemeinsamen Zweck. Soweit das FG insoweit zu
einem anderen Ergebnis gelangt, werden dessen Schlussfolgerungen
von den tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich des Inhalts
und der Ausgestaltung der hier zu beurteilenden Verträge
zwischen den Kapitalanlegern und der Fondsgesellschaft und der
weiter eingeschalteten Beteiligten (X-Bank, T-Ltd., Händler
und Broker) nicht getragen und entfalten daher nach § 118 Abs.
2 FGO keine Bindungswirkung für den Senat (vgl.
Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 118 Rz
24 f., m.w.N.).
Dass im Streitfall nicht von einem gemeinsamen
Zweck ausgegangen werden kann, ergibt sich aus folgenden
Erwägungen: Im Emissionsprospekt heißt es zwar, die
Fondsgesellschaft und das von ihr eingerichtete Konto hätten
das Ziel, durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und
Finanzterminmärkten mittelfristig einen substantiellen
Kapitalzuwachs zu erreichen. Damit wird aber kein gemeinsam zu
verfolgender Zweck zwischen dem Betreiber eines Handelsgewerbes und
einem am Handelsgewerbe still Beteiligten bezeichnet oder
vereinbart. Das folgt bereits daraus, dass hier nicht von einem
„gemeinsamen Zweck“, sondern lediglich von einem
zu verfolgenden „Ziel“ die Rede ist. Auch die
Bezeichnung der Fondsgesellschaft im Emissionsprospekt als
„Ein Terminmarktprodukt mit Kapitalgarantie“
gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich ein Anleger am
Handelsgewerbe eines anderen still beteiligen soll, sondern spricht
eher dagegen. Insofern bezeichnet auch der „Handel an den
internationalen Interbankdevisen- und
Finanzterminmärkten“ mehr die Art und Weise, wie der
wirtschaftliche Erfolg des Anlageproduktes erreicht werden soll,
als einen gemeinsamen Zweck zwischen Anleger und
Anlagegesellschaft. Auch der Umstand, dass im Ergebnis ein
Kapitalzuwachs angestrebt wird, reicht für einen gemeinsamen
Zweck nicht aus. Denn das Erstreben eines Kapitalzuwachses ist
typisch für fast alle Kapitalanlagen und kann allein daher
keinen gemeinsamen Zweck begründen.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die
Fondsgesellschaft Zwecke verfolgt haben könnte, die mit den
Zwecken der Anleger zu einem gemeinsamen Zweck hätten
verbunden werden können. Die Interessen der Anleger
können nach Würdigung des Emissionsprospekts nur dahin
verstanden werden, dass es ihnen um eine möglichst hohe und
dennoch risikoarme Rendite geht. Der Erfolg der Anlage, die
Rendite, schlägt sich letztlich im Wert des
„Genussrechts“ nieder. Demgegenüber
bestehen keine vergleichbaren Interessen der Anlagegesellschaft.
Das zeigt sich schon daran, dass sie - anders als die Zeichner der
Genussrechte - am Erfolg der Fondsgesellschaft nicht teil hat. Die
Inhaber der Stammaktien (Gesellschaftskapital 30.000 DM, verteilt
auf 30.000 Stammaktien zum Nennwert von je 1 DM) haben laut
Emissionsprospekt nämlich keine Dividendenansprüche oder
sonstige Ansprüche auf eine Erfolgsbeteiligung. Im Falle der
Liquidation oder Auflösung der Fondsgesellschaft oder bei
Ausschüttung des Gesellschaftskapitals haben sie lediglich
Ansprüche auf einen Betrag in Höhe des Nennwerts der
Aktien, sofern diese einbezahlt sind, nicht aber auf weitere
Vermögenswerte. Solche sind vielmehr dem Konto der
Genussrechtsinhaber zuzuführen. Zwar fallen -
erfolgsunabhängig - Kosten für die Bezahlung der
Mitglieder der Geschäftsführung der Anlagegesellschaft
an. Indessen sind solche Kosten bei jeder größeren
Kapitalanlage unvermeidlich, da bei den meisten Kapitalanlagen ohne
aktives Management ein Anlageerfolg nicht zu erzielen ist. Vom
Erfolg der Kapitalanlage profitieren damit im Ergebnis allein die
Anleger als Zeichner der Genussrechte, nicht aber die Inhaber der
Stammaktien. Das zeigt sich auch daran, dass gemäß
Emissionsprospekt nach Abschluss der Zeichnungsperiode jeder
Inhaber von Genussrechten mit dem Anteil am Nettovermögen des
Kontos beteiligt ist, der im Verhältnis seines
Genussrechts/seiner Genussrechte zur Gesamtzahl aller Genussrechte
steht.
Der gemeinsame Zweck kann auch nicht damit
begründet werden, dass die Klägerin - wie auch die
anderen Anleger - das von ihr gezeichnete Kapital, mit dem der
Handel an den internationalen Interbankdevisen- und
Finanzterminmärkten betrieben werden sollte, auf ein von der
Anlagegesellschaft bezeichnetes Konto überwiesen hat. Denn die
Hingabe des Geldes könnte allenfalls als Leistung einer
Einlage qualifiziert werden; daraus folgt aber kein gemeinsamer
Zweck, er setzt diesen vielmehr voraus (so auch FG Köln,
Urteil vom 25.3.1998 12 K 1927/92, EFG 1998, 1214). Die
anschließende Verwendung des gezeichneten Kapitals für
den Handel an den Terminmärkten kann ebenfalls nicht
ausschlaggebend im Sinne eines gemeinsamen Zwecks sein, weil
ansonsten die bloße Kapitalhingabe und die nachfolgende
Verwendung des Kapitals stets einen gemeinsamen Zweck und damit
eine stille Gesellschaft begründen würden. Nach
Auffassung des Senats setzt ein gemeinsamer Zweck aber ein
substantielles „Mehr“ als die bloße
Kapitalhingabe und die Verwendung des Kapitals zwischen Anleger und
Anlagegesellschaft voraus (so im Ergebnis auch FG Köln, Urteil
in EFG 1998, 1214). Wenn sich die Vorinstanz in diesem Zusammenhang
auf die Senatsentscheidung in BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755 =
SIS 97 22 03 beruft, lässt sie außer Acht, dass in jenem
Fall der zu Grunde liegende Lebenssachverhalt schon deshalb
gänzlich anders gelagert war, weil zwischen den Beteiligten
eine „Risikogemeinschaft“ bestand. Zwar stand
den Anlegern auch dort eine Erfolgsbeteiligung zu. Diese war aber
begrenzt auf 70 % des Nettowertzuwachses aus den von der
Anlagegesellschaft getätigten Geschäften. Daraus folgt,
dass immerhin 30 % des Nettowertzuwachses bei der
Anlagegesellschaft verblieben ist, so dass allein von daher ein
gemeinsames Erfolgsstreben, d.h. ein gemeinsamer Zweck i.S. des
§ 230 HGB, auf der Hand lag.
Ein substantielles „Mehr“
ist im Streitfall nicht gegeben. Die Anlagegesellschaft verfolgte
ausweislich des Emissionsprospekts aus den Verträgen mit den
Anlegern keine eigenen Vorteile. Der Emissionsprospekt lässt
zwar erkennen, dass die im weitesten Sinne mit der
Anlagegesellschaft verbundenen Unternehmen, die mit der
Investition, Verwaltung und Abwicklung des überlassenen
Kapitals allein beauftragt waren, in Form von Beratungs- und
Handelsgebühren sowie von Erfolgsvergütungen durchaus
eigenständige und für den Anleger nicht auf den ersten
Blick erkennbare monetäre Ziele im Auge hatten. Ein
gemeinsamer Zweck zwischen Anlegern und Anlagegesellschaft kann
daraus aber nicht abgeleitet werden. Denn die Verfolgung
gemeinsamer Zwecke darf sich nicht darin erschöpfen, dass jede
Vertragspartei für sich allein Ziele anstrebt, die vielleicht
aufeinander abgestimmt sind, mangels entsprechender rechtlicher
Bindungen - wie hier - aber nicht gegenseitig eingefordert werden
können (BFH-Urteil in BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889 = SIS 92 21 27; FG Köln, Urteil in EFG 1998, 1214, m.w.N.).
Daher kommt eine Besteuerung nach § 20
Abs. 1 Nr. 4 EStG nicht in Betracht.
3. Das Rechtsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Fondsgesellschaft ist vielmehr als
Genussrechtsverhältnis zu beurteilen. Zwar existiert eine
gesetzliche Definition des Genussrechts nicht (vgl. statt aller:
Harenberg/Irmer, Die Besteuerung privater Kapitaleinkünfte, 3.
Aufl., S. 184; Kratzsch, Die Behandlung von Genussrechten im
Steuerrecht, BB 2005, 2603). Nach herrschender Meinung ist aber von
einem Genussrecht auszugehen, wenn dem Rechtsinhaber gegen das die
Genussrechte ausgebende Unternehmen zwar schuldrechtliche
Ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte
Mitgliedschaftsrechte vermittelt werden, dem Rechtsinhaber
Vermögensrechte zugestanden werden, die typischerweise nur
Gesellschaftern zustehen, die Rechte in großer Zahl und nicht
nur vereinzelt begeben und dem Rechtsinhaber keine aktiven
Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden (vgl. FG Köln,
Urteil in EFG 1998, 1214; BGH-Urteile vom 5.10.1992 II ZR 172/91,
NJW 1993, 57; vom 9.11.1992 II ZR 230/91, NJW 1993, 400; FG
Köln, Urteil vom 23.5.1996 2 K 2536/94, EFG 1996, 836,
rechtskräftig; Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rz 198
ff.; Karsten Schmidt, a.a.O., § 18 II 2 d, S. 520 und §
26 IV 1 g, S. 779; MünchHdb.GesR IV/Krieger, 3. Aufl., §
63 Rz 62).
a) Diese Voraussetzungen sind hier
erfüllt. Die Genussrechte wurden laut Emissionsprospekt in
großer Zahl begeben (angeboten wurden 1.000 Genussrechte zum
Preis von je 20.000 DM zzgl. 5 % Agio). Den Rechtsinhabern stehen
laut Emissionsprospekt keinerlei Stimmrechte zu, sie haben
lediglich Anspruch auf bestimmte Informationen durch Erhalt einer
Einladung zur Jahreshauptversammlung und einer Kopie des
geprüften Jahresabschlusses; außerdem erhalten sie
quartalsweise einen Auszug der Nettovermögenswerte, der Anzahl
der Genussrechte im Publikumsbesitz und des
Nettovermögenswerts je Genussrecht mit Stellungnahmen zum
Handelsergebnis der Tochtergesellschaft. Durchschlagende
gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte sind
damit wegen des explizit erfolgten Ausschlusses vom Stimmrecht
nicht verbunden. Das gilt umso mehr, als erweiterte und über
die in § 233 HGB vorgesehenen Kontroll- und Mitwirkungsrechte
hinaus gehende Rechte der Anleger nicht vereinbart worden sind und
diesen auch keine Weisungsbefugnis hinsichtlich der
Geschäftsführung der Anlagegesellschaft zusteht.
b) Steuerrechtlich sind die Vereinbarungen
zwischen der Klägerin und der Anlagegesellschaft daher als
Genussrechtsverhältnis i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu
bewerten, weil sie der Klägerin nicht nur eine Teilhabe am
Gewinn, sondern auch am Aufgabe- bzw. Liquidationserlös
verschafften. Denn Einnahmen aus Genussrechten, mit denen sowohl
eine Beteiligung am Gewinn als auch am Aufgabe- bzw.
Liquidationserlös verbunden ist, fallen nicht unter § 20
Abs. 1 Nr. 7 EStG, sondern unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (vgl.
Harenberg/Irmer, a.a.O., S. 186; Blümich/Stuhrmann, § 20
EStG Rz 129; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 27. Aufl., § 20 Rz
52; Wrede in Herrmann/Heuer/Raupach - HHR -, § 20 EStG Rz 165;
Hamacher in Korn, § 20 EStG Rz 66). Die Klägerin hat aus
dem Genussrecht keine laufenden Erträge bezogen, sondern
dieses im Juli 1998, d.h. ca. 4,5 Jahre nach Zeichnung des Kapitals
und ca. 3,5 Jahre vor Ablauf der zum 30.11.2001 befristeten
Laufzeit, zurückgegeben. Die Veräußerung
originär erworbener und - wie hier - im Privatvermögen
befindlicher Genussrechte stellt keinen Vorgang in der
Einkunftssphäre, sondern in der Vermögenssphäre dar;
die Veräußerung solcher Genussrechte führt daher
nur im Rahmen der §§ 17 bzw. 23 EStG zur Steuerpflicht
(HHR/Wrede, § 20 EStG Rz 185; Blümich/Stuhrmann, a.a.O.,
§ 20 EStG Rz 133; Wassermeyer, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz A 17 ff., Rz C
40, 49; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 17 Rz 22; so im
Ergebnis auch BFH-Urteil vom 14.6.2005 VIII R 73/03, BFHE 210, 272,
BStBl II 2005, 861 = SIS 05 46 02). Da die Jahresfrist des §
23 EStG unstreitig deutlich überschritten ist und die
Klägerin mit ihrer Anlage auch die Beteiligungsgrenzen des
§ 17 EStG bei weitem nicht erreicht hat, war die Rückgabe
des Genussrechts im Juli 1998 steuerfrei. Zwar hat die
Klägerin ihre Rechtsposition nicht
„veräußert“, was ihr ohne Weiteres
möglich gewesen wäre, sondern an die Anlagegesellschaft
zurückgegeben. Der Senat sieht aber keine Veranlassung, die
gemäß Emissionsprospekt vor Ablauf der vorgesehenen
Laufzeit mögliche Rückgabe anders zu behandeln, als die -
ebenfalls mögliche - Veräußerung an fremde Dritte.
Denn es kann für die steuerliche Bewertung letztlich keine
Rolle spielen, ob sich der Anleger für eine
Veräußerung an Dritte oder aber für den
möglicherweise bequemeren Weg der Rückgabe an die
Anlagegesellschaft entscheidet.
c) Aus den nämlichen Erwägungen
scheidet auch eine Steuerpflicht gemäß § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 EStG aus. Die Klägerin hat aus ihrem Genussrecht
weder besondere Entgelte oder Vorteile bezogen, die neben den in
den Abs. 1 und 2 bezeichneten Einnahmen gewährt werden, noch
solche, die an deren Stelle gegeben werden. Die Wertsteigerung, die
das Genussrecht der Klägerin bis zum Zeitpunkt der
Rückgabe erfahren hat, geschieht auf der nicht steuerbaren
Vermögensebene und der Rückgabepreis, den die
Klägerin erlöst, ist das nicht steuerbare Entgelt
für die Aufgabe des Genussrechts (vgl. nur (HHR/Wrede, §
20 EStG Rz 185; Blümich/Stuhrmann, a.a.O., § 20 EStG Rz
133; Wassermeyer, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O.,
§ 20 Rz A 17 ff., Rz C 40, 49).
Nach alledem ist die Revision begründet
und der Klage stattzugeben. Die Berechnung der Steuer wird
gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem FA
übertragen.