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I. Die Kläger und Revisionsbeklagten
(Kläger) sind Eheleute, die in den Streitjahren (1999 und
2000) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt werden.
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Der Kläger unternahm im Streitjahr
2000 Börsengeschäfte und erklärte im Rahmen der
Einkommensteuerveranlagung Gewinne aus Aktienverkäufen sowie
aus der Verwertung von Kauf- (sog. calls) und Verkaufsoptionen
(sog. puts) in Höhe von insgesamt 1.113.042,20 DM. Diesen
Gewinnen stellte er Verluste aus Währungsgeschäften
(248.360,08 DM), aus der Verwertung von Verkaufsoptionen (80.576,32
DM) sowie aus wertlos gewordenen (nicht ausgeübten) Kauf-
(1.306.866,35 DM) und Verkaufsoptionen (200.042,54 DM)
gegenüber. Den Verlustsaldo von 722.802 DM
berücksichtigte der Beklagte und Revisionskläger (das
Finanzamt - FA - ) mangels Verrechenbarkeit im Streitjahr 2000
zunächst in unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden
Bescheiden, indem es einen Betrag von 439.785 DM in das Streitjahr
1999 zurücktrug und den Rest als Verlustvortrag gesondert
feststellte.
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Im Zuge einer betriebsnahen Veranlagung
gelangte das FA zu der Auffassung, die Aufwendungen aus den nicht
ausgeübten Optionen von insgesamt 1.506.908 DM könnten
nicht steuerrechtlich abgezogen werden. Es korrigierte für das
Streitjahr 2000 den erklärten Saldo von ./. 722.802 DM um die
nicht mehr anzusetzenden Verluste aus nicht ausgeübten
Optionen und gelangte so zu positiven Einkünften aus
Börsengeschäften im Streitjahr 2000 in Höhe von
784.106 DM. Dementsprechend änderte es die Steuerfestsetzung
für das Streitjahr 2000. Überdies hob es den Bescheid
über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf
und änderte auch den Einkommensteuerbescheid für das
Streitjahr 1999, indem es keinen Verlustrücktrag mehr
berücksichtigte.
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Nach erfolglosen Einsprüchen hatte die
Klage Erfolg. In seinem in EFG 2010, 222 = SIS 09 39 46
veröffentlichten Urteil führte das Finanzgericht (FG) zur
Begründung aus, der Kläger könne die aus dem
Wertverlust der Optionen herrührenden Aufwendungen als
Werbungskosten bei seinen Einkünften gemäß § 22
Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung der Streitjahre
(EStG) geltend machen. Es handele sich um vergebliche und
fehlgeschlagene Aufwendungen. Der Kläger habe die Kauf- und
Verkaufsoptionen erworben, um daraus in Erwartung der von ihm
prognostizierten Preis- oder Kursentwicklung der Basiswerte Gewinne
zu erzielen. Er habe mit Einkünfteerzielung gehandelt. Deshalb
seien die Verluste aus den nicht ausgeübten Optionen bis zur
Höhe des Gewinns als Werbungskosten zu berücksichtigen.
Das FG berücksichtigte auf diese Weise im Streitjahr 2000
Aufwendungen in Höhe von 784.106 DM, im Streitjahr 1999 im
Wege des Verlustrücktrags 439.785 DM und stellte den
verbleibenden Verlustvortrag zum 31.12.2000 auf 283.017 DM
fest.
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Hiergegen richtet sich die Revision des FA,
die es auf Verletzung materiellen Rechts stützt. Könnten
als Werbungskosten nur solche Aufwendungen abgezogen werden, bei
denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer bestimmten
Einkunftsart feststehe, so könnten die Aufwendungen bei einem
Verfall der Optionen keiner Einkunftsart zugeordnet werden. Im
Zeitpunkt des Optionserwerbs habe der Kläger überdies nur
eine Vermögensumschichtung vorgenommen, so dass es an einer
erwerbsbedingten Vermögensminderung fehle.
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Das FA beantragt, das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Kläger beantragen, die Revision
als unbegründet zurückzuweisen.
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Die Vorentscheidung entspreche den
Grundsätzen der Belastungsgleichheit und Folgerichtigkeit.
Könne der Kläger im Erfolgsfall seine Erwerbsaufwendungen
geltend machen, so müsse er dies auch können, wenn ein
Ausüben der Option bei ungünstiger Kurs- und
Preisentwicklung nicht möglich sei.
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II. Die Revision ist unbegründet und nach
§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO)
zurückzuweisen. Im Ergebnis zutreffend hat das FG die
Aufwendungen des Klägers, die ihm entstanden sind, soweit
Kauf- und Verkaufsoptionen wertlos wurden, als Werbungskosten zum
Abzug zugelassen.
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1. Nach § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5
EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlusts aus
privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten
abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach §
23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Der
Revision ist insoweit beizupflichten, als die Abziehbarkeit von
Werbungskosten nur in Betracht kommt, als es
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zu einer Ausübung der Option (bei der
Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des
Optionsrechts abziehbar, vgl. Bundesministerium der Finanzen - BMF
-, Schreiben vom 27.11.2001, BStBl I 2001, 986 = SIS 02 02 10 Rz
15, 16, für Kaufoption und Rz 20, 21, für Verkaufsoption)
oder
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zu einer Veräußerung (in den
Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem
anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den
Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG),
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kommt (vgl. dazu Beschluss des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 24.4.2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557,
BStBl II 2012, 454 = SIS 12 13 83; BFH-Urteil vom 1.8.2012 IX R
8/12, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, DB 2012, 2137 =
SIS 12 25 23).
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2. Die Aufwendungen für die wertlos
gewordenen Optionen, um die es hier geht, sind aber als
Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus
Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. §
23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs.
3 Satz 5 EStG). Die Entscheidung des FG stellt sich aus diesen
Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 FGO).
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a) Termingeschäfte sind private
Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG), durch
die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch
den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten
Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen
Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich,
Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach
§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ist der Gewinn oder Verlust bei einem
Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert
einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte
Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten.
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b) Der steuerrechtliche Begriff des
Termingeschäfts folgt zunächst dem des Zivilrechts. Der
Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des
Differenzgeschäfts durch den Begriff des Termingeschäfts
ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31), an den Regelungen
in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I 1998, 2708; zuletzt
geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der
Richtlinie 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes
vom 26.6.2012, BGBl I 2012, 1375) und an § 1 des
Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung von 9.9.1998
(BGBl I 1998, 2776) - KWG - (grundlegend BFH-Urteil vom 17.4.2007
IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608 = SIS 07 19 57).
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Termingeschäfte sind nach § 1 Abs.
11 Satz 2 KWG Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, deren
Preis unmittelbar oder mittelbar von einem bestimmten Basispreis
abhängt. Zu den Termingeschäften in diesem Sinne
zählt mithin auch das Optionsgeschäft (als bedingtes
Termingeschäft). Damit übereinstimmend behandelt § 2
Abs. 2a WpHG alle Optionen (also Optionsgeschäfte als Derivate
und Optionsscheine als Wertpapiere) als Finanztermingeschäfte
und damit gleich. Auch in der aktuellen Fassung des
Wertpapierhandelsgesetzes sind Termingeschäfte
Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich
verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich
unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts
ableitet (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der aktuellen Fassung; zum
Termingeschäft eingehend Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider,
Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 2 Rz 47; Fuchs in
Fuchs (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, § 2 Rz 43 f.). Damit
übereinstimmend sind nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGH) Börsentermingeschäfte
standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem
späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen
sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (grundlegend
BGH-Urteil vom 13.7.2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff.).
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Die Intention, alle Optionen gleich zu
behandeln, liegt auch § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zugrunde:
Optionen, die - als Derivate - keine Wertpapiere sind, fallen unter
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG und solche, die als
Optionsscheine Wertpapiere sind, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr.
4 Satz 2 EStG (vgl. dazu BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II
2012, 454 = SIS 12 13 83). Die darüber hinaus gehende
Bedeutung dieser Vorschrift liegt im Verzicht auf die
Tatbestandsmerkmale „Wirtschaftsgut“ und
„Veräußerung“ sowie in der
Konstituierung der Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment.
Nach wie vor erforderlich ist jedoch auch der Erwerb des Rechts
(BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608 = SIS 07 19 57).
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c) Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem
Differenzausgleich führt. Denn den Tatbestand des § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung
des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich
erlangt; die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem
Basisgeschäft beruhen (ständige Rechtsprechung, zuletzt
BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 = SIS 12 13 83).
Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt
wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die
entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber - wie bei
Derivatgeschäften üblicherweise (siehe Versteegen in
Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 47) - nicht zu einem
Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen
Barausgleich beendet, wie dies z.B. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a
WpHG (n.F.) explizit regelt. Dieser Barausgleich ist der
Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das
Gesetz erfasst indes - mit dem Barausgleich - nicht nur eine
positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative
Differenz als Verlust (vgl. dazu bereits BFH-Urteil vom 13.2.2008
IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522 = SIS 08 16 99).
Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem
Basisgeschäft beruht.
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So verhält es sich im Kontext des
Streitfalles, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines
Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum
Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert)
negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich)
beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver
Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des
Basisgeschäfts.
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aa) Im Einzelnen gilt Folgendes:
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Erhält der Käufer einer Option gegen
Zahlung eines Entgelts das Recht, an einem bestimmten Tag vom
Verkäufer der Option den Verkauf einer bestimmten Menge eines
Bezugsobjekts zu einem beim Kauf festgelegten Preis (Basiswert) zu
verlangen (sog. Call-Option, vgl. zur Begrifflichkeit Versteegen in
Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 47) und liegt der Preis
des Bezugsobjekts über dem festgelegten Basiswert, so wird ein
Barbetrag (Barausgleich) als Differenzausgleich gezahlt. Denn in
der Regel ist der Anleger nicht am Bezugsobjekt interessiert,
sondern an der Differenz als konstituierendes Element des
Termingeschäfts. Umgekehrt: Liegt der Basiswert unter dem
Preis des Bezugsobjekts im Fälligkeitszeitpunkt, ist die
Option wertlos. Niemand wird sie ausüben, weil sich jeder und
damit auch der Optionsinhaber am Markt günstiger bedienen
kann.
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Erhält der Käufer einer Option gegen
Zahlung eines Entgelts das Recht, an einem bestimmten Tag vom
Verkäufer der Option den Kauf einer bestimmten Menge eines
Bezugsobjekts zu einem beim Kauf festgelegten Preis (Basiswert) zu
verlangen (sog. Put-Option, vgl. zur Begrifflichkeit Versteegen in
Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 47) und liegt der Preis
des Bezugsobjekts unter dem festgelegten Basiswert, so wird ein
Barbetrag (Barausgleich) als Differenzausgleich gezahlt. Umgekehrt:
Liegt der Basiswert über dem Preis des Bezugsobjekts im
Fälligkeitszeitpunkt, ist die Option wertlos. Niemand wird sie
ausüben, weil jeder und damit auch der Optionsinhaber am Markt
günstiger kaufen kann.
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bb) Zur Erläuterung der
Zusammenhänge folgendes Beispiel:
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K erwirbt im Rahmen eines Termingeschäfts
(als Option) für 20.000 Euro (Optionsprämie) gegen die
Bank B eine bedingte Forderung auf Lieferung von 4 Mio. einer
Währung X für 100.000 Euro. K spekuliert auf einen
fallenden Eurokurs.
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(1)
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Erfüllt sich seine Hoffnung und
könnte er zum Fälligkeitszeitpunkt nach den
tatsächlichen Wertverhältnissen 3 Mio. der Währung X
verlangen, kann er aufgrund des Termingeschäfts indes 4 Mio.
der Währung X beanspruchen, befriedigt ihn die Bank B
regelmäßig durch Barausgleich, den K dann gemäß
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG als Gewinn nach § 23 Abs. 3
Satz 5 EStG zu versteuern hat. Die Optionsprämien sind als
Werbungskosten nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG absetzbar.
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(2)
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Erfüllt sich seine Hoffnung aber nicht
und der Eurokurs steigt gegenüber der Währung X, so dass
man für 100.000 Euro insgesamt 5 Mio. der Währung X
bekommt, führte das Basisgeschäft zu einer negativen
Differenz. Würde es durchgeführt, könnte K diesen
Verlust geltend machen und überdies die Werbungskosten in
Gestalt der Prämie absetzen. Indes ist die Option wertlos und
kein wirtschaftlich Denkender würde sie ausüben. Deshalb
bucht sie die Bank als wertlos aus. Die Kosten für den Erwerb
der Forderung im Rahmen des Termingeschäfts in Höhe von
20.000 Euro sind als Werbungskosten gemäß § 23 Abs.
3 Satz 5 EStG abziehbar.
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cc) Aus dem Vorstehenden ergibt sich:
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(1) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG
steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder
der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße
bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist
folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil,
so wie das Gesetz mit „Einnahmen“ auch negative
Einnahmen oder mit „Gewinn“ den Verlust umfasst
und wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den
Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem
Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.
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(2) Würde im Beispiel (2) der
Steuerpflichtige K seine Option ausüben, bekäme er
für 100.000 Euro lediglich 4 Mio. der Währung X, obschon
er auf dem Devisenmarkt 5 Mio. bekommen würde. Er erzielte aus
dem Basisgeschäft eine negative Differenz, die nach § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar wäre; er könnte
überdies die Optionsprämie als Werbungskosten geltend
machen. Wird die Option indes nicht ausgeübt und - weil
wertlos - von der Bank B ausgebucht, bleibt das Termingeschäft
zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch
eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger -
das Nichtausüben einer wirtschaftlich wertlosen Option - schon
wegen des Gebots der Gleichbehandlung des Gleichartigen (Art. 3
Abs. 1 des Grundgesetzes) ebenso sein, mit der Folge der
Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten
gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG.
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Das Gesetz verlangt vom Steuerpflichtigen kein
wirtschaftlich sinnloses Verhalten, sondern besteuert ihn nach dem
Grundsatz der Leistungsfähigkeit. Die Leistungsfähigkeit
des Steuerpflichtigen ist aber um die aufgewandten
Optionsprämien gemindert, einerlei, ob es tatsächlich zu
einem steuerbaren negativen Differenzausgleich kommt oder ob ein
solcher von vornherein vermieden wird, indem - als wirtschaftlich
einzig sinnvolles Verhalten - die Option nicht ausgeübt wird.
Dieser Nachteil beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil auf dem
Basisgeschäft, denn er ist ausgelöst durch die
Wertentwicklung des Bezugsobjekts im Zeitpunkt der Fälligkeit
gegenüber dem Basiswert.
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Mithin wird das Recht auf einen
Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das
Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch
Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft
vermieden wird.
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dd) Der Senat entwickelt seine Rechtsprechung
(vgl. insbesondere Urteile in BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522 =
SIS 08 16 99, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608 = SIS 07 19 57) in diesem Sinne fort. Sollte das BMF in seinem Schreiben vom
27.11.2001 (BStBl I 2001, 986 ff. = SIS 02 02 10, Tz. 18, 23)
abweichend zu verstehen sein, könnte der erkennende Senat dem
nicht folgen. Eine Aufforderung zum Beitritt nach § 122 Abs. 2
Satz 3 FGO hält er indes insbesondere wegen des ausgelaufenen
Rechts nicht für angemessen.
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3. Nach diesen Maßstäben hat das FG
die Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Optionen
zutreffend als Erwerbsaufwand bei den Einkünften aus
Veräußerungsgeschäften berücksichtigt. Nach den
Feststellungen des FG sind die vom Kläger erworbenen Optionen,
um deren Anschaffungskosten es hier geht, wertlos geworden.
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