Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil
des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 28.8.2013 2 K 35/13
aufgehoben.
Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom
2.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.2.2013 wird
dahingehend abgeändert, dass bei den Einkünften des
Klägers aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 des
Einkommensteuergesetzes negative Kapitalerträge in Höhe
von 19.299 EUR zu berücksichtigen sind.
Zudem sind die Kapitalerträge der
Kläger i.S. des § 20 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes
in Höhe von jeweils 6 EUR mit den im Streitjahr entstandenen
negativen Einkünften des Klägers gemäß §
23 des Einkommensteuergesetzes in der bis zum 31.12.2008 geltenden
Fassung in Höhe von 165.791 EUR zu verrechnen.
Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten
übertragen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die
Kläger zu 90 % und der Beklagte zu 10 % zu tragen.
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I. Streitig ist, ob Verluste aus
Stillhaltergeschäften steuerlich zu berücksichtigen
sind.
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2
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Die Kläger und Revisionsbeklagten
(Kläger) sind Eheleute, die im Streitjahr (2009) zusammen zur
Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Kläger tätigte
diverse Optionsgeschäfte an der EUREX. Er räumte am
19.12.2008 Verkaufsoptionen auf den Dow Jones Euro-Stoxx-50-Index
(D-Index) mit der Verpflichtung ein, zum Ende der Laufzeit am
19.6.2009 die Differenz zwischen dem tatsächlichen
Schlussabrechnungspreis und dem Basiswert auszugleichen (Option 1).
Er erhielt hierfür eine Stillhalterprämie in Höhe
von 168.952 EUR, die im Jahr 2008 seinem Depot gutgeschrieben
wurde. Bei Endfälligkeit im Jahr 2009 zahlte er einen
Barausgleich („Cash-Settlement“) in Höhe von
165.791 EUR. Der Kläger räumte am 17.4.2009 Kaufoptionen
auf den D-Index ein mit der Verpflichtung, zum Ende der Laufzeit am
19.6.2009 die Differenz zwischen dem tatsächlichen
Schlussabrechnungspreis und dem Basiswert auszugleichen (Option 2).
Er erhielt hierfür eine Stillhalterprämie in Höhe
von 11.702 EUR und zahlte im Jahr 2009 einen Barausgleich in
Höhe von 19.299 EUR.
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Die Kläger stellten in der
Einkommensteuererklärung für 2009 den Antrag auf
Überprüfung des Steuereinbehalts nach § 32d Abs. 4
des Einkommensteuergesetzes 2009 (EStG). Sie machten geltend, dass
bei den vom Kläger im Streitjahr erzielten
Stillhalterprämien in Höhe von insgesamt 203.135,23 EUR
der bei Endfälligkeit gezahlte Barausgleich in Höhe von
insgesamt 185.090 EUR in Abzug zu bringen sei.
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4
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Der Beklagte und Revisionskläger (das
Finanzamt - FA - ) folgte dem nicht und legte der Besteuerung im
Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 2.12.2010 folgende nach
§ 32d Abs. 1 EStG zu besteuernde Kapitaleinkünfte
zugrunde:
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Kläger
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Klägerin
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Kapitalerträge gemäß §
20 Abs. 1 EStG
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203.355 EUR
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529
EUR
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Gewinne aus der Veräußerung von
Kapitalanlagen i.S. des § 20 Abs. 2 EStG (ohne Aktien)
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6
EUR
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6
EUR
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Zwischensumme
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203.361 EUR
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535
EUR
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abzüglich Sparer-Pauschbetrag
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./.
1.067 EUR
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./.
535 EUR
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Kapitalerträge i.S. des § 32d
Abs. 1 EStG
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202.294 EUR
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0
EUR
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5
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Es wies den hiergegen erhobenen Einspruch
zurück, da der Barausgleich ein einkommensteuerrechtlich
unbeachtlicher Vermögensschaden sei, der die Einnahmen aus der
Stillhalterprämie nicht mindere. Das Finanzgericht (FG) hat
der hiergegen erhobenen Klage mit seinem in EFG 2014, 541 = SIS 14 09 11 veröffentlichten Urteil vom 28.8.2013 2 K 35/13
stattgegeben.
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6
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Mit seiner Revision rügt das FA die
Verletzung des § 20 Abs. 1 Nr. 11 und Abs. 9 EStG. Entgegen
der Auffassung des FG sei der Barausgleich nicht in
verfassungskonformer Auslegung des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG wie
die Prämien eines Glattstellungsgeschäftes von den
Stillhalterprämien abzuziehen, sondern steuerlich nicht zu
berücksichtigen.
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7
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Das FA beantragt, das angefochtene Urteil
der Vorinstanz aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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8
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Die Kläger beantragen, die Revision
als unbegründet zurückzuweisen.
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9
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Das Bundesministerium der Finanzen (BMF)
ist dem Verfahren beigetreten und hat keinen Antrag
gestellt.
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10
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II. Die Revision des FA ist begründet.
Das Urteil des FG ist aufzuheben und der Einkommensteuerbescheid
für 2009 vom 2.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung
vom 11.2.2013 im Umfang des Tenors zu ändern (§ 126 Abs.
3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Im Übrigen
ist die Klage abzuweisen.
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11
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Der vom Kläger bei Endfälligkeit des
Optionsgeschäfts 1 gezahlte Barausgleich in Höhe von
165.791 EUR ist gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der bis zum 31.12.2008 geltenden
Fassung (a.F.) als Verlust aus einem privaten
Veräußerungsgeschäft steuerlich zu
berücksichtigen (s. hierzu unter 1.). Der Verlust ist
gemäß §§ 23 Abs. 3 Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1
EStG mit den Einkünften der Kläger aus § 20 Abs. 2
EStG zu verrechnen (s. hierzu unter 2.). Der vom Kläger bei
Endfälligkeit des Optionsgeschäfts 2 gezahlte
Barausgleich in Höhe von 19.299 EUR ist als Verlust aus einem
Termingeschäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG steuerlich zu berücksichtigen
(s. hierzu unter 3.). Der Verlust ist gemäß § 20
Abs. 6 Satz 2 EStG mit den Einkünften der Kläger aus
§ 20 Abs. 1 EStG zu verrechnen (s. hierzu unter 4.). Die Sache
ist spruchreif (s. hierzu unter 5.).
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12
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1. Der Barausgleich aus der Option 1 in
Höhe von 165.791 EUR ist nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. als Verlust aus einem
Veräußerungsgeschäft steuerlich zu
berücksichtigen. Für eine analoge Anwendung des mit der
Abgeltungsteuer eingeführten § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG ist
mangels einer Regelungslücke - entgegen der Rechtsansicht des
FG - kein Raum.
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13
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a) Nach § 52a Abs. 11 Satz 6 EStG i.d.F.
des Unternehmensteuerreformgesetzes (UntStRefG) 2008 vom 14.8.2007
ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. weiterhin auf
Termingeschäfte anzuwenden, bei denen der Erwerb des Rechts
auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nach dem
31.12.1998 und vor dem 1.1.2009 erfolgt ist. Der Kläger hat
die Option 1 am 19.12.2008 gewährt, so dass nach der
Übergangsregelung § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.
anwendbar ist.
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14
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b) Wie der Bundesfinanzhof (BFH) bereits in
seinen Urteilen vom 13.2.2008 IX R 68/07 (BFHE 220, 436, BStBl II
2008, 522 = SIS 08 16 99, unter II.1.c), vom 11.2.2014 IX R 10/12
(BFH/NV 2014, 1020 = SIS 14 15 72, unter II.2.c bb), vom 12.7.2016
IX R 11/14 (juris, unter II.3.b) und in seinem Beschluss vom
25.5.2010 IX B 179/09 (BFH/NV 2010, 1627 = SIS 10 26 41, unter
II.2.a) ausgeführt hat, zählt der Verlust des
Stillhalters, der durch einen Barausgleich im Basisgeschäft
entsteht, seit der Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr.
4 EStG a.F. durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom
24.3.1999 (BGBl I 1999, 402) nicht mehr zur nicht steuerbaren
Vermögensebene. Unter das Termingeschäft fällt auch
der Barausgleich, so dass dieser im Rahmen der Einkunftsart des
§ 22 Nr. 2 EStG (private Veräußerungsgeschäfte
§ 23 Abs. 1 EStG) steuerlich zu berücksichtigen ist
(ebenso: Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 73;
Jachmann/Lindenberg in Lademann, EStG, § 20 EStG Rz 511; von
Beckerath in Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 20 Rz 116a;
Aigner/Balbinot, DStR 2015, 198 f.; Helios/Philipp, FR 2010, 1053
f.; Hahne/Krause, BB 2008, 1101 f.).
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15
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Aus dem Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 11.10.2010 2 BvR 1710/10
(HFR 2011, 89 = SIS 10 36 56), mit dem der BFH-Beschluss in BFH/NV
2010, 1627 = SIS 10 26 41 aufgehoben wurde, folgt nichts anderes.
Die dortigen Ausführungen beruhen auf den Besonderheiten eines
Eilverfahrens und beziehen sich auf die im Aussetzungsverfahren
gebotene Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes. Sie
treffen keine Aussage zu der vorliegenden Streitfrage (so auch
BFH-Urteil in BFH/NV 2014, 1020 = SIS 14 15 72, unter II.2.c
bb).
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16
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c) An dieser Rechtsprechung hält der
Senat auch im vorliegenden Fall fest.
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17
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aa) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1
EStG a.F. sind private Veräußerungsgeschäfte
„Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige
einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer
veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldvorteil
oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und
Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder
Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt“.
Auslösendes Moment für die Besteuerung ist die
Durchführung des Basisgeschäfts oder des
Differenzausgleichs innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen
Veräußerungsfrist (vgl. BFH-Urteil vom 19.12.2007 IX R
11/06, BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 = SIS 08 20 29). Hierunter
fällt nach herrschender Auffassung auch der von dem
Stillhalter gezahlte Barausgleich. Dieser Barausgleich ist der
Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.
Das Gesetz erfasst mit dem Barausgleich nicht nur eine positive
Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als
Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem
Basisgeschäft beruht (vgl. BFH-Urteil vom 26.9.2012 IX R
50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231 = SIS 12 28 23, unter
II.2.c).
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18
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bb) Zwar wird in der Rechtsprechung des BFH
auch darauf verwiesen, dass § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.
lediglich Optionen betrifft, die der Berechtigte erwirbt, nicht
aber solche, die er einräumt (vgl. z.B. BFH-Urteile vom
11.2.2014 IX R 46/12, BFH/NV 2014, 1025 = SIS 14 15 73, unter
II.2.b cc; vom 17.4.2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007,
608 = SIS 07 19 57). Diese Aussage bezieht sich jedoch allein auf
die Besteuerung der Stillhalterprämie, die nach der Rechtslage
vor der Einführung der Abgeltungsteuer unter den Tatbestand
des § 22 Nr. 3 EStG a.F. fiel. Die Stillhalterprämie ist
kein Geldbetrag i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.,
weil sie sich nicht durch den Wert einer veränderlichen
Bezugsgröße bestimmt. Es handelt sich um die
Gegenleistung für eine wirtschaftlich und rechtlich
selbständige Leistung, nämlich für die vom
Stillhalter vertraglich eingegangene Bindung und das damit
verbundene Risiko, aus der Option in Anspruch genommen zu werden
(BFH-Urteil in BFH/NV 2014, 1025 = SIS 14 15 73, unter II.2.a).
Davon getrennt zu betrachten ist die Besteuerung des
Basisgeschäfts bzw. des Differenzausgleichs, da bei der
Besteuerung eines Optionsgeschäfts zwischen
Eröffnungsgeschäft, Basisgeschäft und Gegen- bzw.
Glattstellungsgeschäft zu trennen ist (ständige
Rechtsprechung zur Rechtslage vor Einführung der
Abgeltungsteuer, z.B. BFH-Urteile vom 10.2.2015 IX R 8/14, BFH/NV
2015, 830 = SIS 15 10 78, unter II.1.a; in BFH/NV 2014, 1025 = SIS 14 15 73, unter II.2.a; in BFH/NV 2014, 1020 = SIS 14 15 72, unter
II.2.a; in BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522 = SIS 08 16 99, unter
II.1.b, m.w.N.). Soweit der BFH mit seinen Urteilen jeweils vom
12.1.2016 IX R 48/14 (BFHE 252, 423, BStBl II 2016, 456 = SIS 16 03 27), IX R 49/14 (BFHE 252, 430, BStBl II 2016, 459 = SIS 16 03 28)
und IX R 50/14 (BFHE 252, 436, BStBl II 2016, 462 = SIS 16 03 29)
seine Rechtsprechung dahingehend geändert hat, dass beim
Optionsinhaber die Anschaffung der Option und der Ausgang des
Optionsgeschäfts (Eröffnungs- und Basisgeschäft) bei
der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise grundsätzlich
als Einheit betrachtet werden müssen, gilt dies nur für
die veränderte Gesetzeslage durch das UntStRefG 2008 und ist
auf die Besteuerung des Stillhalters vor Einführung der
Abgeltungsteuer nicht zu übertragen.
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19
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cc) Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5
EStG a.F. ist „Gewinn oder Verlust bei einem
Termingeschäft nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [...] der
Differenzausgleich oder der durch den Wert einer
veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag
oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten“.
Hierunter fällt auch der negative Differenzausgleich als
Verlust. Auch ein solcher kann bei einem Termingeschäft
„erlangt“ werden (BFH-Urteil in BFHE 239, 95,
BStBl II 2013, 231 = SIS 12 28 23, unter II.2.c; a.A. FG Hamburg,
Urteil vom 10.6.2016 5 K 185/13, EFG 2016, 1432 = SIS 16 17 98).
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20
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dd) Die steuerliche Erfassung eines negativen
Differenzausgleichs des Stillhalters ist auch aus
verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Sie entspricht dem
Gebot der Folgerichtigkeit und Ausrichtung der Steuerlast am
Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß
Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. u.a. BVerfG-Beschluss vom
12.10.2010 1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224 = SIS 10 36 57, BGBl I
2010, 1766, unter D.III.1.a und 2.). Die Leistungsfähigkeit
des Stillhalters ist um den Barausgleich gemindert. Der
Barausgleich ist danach als Verlust ebenso steuerlich zu
berücksichtigen wie die als positive Einkünfte an den
Stillhalter gezahlte Prämie, die vor der Einführung der
Abgeltungsteuer gemäß § 22 Nr. 3 EStG a.F. der
Besteuerung unterlag (ständige Rechtsprechung, zuletzt
BFH-Urteil in BFH/NV 2015, 830 = SIS 15 10 78).
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d) Die Ausübung der Option 1 erfolgte am
19.6.2009 und damit innerhalb der Spekulationsfrist des § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. von einem Jahr. Danach ist der vom
Kläger im Streitjahr gezahlte Barausgleich für die Option
1 in Höhe von 165.791 EUR als Verlust aus einem privaten
Veräußerungsgeschäft nach § 22 Nr. 2 i.V.m.
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 5 EStG a.F. steuerlich
zu berücksichtigen.
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22
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2. Der Verlust aus der Option 1 ist jedoch -
entgegen der Auffassung des FG - nicht mit den Kapitalerträgen
des Klägers i.S. des § 20 Abs. 1 EStG zu verrechnen. Der
unter die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.
fallende Altverlust kann gemäß §§ 23 Abs. 3
Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1 EStG nur mit positiven Einkünften der
Kläger i.S. des § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von jeweils
6 EUR ausgeglichen werden. Der darüber hinaus gehende
Klageantrag ist abzuweisen.
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23
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a) Verluste aus privaten
Veräußerungsgeschäften dürfen nach § 23
Abs. 3 Satz 7 EStG nur bis zur Höhe des Gewinns, den der
Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten
Veräußerungsgeschäften erzielt, ausgeglichen
werden. Diese Verlustverrechnungsmöglichkeit ist im Streitfall
nicht gegeben, da die Kläger im Streitjahr keine positiven
Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften
i.S. des § 23 EStG erzielt haben.
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24
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b) Für sog. Altverluste aus
Veräußerungsgeschäften, auf die § 23 EStG a.F.
anzuwenden ist, hat der Gesetzgeber eine zusätzliche
Verlustverrechnungsmöglichkeit geschaffen. Nach § 23 Abs.
3 Satz 9 EStG kann ein Verlust aus einem Termingeschäft nach
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. abweichend von Satz 7 der
Vorschrift auch mit Einkünften aus § 20 Abs. 2 EStG
i.d.F. des UntStRefG 2008 verrechnet werden. Gemäß
§ 20 Abs. 6 Satz 1 EStG sind verbleibende positive
Einkünfte aus Kapitalvermögen nach der Verrechnung i.S.
des § 43a Abs. 3 EStG zunächst mit Verlusten aus privaten
Veräußerungsgeschäften nach Maßgabe des
§ 23 Abs. 3 Satz 9 und 10 EStG zu verrechnen. Der Altverlust
des Klägers aus der Option 1 ist somit mit seinen positiven
Einkünften i.S. des § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von 6
EUR zu verrechnen.
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25
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aa) Die erweiterte Verlustverrechnung nach
§ 23 Abs. 3 Satz 9 EStG bezieht sich ihrem eindeutigen
Wortlaut und ihrem Zweck nach nicht auf positive Einkünfte aus
Kapitalvermögen i.S. von § 20 Abs. 1 EStG. Denn durch die
Übergangsregelung sollte die bestehende Verlustverrechnung
innerhalb der ursprünglich selben Einkunftsquelle nur
beibehalten, nicht hingegen auf andere Einkunftsquellen erweitert
werden. Verluste aus privaten
Veräußerungsgeschäften nach § 22 Nr. 2 i.V.m.
§ 23 Abs. 1 EStG a.F. waren auch vor Einführung der
Abgeltungsteuer nur innerhalb des Verlustverrechnungskreises des
§ 23 EStG a.F. und nicht mit Einkünften nach § 20
Abs. 1 EStG a.F. verrechenbar.
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26
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bb) Die Altverluste aus Termingeschäften
werden dadurch zwar schlechter behandelt als Neuverluste aus
Termingeschäften, die auch mit positiven Einkünften aus
§ 20 Abs. 1 EStG verrechnet werden können (s.u.). Der
Senat sieht die Fortgeltung der
Verlustverrechnungsbeschränkung für Altverluste jedoch
vor dem Hintergrund des weiten Gestaltungsspielraumes des
Gesetzgebers bei der gesetzlichen Ausgestaltung des Übergangs
von der Besteuerung der Termingeschäfte als private
Veräußerungsgeschäfte zur Besteuerung als
Kapitaleinkünfte nach der Abgeltungsteuer als gerechtfertigt
an (vgl. BFH-Urteil vom 3.11.2015 VIII R 37/13, BFHE 252, 274,
BStBl II 2016, 273 = SIS 16 04 65). Zum einen führt die
für den Übergangszeitraum geltende erweiterte
Verlustverrechnung für Altverluste aus § 23 EStG a.F. zu
einer Besserstellung gegenüber der alten Rechtslage, da sie
mit allen positiven Einkünften aus § 20 Abs. 2 EStG
verrechnet werden können und nicht nur mit solchen, die vor
Einführung der Abgeltungsteuer unter § 23 EStG a.F.
fielen. Zum anderen verfolgte der Gesetzgeber mit den
Übergangsvorschriften das legitime Ziel, Änderungen im
Bereich der Einkünfte aus Termingeschäften und damit
insgesamt den Systemwechsel zur Abgeltungsteuer erst zum 1.1.2009
in Kraft treten zu lassen. Im Ergebnis sollten alle
Termingeschäfte, bei denen die Anschaffung vor dem 1.1.2009
erfolgt war, noch nach der alten Rechtslage besteuert werden (vgl.
BTDrucks 16/4841, S. 73). Dieses Vereinfachungsziel liefert einen
tragfähigen Sachgrund für die ungleiche
Verlustverrechnung von Altverlusten.
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27
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c) Innerhalb des besonderen
Verlustverrechnungskreises des § 23 EStG ist auch eine
Verlustverrechnung zwischen Ehegatten zulässig (vgl.
Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 35. Aufl., § 23 Rz 97; Musil in
Herrmann/Heuer/Raupach, § 23 EStG Rz 320; Blümich/Glenk,
§ 23 EStG Rz 235; FG Köln, Urteil vom 20.4.2012 4 K
1027/09, EFG 2012, 1741 = SIS 12 20 72; BMF-Schreiben vom 5.10.2000
IV C 3 - S 2256 - 263/00, BStBl I 2000, 1383 = SIS 00 12 25, Rz
41). Danach sind die Altverluste des Klägers aus der Option 1
auch mit den positiven Einkünften der Klägerin aus §
20 Abs. 2 EStG in Höhe von 6 EUR zu verrechnen.
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28
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3. Auch der Barausgleich aus der Option 2 in
Höhe von 19.299 EUR ist als Verlust aus einem
Termingeschäft steuerlich zu berücksichtigen. Er
fällt unter die Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
Buchst. a EStG (entgegen BMF-Schreiben vom 9.10.2012 IV C 1-S
2252/10/10013, BStBl I 2012, 953 = SIS 12 30 48, zuletzt
geändert durch BMF-Schreiben vom 18.1.2016 IV C 1-S
2252/08/10004:017, 2015/0468306, BStBl I 2016, 85 = SIS 16 02 36,
Rz 26 und 34). Entgegen der Auffassung des FG ist für eine
analoge Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG mangels einer
planwidrigen Regelungslücke kein Raum.
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29
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a) Gemäß § 52a Abs. 10 Satz 3
EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
EStG erstmals auf Gewinne aus Termingeschäften anzuwenden, bei
denen der Rechtserwerb nach dem 31.12.2008 erfolgt ist. Vorliegend
hat der Kläger die Option 2 - -und damit den Erwerb des Rechts
- im April 2009 eingeräumt. Der Barausgleich fällt danach
in den Anwendungsbereich der Neuregelung.
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30
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b) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a
EStG regelt neben § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG die Besteuerung der
Wertzuwächse aus Termingeschäften (s. BTDrucks 16/4841,
S. 55). Der Wortlaut der Vorschrift entspricht im Wesentlichen der
Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 1. Halbsatz EStG
a.F. Nach der Neuregelung gehört zu den Einkünften aus
Kapitalvermögen auch „der Gewinn bei
Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen
Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer
veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag
oder Vorteil erlangt“. Zu den Termingeschäften
gehören - wie bereits ausgeführt - auch die
Optionsgeschäfte. Auch ein negativer Differenzausgleich kann
vom Stillhalter bei der Durchführung eines
Termingeschäfts i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst.
a EStG „erlangt“ werden. Gewinn bei einem
Termingeschäft ist gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5
EStG der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer
veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag
oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren
sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Gewinn
kann danach auch negativ ein Verlust sein (vgl. BTDrucks 16/4841,
S. 57). Dies ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen
geboten (s. hierzu oben unter II.1.c dd). Der vom Stillhalter
gezahlte Barausgleich ist danach auch nach der Neuregelung der
Termingeschäfte durch das UntStRefG 2008 als Verlust bei einem
Termingeschäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
Buchst. a EStG steuerlich zu berücksichtigen (Jachmann/
Lindenberg in Lademann, a.a.O., § 20 EStG Rz 511; Jochum, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz C/11 12; D/3
29; Helios/Philipp, BB 2010, 95; Aigner/Balbinot, DStR 2015, 198,
203; Moritz/Strohm, DB 2013, 603, 607; a.A. FG Hamburg, Urteil in
EFG 2016, 1432 = SIS 16 17 98).
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Hierfür spricht auch, dass es nach dem
Wortlaut der Neuregelung ausreicht, dass der Gewinn
„bei“ einem Termingeschäft erzielt wird.
Die Neuregelung ist danach weiter gefasst als der
Besteuerungstatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 1.
Halbsatz EStG a.F. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den
Anwendungsbereich des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG
gegenüber der Vorgängerregelung zu erweitern (BTDrucks
16/4841, S. 55). Ein der Berücksichtigung des Barausgleichs
entgegenstehender Wille des Gesetzgebers lässt sich der
Gesetzesbegründung dagegen nicht entnehmen.
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Dem steht auch die Änderung der
Rechtsprechung des BFH, dass nach der Einführung der
Abgeltungsteuer bei dem Optionsinhaber die Anschaffung der Option
und der Ausgang des Optionsgeschäfts (Eröffnungs- und
Basisgeschäft) bei der gebotenen wirtschaftlichen
Betrachtungsweise grundsätzlich als Einheit betrachtet werden
müssen (BFH-Urteile in BFHE 252, 423, BStBl II 2016, 456 = SIS 16 03 27; in BFHE 252, 430, BStBl II 2016, 459 = SIS 16 03 28, und
in BFHE 252, 436, BStBl II 2016, 462 = SIS 16 03 29), nicht
entgegen. Für die Besteuerung des Stillhalters ordnet das
Gesetz eine „getrennte“ Besteuerung der
Stillhalterprämie und der Glattstellungsgeschäfte in
§ 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG an, ohne dort den Barausgleich zu
regeln. Dieser fällt unter die Regelung des § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG.
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4. Der unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
Buchst. a EStG fallende Verlust des Klägers aus der Option 2
in Höhe von 19.299 EUR kann gemäß § 20 Abs. 6
EStG mit den positiven Einkünften aus § 20 Abs. 1 EStG
verrechnet werden. Das Werbungskostenabzugsverbot des § 20
Abs. 9 EStG greift nicht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 252, 423, BStBl
II 2016, 456 = SIS 16 03 27; a.A. FG Hamburg, Urteil in EFG 2016,
1432 = SIS 16 17 98).
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Auch die Regelung des § 20 Abs. 6 Satz 6
EStG steht der Verlustverrechnung nicht entgegen. Die Vorschrift,
nach der Verluste aus Kapitalvermögen, die der
Kapitalertragsteuer unterliegen, nur verrechnet werden dürfen,
wenn eine Bescheinigung der auszahlenden Stelle i.S. des § 43a
Abs. 3 Satz 4 EStG vorliegt, dient der Verhinderung eines doppelten
Verlustabzugs (Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 190).
Eine solche Gefahr ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die
auszahlende Stelle ist aufgrund der von der Finanzverwaltung
geäußerten Verwaltungsauffassung davon ausgegangen, dass
der vom Stillhalter geleistete Barausgleich
einkommensteuerrechtlich unbeachtlich ist (Rz 26 und 34 des
BMF-Schreibens vom 22.12.2009 IV C 1-S 2252/08/10004, BStBl I 2010,
94 = SIS 09 37 93, zuletzt geändert durch BMF-Schreiben in
BStBl I 2012, 953 = SIS 12 30 48). Es ist daher ausgeschlossen,
dass der Verlust aus dem vom Kläger geleisteten Barausgleich
doppelt berücksichtigt wurde. Es wäre reiner Formalismus,
in diesem Fall für die Verlustverrechnung eine Bescheinigung
i.S. des § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG zu verlangen.
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5. Die Sache ist spruchreif.
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Da das Urteil des FG insgesamt aufzuheben ist,
ändert der Senat den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom
2.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.2.2013 in
der Weise, dass bei den Einkünften des Klägers aus
Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 EStG in Höhe
von insgesamt 203.355 EUR negative Kapitalerträge i.S. des
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG in Höhe von
19.299 EUR zu berücksichtigen sind. Der gemäß
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. steuerlich zu
berücksichtigende Verlust in Höhe von 165.791 EUR ist
gemäß §§ 23 Abs. 3 Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1
EStG mit den Kapitalerträgen der Kläger i.S. des §
20 Abs. 2 EStG in Höhe von jeweils 6 EUR zu verrechnen. Die
Berechnung der Steuer wird dem FA übertragen (§ 100 Abs.
2 FGO).
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6. Die Kosten des gesamten Verfahrens tragen
die Kläger zu 90 % und das FA zu 10 % (§ 135 Abs. 2,
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Kostenverteilung ergibt sich
nach dem Maße des Obsiegens bzw. Unterliegens, somit danach,
in welchem Umfang der Klageantrag erfolgreich ist. Es ist auf den
Unterschied zwischen der begehrten und der erreichten Änderung
des angefochtenen Verwaltungsaktes abzustellen (vgl. BFH-Urteil vom
27.9.2012 III R 70/11, BFHE 239, 116, BStBl II 2013, 544 = SIS 12 30 59). Die Kläger begehrten die steuerliche
Berücksichtigung eines Verlustes aus Kapitaleinkünften in
Höhe von insgesamt 185.090 EUR. Dieser wirkt sich aufgrund der
Verlustverrechnungsbeschränkung des § 23 Abs. 3 EStG bei
der Steuerfestsetzung des Streitjahres lediglich in Höhe von
19.311 EUR (19.299 EUR + 2 x 6 EUR) aus. Daraus ergibt sich eine
Quote des Obsiegens der Kläger von 10 % gegenüber des
Obsiegens des FA zu 90 % des gesamten Verfahrens.
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