Die Revision des Beklagten gegen das Urteil
des Finanzgerichts Köln vom 26.10.2016 - 7 K 3387/13 = SIS 17 01 34 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
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I. Die Kläger und Revisionsbeklagten
(Kläger) sind Ehegatten und wurden in den Streitjahren 2008
bis 2011 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger
erwarb in den Streitjahren sog. Wave XXL Papiere der Deutschen Bank
sowie vergleichbare Papiere der Commerzbank und der Dresdner Bank.
Es handelte sich dabei um sog.
„Open-End-Knock-Out“-Produkte, die an Indizes oder
einen bestimmten Aktienkurs gekoppelt waren. Der Preis eines
Wertpapiers bestimmte sich nach der Differenz zwischen einem
vereinbarten Basispreis und dem Wert des Bezugsindex bzw. der
Bezugsaktie (Basiswert) bei Erwerb des Produkts, vermindert um ein
bestimmtes Bezugsverhältnis, so dass der Anleger nur einen
Bruchteil der Differenz (regelmäßig 1/100) bezahlen
musste. In gleicher Weise berechnete sich der Abrechnungsbetrag bei
Ausübung des Wertpapiers. Die Wertpapiere waren mit einer sog.
Stopp-Loss-Schwelle (Knock-Out-Barriere) versehen, die dem
Basispreis vorgelagert war. Bei Berühren oder Durchbrechen der
Stopp-Loss-Schwelle endete die Laufzeit des Produkts. Der Restwert
wurde abgerechnet und an den Anleger ausbezahlt. Er entsprach der
Differenz aus dem Auflösungskurs und dem Basispreis und belief
sich auf mindestens 0,001 EUR je Wertpapier.
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Der Kläger erzielte aus den Papieren
in den Streitjahren Verluste in Höhe von 55.136 EUR (2008),
299.074,89 EUR (2009), 102.941 EUR (2010) und 161.849,19 EUR
(2011), die auf das Erreichen der Knock-Out-Barriere
zurückzuführen waren. Sämtliche
Wertpapiergeschäfte wurden ab dem Streitjahr 2009 über
ein Wertpapierdepot einer Schweizer Bank abgewickelt.
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Die Kläger machten im Rahmen der
Einkommensteuererklärungen diese Verluste bei den
Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften
(2008) bzw. bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (2009
bis 2011) geltend.
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Der Beklagte und Revisionskläger (das
Finanzamt - FA - ) lehnte die steuerliche Berücksichtigung der
Verluste bei der Einkommensteuerfestsetzung ab. Die hiergegen
erhobenen Einsprüche blieben ohne Erfolg.
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Das Finanzgericht (FG) hat der hiergegen
erhobenen Klage stattgegeben (EFG 2017, 216).
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Dagegen wendet sich das FA mit der
Revision. Es macht geltend, die Begründung des FG trage die
Entscheidung nicht. Das FG unterscheide rechtsfehlerhaft nicht
zwischen Optionsscheinen und Zertifikaten. Nur auf Optionsscheine
seien § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes
(EStG) in der Fassung des Streitjahres 2008 (EStG 2008) und nach
Einführung der Abgeltungsteuer zum 01.01.2009 § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 sowie die dazu ergangene
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) anwendbar, wonach auch
der wertlose Verfall einer Option steuerbar sei. Auf Zertifikate
sei dagegen nur § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG 2009 anwendbar.
Diese Norm setze eine Veräußerung voraus. Der
Forderungsausfall sei jedoch keine Veräußerung i.S. des
§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG 2009. Eine Veräußerung
liege auch nicht vor, wenn der Veräußerungspreis die
Transaktionskosten nicht übersteige.
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Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben
und die Klage abzuweisen.
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Die Kläger beantragen, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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II. Die Revision des FA ist unbegründet
und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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Das FG hat - im Ergebnis - zu Recht
entschieden, dass die von dem Kläger erzielten Verluste aus
den „Open-End-Knock-Out“-Produkten im Streitjahr
2008 als negative Einkünfte aus privaten
Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 Abs. 1
Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 (1.) und in den Streitjahren 2009 bis 2011
als negative Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S. des
§ 20 EStG 2009 (2.) zu berücksichtigen sind.
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1. Das FG hat in seinem Urteil den auf den
31.12.2008 festgestellten verbleibenden Verlustabzug aus privaten
Veräußerungsgeschäften zu Recht um den streitigen
Verlust des Streitjahrs 2008 erhöht. Es kann dahinstehen, ob
es sich bei den „Open-End-Knock-Out“-Produkten
um Termingeschäfte i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz
1 EStG 2008 handelt, da die Papiere als Optionsscheine zu
qualifizieren sind, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2
EStG 2008 als Termingeschäfte gelten.
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a) Bei den vom Kläger erworbenen sog.
Wave XXL Papieren handelt es sich um Optionsscheine i.S. von §
23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 2008.
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aa) Optionsscheine sind
Inhaberschuldverschreibungen (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom
25.10.1994 - XI ZR 43/94, Wertpapier-Mitteilungen 1994, 2231, unter
1.b; Roth in KK-WpHG, 2. Aufl., § 37e Rz 13), die das
Optionsrecht verbriefen (Schreiben des Bundesministeriums der
Finanzen vom 18.01.2016 - IV C 1-S 2252/08/10004:17, 2015/0468306,
BStBl I 2016, 85 = SIS 16 02 36, Rz 17; Jung in Fuchs, WpHG, 2.
Aufl., vor §§ 37e, 37g Rz 71; Lindberg, in
Frotscher/Geurts, EStG, Stand 09/2003, § 23 Rz 67; Wernsmann
in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 04/2008, § 23
Rz B 185). Der Inhaber der Option erhält gegen Zahlung eines
Entgelts (Optionsprämie) das Recht, am Ende der Laufzeit,
während der Laufzeit oder an bestimmten Terminen während
der Laufzeit vom Verkäufer der Option (Stillhalter) den
Verkauf oder Kauf einer bestimmten Menge eines Basiswerts zu einem
beim Kauf der Option festgelegten Preis (Ausübungs- oder
Basispreis) oder einen Barausgleich in Höhe der Differenz
zwischen vereinbartem Ausübungspreis und Handelspreis des
Basiswerts im Zeitpunkt der Ausübung zu verlangen (Roth in
KK-WpHG, a.a.O., § 2 Rz 83, m.w.N.; vgl. auch BFH-Urteil vom
28.11.1990 - X R 197/87, BFHE 163, 175, BStBl II 1991, 300 = SIS 91 06 02, unter I.2.b; Kraft in Kümpel/Mülbert/
Früh/Seyfried, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., Rz 19.81
ff.).
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bb) Danach sind die sog. Wave XXL Papiere als
Optionsscheine zu qualifizieren. Nach den Feststellungen des FG
verbrieften die Papiere das Recht des Inhabers, bei Ausübung
der Option während der - durch die Stopp-Loss-Schwelle
begrenzten - Laufzeit vom Emittenten einen Barausgleich in
Höhe der Differenz zwischen dem vereinbarten Basispreis und
dem aktuellen Wert des Basiswerts (vermindert um ein bestimmtes
Bezugsverhältnis) zu verlangen.
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b) Auch die weiteren Voraussetzungen des
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 waren erfüllt.
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aa) Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1
Nr. 4 Satz 2 EStG 2008 gelten Optionsscheine als
Termingeschäfte i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1
EStG 2008, so dass der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des
Rechts auf den Differenzausgleich nicht mehr als ein Jahr betragen
darf.
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bb) Dies war vorliegend der Fall. Nach den
Feststellungen des FG wurde das in den Optionsscheinen verbriefte
Recht auf den Differenzausgleich innerhalb eines Jahres nach dem
Erwerb der Optionsscheine beendet, da bei Durchbrechung der
Stopp-Loss-Schwelle innerhalb dieses Jahreszeitraums der
Differenzausgleich - mindestens mit 0,001 EUR - vorgenommen und
abgerechnet wurde. Hierdurch unterscheidet sich der vorliegende
Sachverhalt von dem Fall, über den der BFH in seinem Urteil
vom 10.11.2015 - IX R 20/14 (BFHE 251, 381, BStBl II 2016, 159 =
SIS 15 29 05) zu entscheiden hatte, bei dem bei Erreichen der
Knock-out-Schwelle kein Differenzausgleich mehr durchgeführt
wurde. Nur in diesem Fall entfällt nach der Entscheidung des
BFH in BFHE 251, 381, BStBl II 2016, 159 = SIS 15 29 05 die
Möglichkeit, den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
EStG 2008 zu beenden, da mit Erreichen der Knock-out-Schwelle der
Verlust des Rechts eintritt, einen Differenzausgleich zu verlangen.
Ein solcher Differenzausgleich wurde bei den vorliegenden
Optionsscheinen jedoch in jedem Fall durchgeführt.
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c) Das FG hat den steuerbaren Verlust auch
zutreffend in Höhe der - unstreitigen - Differenz zwischen
erlangtem Differenzausgleich und den Anschaffungskosten der
Wertpapiere angenommen.
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Gewinn oder Verlust bei einem
Termingeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008
ist der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer
veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag
oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten (§ 23 Abs. 3
Satz 5 EStG 2008). Die Anschaffungskosten eines Optionsscheins
sind, wie die Optionsprämien eines unverbrieften
Optionsgeschäfts, Werbungskosten i.S. des Satzes 5 (vgl.
BFH-Urteil vom 26.09.2012 - IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II
2013, 231 = SIS 12 28 23, Rz 24 am Ende, Rz 28; vgl. auch zum neuen
Recht BFH-Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/14, BFHE 252, 423,
BStBl II 2016, 456 = SIS 16 03 27, Rz 21 f.).
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2. Das FG ist im Ergebnis zu Recht davon
ausgegangen, dass in den Streitjahren 2009 bis 2011 die Verluste
des Klägers als negative Kapitaleinkünfte i.S. des §
20 EStG 2009 steuerlich zu berücksichtigen sind.
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a) Ob die Wertpapiere als Termingeschäfte
i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG 2009 zu qualifizieren
sind, kann dahinstehen. Liegt ein Termingeschäft vor, ist der
Verlust gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a
i.V.m. Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 zu berücksichtigen. Sollten die
Voraussetzungen eines Termingeschäfts nicht erfüllt sein,
folgt die steuerliche Anerkennung des Verlusts jedenfalls aus
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz
1 EStG 2009. Auf die Ausführungen hierzu im BFH-Urteil vom
20.11.2018 - VIII R 37/15 (BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507 = SIS 18 22 86) wird verwiesen.
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b) Der nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG 2009
zu ermittelnde Gewinn ist der Unterschied zwischen den Einnahmen
aus der Veräußerung bzw. Einlösung nach Abzug der
Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem
Veräußerungsgeschäft bzw. der Einlösung
stehen, und den Anschaffungskosten. Dieser Gewinn kann auch negativ
sein. Danach berechnen sich die Verluste aus der - hier
unstreitigen - Differenz zwischen den Anschaffungskosten und den
ausbezahlten Restwerten (vgl. BFH-Urteil in BFHE 263, 169, BStBl II
2019, 507 = SIS 18 22 86, Rz 28).
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c) Die geltend gemachten Verluste können
gemäß § 20 Abs. 6 EStG 2009 mit positiven
Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet und daher auch
ohne Einschränkung als negative Einkünfte aus
Kapitalvermögen (ohne Veräußerung von Aktien)
festgestellt werden. Das Verlustabzugsverbot des § 20 Abs. 9
EStG 2009 ist nicht anwendbar. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009
enthält insoweit eine Sondervorschrift (BFH-Urteil in BFHE
263, 169, BStBl II 2019, 507 = SIS 18 22 86, Rz 29, m.w.N.).
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d) Eine Bescheinigung gemäß §
20 Abs. 6 Satz 6 (nunmehr Satz 7), § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG
2009 ist nicht erforderlich. Einer solchen bedarf es nach § 20
Abs. 6 Satz 6 (nunmehr Satz 7) EStG 2009 nur bei Verlusten, die der
Kapitalertragsteuer unterliegen. Das war hier vorliegend jedoch
nicht der Fall, da die sog. Wave XXL Papiere im Depot einer im
Ausland ansässigen Bank gehalten wurden.
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3. Entgegen der Auffassung des FA hat das FG
nicht gegen seine Begründungspflicht gemäß §
119 Nr. 6 FGO verstoßen.
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a) Ein Verfahrensmangel nach § 119 Nr. 6
FGO liegt nur vor, wenn die Urteilsgründe ganz oder zum Teil
fehlen und sie den Prozessbeteiligten keine Kenntnis darüber
vermitteln, auf welchen Feststellungen, Erkenntnissen und
rechtlichen Überlegungen das Urteil beruht. Dies erfordert
nicht, dass jedes Vorbringen der Beteiligten im Einzelnen
erörtert werden müsste; vielmehr liegt dieser
Verfahrensmangel erst vor, wenn den Beteiligten die
Möglichkeit entzogen ist, die getroffene Entscheidung auf ihre
Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen (vgl. z.B.
BFH-Beschluss vom 26.02.2019 - VIII B 133/18, BFH/NV 2019, 574 =
SIS 19 05 21).
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b) Nach diesem Maßstab hat das FG sein
Urteil ausreichend begründet. Für das FA ist ohne
weiteres erkennbar, dass das FG davon ausgegangen ist, dass es sich
bei den streitigen Knock-Out-Produkten um Termingeschäfte i.S.
des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 bzw. i.S. des
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 handelte.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 2 FGO.
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