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Berücksichtigung des Barausgleichs des Stillhalters bei Optionsgeschäften als Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen

Berücksichtigung des Barausgleichs des Stillhalters bei Optionsgeschäften als Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen: 1. Bei Optionsgeschäften führt der im Rahmen des Basisgeschäfts gezahlte Barausgleich vor Einführung der Abgeltungsteuer sowohl beim Stillhalter als auch beim Optionsinhaber zu Einkünften aus Termingeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. - 2. Der Barausgleich ist beim Stillhalter auch nach Einführung der Abgeltungsteuer als Verlust aus einem Termingeschäft nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG abzugsfähig (entgegen BMF-Schreiben vom 9.10.2012 IV C 1-S 2252/10/10013, BStBl 2012 I S. 953 = SIS 12 30 48, zuletzt geändert durch BMF-Schreiben vom 18.1.2016 IV C 1-S 2252/08/10004:017, 2015/0468306, BStBl 2016 I S. 85 = SIS 16 02 36, Rz 26 und 34). - Urt.; BFH 20.10.2016, VIII R 55/13; SIS 16 27 94

Kapitel:
Privatbereich > Kapitaleinkünfte
Fundstellen
  1. BFH 20.10.2016, VIII R 55/13 (ECLI:DE:BFH:2016:U.201016.VIIIR55.13.0)
    BStBl 2017 II S. 264
    DStR 2017 S. 250

    Anmerkungen:
    zur Veröffentlichung in BStBl II bestimmt nach BMF-Online vom 28.2.2017
    -/- in NWB 6/2017 S. 402
    K. D. Hahne/M. Philipp in DB 9/2017 S. 457
    J. Schiffers in DStZ 6/2017 S. 190
    F. Werth in BFH/PR 5/2017 S. 146
Normen
[EStG a.F.] § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
[EStG] § 20 Abs. 1 Nr. 11, § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 20 Abs. 4 Satz 5, § 22 Nr. 3, § 23 Abs. 3 Satz 7
Vorinstanz / Folgeinstanz:
  • vor: Niedersächsisches FG, 28.08.2013, SIS 14 09 11, Barausgleich, Optionsgeschäft, Stillhalter
Zitiert in... / geändert durch...
  • FG München 28.9.2021, SIS 21 18 83, Seit Einführung der Abgeltungsteuer ab dem 1.1.2009, Geltung des Zu- und Abflussprinzips bei Vereinnahmun...
  • BMF 3.6.2021, SIS 21 09 40, Einzelfragen zur Abgeltungsteuer, Ergänzung des BMF-Schreibens vom 18.1.2016: Das BMF-Schreiben vom 18.1....
  • BFH 3.12.2019, SIS 20 06 24, Vorrangige Verrechnung von Altverlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften: § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG steh...
  • FG Köln 27.3.2019, SIS 19 19 46, Fremdwährung-Edelmetall-Pensionsgeschäfte: Werden Edelmetallbestände für einen bestimmten Zeitraum auf Ba...
  • OFD Frankfurt 1.2.2019, SIS 19 02 08, Einzelfragen zur Abgeltungsteuer: Fortgeschriebene Fassung des BMF-Schreibens zu Einzelfragen zur Abgeltu...
  • FG Düsseldorf 31.1.2019, SIS 19 17 78, Barausgleichszahlungen des Stillhalters bei Optionsgeschäften, Rechtslage vor Einführung der Abgeltungsst...
  • BFH 20.11.2018, SIS 18 22 86, Anerkennung von Verlusten aus Knock-out-Zertifikaten: Kommt es bei Knock-out-Zertifikaten zum Eintritt de...
  • FG Düsseldorf 25.9.2018, SIS 18 19 57, Enteignung einer Anleihe als Veräußerung i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG, Verlustverrechnung, Entgeltlic...
  • BFH 12.6.2018, SIS 18 13 93, Verlust aus der Veräußerung von Aktien: 1. Eine Veräußerung i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ist we...
  • OFD Frankfurt 16.4.2018, SIS 18 06 72, Einzelfragen zur Abgeltungsteuer: Fortgeschriebene Fassung des BMF-Schreibens zu Einzelfragen zur Abgeltu...
  • BMF 12.4.2018, SIS 18 04 92, Einzelfragen zur Abgeltungsteuer: Das BMF-Schreiben vom 18.1.2016 (BStBl 2016 I S. 85 = SIS 16 02 36, geä...
  • BFH 29.8.2017, SIS 17 21 27, Depotübergreifende Verlustverrechnung gemäß § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG bei Antragsveranlagung nach § 32 d Ab...
  • BFH 9.5.2017, SIS 17 15 42, Zur unmittelbaren Berücksichtigung nacherklärter Veräußerungsverluste im Verlustfeststellungsbescheid: Di...
  • BFH 9.5.2017, SIS 17 12 43, Ermittlung des Gewinns bei der Veräußerung von jungen Aktien nach Ausübung von Bezugsrechten aus sog. Alt...
Fachaufsätze
  • LIT 03 36 43 -/-, WPg 4/2017 S. 213: Besteuerung von Stillhalterprämien und steuerliche Berücksichtigung des vom Stillhalter gezahlten Barausg...
Anmerkung RiFG Dr. Bleschick

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 28.8.2013 2 K 35/13 aufgehoben.

Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 2.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.2.2013 wird dahingehend abgeändert, dass bei den Einkünften des Klägers aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes negative Kapitalerträge in Höhe von 19.299 EUR zu berücksichtigen sind.

Zudem sind die Kapitalerträge der Kläger i.S. des § 20 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von jeweils 6 EUR mit den im Streitjahr entstandenen negativen Einkünften des Klägers gemäß § 23 des Einkommensteuergesetzes in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung in Höhe von 165.791 EUR zu verrechnen.

Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten übertragen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Kläger zu 90 % und der Beklagte zu 10 % zu tragen.

 

1

I. Streitig ist, ob Verluste aus Stillhaltergeschäften steuerlich zu berücksichtigen sind.

 

 

 

 

2

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute, die im Streitjahr (2009) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Kläger tätigte diverse Optionsgeschäfte an der EUREX. Er räumte am 19.12.2008 Verkaufsoptionen auf den Dow Jones Euro-Stoxx-50-Index (D-Index) mit der Verpflichtung ein, zum Ende der Laufzeit am 19.6.2009 die Differenz zwischen dem tatsächlichen Schlussabrechnungspreis und dem Basiswert auszugleichen (Option 1). Er erhielt hierfür eine Stillhalterprämie in Höhe von 168.952 EUR, die im Jahr 2008 seinem Depot gutgeschrieben wurde. Bei Endfälligkeit im Jahr 2009 zahlte er einen Barausgleich („Cash-Settlement“) in Höhe von 165.791 EUR. Der Kläger räumte am 17.4.2009 Kaufoptionen auf den D-Index ein mit der Verpflichtung, zum Ende der Laufzeit am 19.6.2009 die Differenz zwischen dem tatsächlichen Schlussabrechnungspreis und dem Basiswert auszugleichen (Option 2). Er erhielt hierfür eine Stillhalterprämie in Höhe von 11.702 EUR und zahlte im Jahr 2009 einen Barausgleich in Höhe von 19.299 EUR.

 

 

 

 

3

Die Kläger stellten in der Einkommensteuererklärung für 2009 den Antrag auf Überprüfung des Steuereinbehalts nach § 32d Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes 2009 (EStG). Sie machten geltend, dass bei den vom Kläger im Streitjahr erzielten Stillhalterprämien in Höhe von insgesamt 203.135,23 EUR der bei Endfälligkeit gezahlte Barausgleich in Höhe von insgesamt 185.090 EUR in Abzug zu bringen sei.

 

 

 

 

4

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA - ) folgte dem nicht und legte der Besteuerung im Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 2.12.2010 folgende nach § 32d Abs. 1 EStG zu besteuernde Kapitaleinkünfte zugrunde:

 

 

 

Kläger

Klägerin

 

 

Kapitalerträge gemäß § 20 Abs. 1 EStG

203.355 EUR

529 EUR

 

 

Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalanlagen i.S. des § 20 Abs. 2 EStG (ohne Aktien)

6 EUR

6 EUR

 

 

Zwischensumme

203.361 EUR

535 EUR

 

 

abzüglich Sparer-Pauschbetrag

./. 1.067 EUR

./. 535 EUR

 

 

Kapitalerträge i.S. des § 32d Abs. 1 EStG

202.294 EUR

0 EUR

 

 

 

5

Es wies den hiergegen erhobenen Einspruch zurück, da der Barausgleich ein einkommensteuerrechtlich unbeachtlicher Vermögensschaden sei, der die Einnahmen aus der Stillhalterprämie nicht mindere. Das Finanzgericht (FG) hat der hiergegen erhobenen Klage mit seinem in EFG 2014, 541 = SIS 14 09 11 veröffentlichten Urteil vom 28.8.2013 2 K 35/13 stattgegeben.

 

 

6

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung des § 20 Abs. 1 Nr. 11 und Abs. 9 EStG. Entgegen der Auffassung des FG sei der Barausgleich nicht in verfassungskonformer Auslegung des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG wie die Prämien eines Glattstellungsgeschäftes von den Stillhalterprämien abzuziehen, sondern steuerlich nicht zu berücksichtigen.

 

 

7

Das FA beantragt, das angefochtene Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage abzuweisen.

 

 

8

Die Kläger beantragen, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

 

 

9

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Verfahren beigetreten und hat keinen Antrag gestellt.

 

 

10

II. Die Revision des FA ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 2.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.2.2013 im Umfang des Tenors zu ändern (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

 

 

11

Der vom Kläger bei Endfälligkeit des Optionsgeschäfts 1 gezahlte Barausgleich in Höhe von 165.791 EUR ist gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung (a.F.) als Verlust aus einem privaten Veräußerungsgeschäft steuerlich zu berücksichtigen (s. hierzu unter 1.). Der Verlust ist gemäß §§ 23 Abs. 3 Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1 EStG mit den Einkünften der Kläger aus § 20 Abs. 2 EStG zu verrechnen (s. hierzu unter 2.). Der vom Kläger bei Endfälligkeit des Optionsgeschäfts 2 gezahlte Barausgleich in Höhe von 19.299 EUR ist als Verlust aus einem Termingeschäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG steuerlich zu berücksichtigen (s. hierzu unter 3.). Der Verlust ist gemäß § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG mit den Einkünften der Kläger aus § 20 Abs. 1 EStG zu verrechnen (s. hierzu unter 4.). Die Sache ist spruchreif (s. hierzu unter 5.).

 

 

12

1. Der Barausgleich aus der Option 1 in Höhe von 165.791 EUR ist nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. als Verlust aus einem Veräußerungsgeschäft steuerlich zu berücksichtigen. Für eine analoge Anwendung des mit der Abgeltungsteuer eingeführten § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG ist mangels einer Regelungslücke - entgegen der Rechtsansicht des FG - kein Raum.

 

 

13

a) Nach § 52a Abs. 11 Satz 6 EStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes (UntStRefG) 2008 vom 14.8.2007 ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. weiterhin auf Termingeschäfte anzuwenden, bei denen der Erwerb des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nach dem 31.12.1998 und vor dem 1.1.2009 erfolgt ist. Der Kläger hat die Option 1 am 19.12.2008 gewährt, so dass nach der Übergangsregelung § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. anwendbar ist.

 

 

14

b) Wie der Bundesfinanzhof (BFH) bereits in seinen Urteilen vom 13.2.2008 IX R 68/07 (BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522 = SIS 08 16 99, unter II.1.c), vom 11.2.2014 IX R 10/12 (BFH/NV 2014, 1020 = SIS 14 15 72, unter II.2.c bb), vom 12.7.2016 IX R 11/14 (juris, unter II.3.b) und in seinem Beschluss vom 25.5.2010 IX B 179/09 (BFH/NV 2010, 1627 = SIS 10 26 41, unter II.2.a) ausgeführt hat, zählt der Verlust des Stillhalters, der durch einen Barausgleich im Basisgeschäft entsteht, seit der Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24.3.1999 (BGBl I 1999, 402) nicht mehr zur nicht steuerbaren Vermögensebene. Unter das Termingeschäft fällt auch der Barausgleich, so dass dieser im Rahmen der Einkunftsart des § 22 Nr. 2 EStG (private Veräußerungsgeschäfte § 23 Abs. 1 EStG) steuerlich zu berücksichtigen ist (ebenso: Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 73; Jachmann/Lindenberg in Lademann, EStG, § 20 EStG Rz 511; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 20 Rz 116a; Aigner/Balbinot, DStR 2015, 198 f.; Helios/Philipp, FR 2010, 1053 f.; Hahne/Krause, BB 2008, 1101 f.).

 

 

15

Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 11.10.2010 2 BvR 1710/10 (HFR 2011, 89 = SIS 10 36 56), mit dem der BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 1627 = SIS 10 26 41 aufgehoben wurde, folgt nichts anderes. Die dortigen Ausführungen beruhen auf den Besonderheiten eines Eilverfahrens und beziehen sich auf die im Aussetzungsverfahren gebotene Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes. Sie treffen keine Aussage zu der vorliegenden Streitfrage (so auch BFH-Urteil in BFH/NV 2014, 1020 = SIS 14 15 72, unter II.2.c bb).

 

 

16

c) An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch im vorliegenden Fall fest.

 

 

17

aa) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG a.F. sind private Veräußerungsgeschäfte „Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldvorteil oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt“. Auslösendes Moment für die Besteuerung ist die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen Veräußerungsfrist (vgl. BFH-Urteil vom 19.12.2007 IX R 11/06, BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 = SIS 08 20 29). Hierunter fällt nach herrschender Auffassung auch der von dem Stillhalter gezahlte Barausgleich. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. Das Gesetz erfasst mit dem Barausgleich nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (vgl. BFH-Urteil vom 26.9.2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231 = SIS 12 28 23, unter II.2.c).

 

 

18

bb) Zwar wird in der Rechtsprechung des BFH auch darauf verwiesen, dass § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. lediglich Optionen betrifft, die der Berechtigte erwirbt, nicht aber solche, die er einräumt (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 11.2.2014 IX R 46/12, BFH/NV 2014, 1025 = SIS 14 15 73, unter II.2.b cc; vom 17.4.2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608 = SIS 07 19 57). Diese Aussage bezieht sich jedoch allein auf die Besteuerung der Stillhalterprämie, die nach der Rechtslage vor der Einführung der Abgeltungsteuer unter den Tatbestand des § 22 Nr. 3 EStG a.F. fiel. Die Stillhalterprämie ist kein Geldbetrag i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F., weil sie sich nicht durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt. Es handelt sich um die Gegenleistung für eine wirtschaftlich und rechtlich selbständige Leistung, nämlich für die vom Stillhalter vertraglich eingegangene Bindung und das damit verbundene Risiko, aus der Option in Anspruch genommen zu werden (BFH-Urteil in BFH/NV 2014, 1025 = SIS 14 15 73, unter II.2.a). Davon getrennt zu betrachten ist die Besteuerung des Basisgeschäfts bzw. des Differenzausgleichs, da bei der Besteuerung eines Optionsgeschäfts zwischen Eröffnungsgeschäft, Basisgeschäft und Gegen- bzw. Glattstellungsgeschäft zu trennen ist (ständige Rechtsprechung zur Rechtslage vor Einführung der Abgeltungsteuer, z.B. BFH-Urteile vom 10.2.2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830 = SIS 15 10 78, unter II.1.a; in BFH/NV 2014, 1025 = SIS 14 15 73, unter II.2.a; in BFH/NV 2014, 1020 = SIS 14 15 72, unter II.2.a; in BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522 = SIS 08 16 99, unter II.1.b, m.w.N.). Soweit der BFH mit seinen Urteilen jeweils vom 12.1.2016 IX R 48/14 (BFHE 252, 423, BStBl II 2016, 456 = SIS 16 03 27), IX R 49/14 (BFHE 252, 430, BStBl II 2016, 459 = SIS 16 03 28) und IX R 50/14 (BFHE 252, 436, BStBl II 2016, 462 = SIS 16 03 29) seine Rechtsprechung dahingehend geändert hat, dass beim Optionsinhaber die Anschaffung der Option und der Ausgang des Optionsgeschäfts (Eröffnungs- und Basisgeschäft) bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise grundsätzlich als Einheit betrachtet werden müssen, gilt dies nur für die veränderte Gesetzeslage durch das UntStRefG 2008 und ist auf die Besteuerung des Stillhalters vor Einführung der Abgeltungsteuer nicht zu übertragen.

 

 

19

cc) Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG a.F. ist „Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [...] der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten“. Hierunter fällt auch der negative Differenzausgleich als Verlust. Auch ein solcher kann bei einem Termingeschäft „erlangt“ werden (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231 = SIS 12 28 23, unter II.2.c; a.A. FG Hamburg, Urteil vom 10.6.2016 5 K 185/13, EFG 2016, 1432 = SIS 16 17 98).

 

 

20

dd) Die steuerliche Erfassung eines negativen Differenzausgleichs des Stillhalters ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Sie entspricht dem Gebot der Folgerichtigkeit und Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. u.a. BVerfG-Beschluss vom 12.10.2010 1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224 = SIS 10 36 57, BGBl I 2010, 1766, unter D.III.1.a und 2.). Die Leistungsfähigkeit des Stillhalters ist um den Barausgleich gemindert. Der Barausgleich ist danach als Verlust ebenso steuerlich zu berücksichtigen wie die als positive Einkünfte an den Stillhalter gezahlte Prämie, die vor der Einführung der Abgeltungsteuer gemäß § 22 Nr. 3 EStG a.F. der Besteuerung unterlag (ständige Rechtsprechung, zuletzt BFH-Urteil in BFH/NV 2015, 830 = SIS 15 10 78).

 

 

21

d) Die Ausübung der Option 1 erfolgte am 19.6.2009 und damit innerhalb der Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. von einem Jahr. Danach ist der vom Kläger im Streitjahr gezahlte Barausgleich für die Option 1 in Höhe von 165.791 EUR als Verlust aus einem privaten Veräußerungsgeschäft nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 5 EStG a.F. steuerlich zu berücksichtigen.

 

 

22

2. Der Verlust aus der Option 1 ist jedoch - entgegen der Auffassung des FG - nicht mit den Kapitalerträgen des Klägers i.S. des § 20 Abs. 1 EStG zu verrechnen. Der unter die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. fallende Altverlust kann gemäß §§ 23 Abs. 3 Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1 EStG nur mit positiven Einkünften der Kläger i.S. des § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von jeweils 6 EUR ausgeglichen werden. Der darüber hinaus gehende Klageantrag ist abzuweisen.

 

 

23

a) Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften dürfen nach § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt, ausgeglichen werden. Diese Verlustverrechnungsmöglichkeit ist im Streitfall nicht gegeben, da die Kläger im Streitjahr keine positiven Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 EStG erzielt haben.

 

 

24

b) Für sog. Altverluste aus Veräußerungsgeschäften, auf die § 23 EStG a.F. anzuwenden ist, hat der Gesetzgeber eine zusätzliche Verlustverrechnungsmöglichkeit geschaffen. Nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG kann ein Verlust aus einem Termingeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. abweichend von Satz 7 der Vorschrift auch mit Einkünften aus § 20 Abs. 2 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 verrechnet werden. Gemäß § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG sind verbleibende positive Einkünfte aus Kapitalvermögen nach der Verrechnung i.S. des § 43a Abs. 3 EStG zunächst mit Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften nach Maßgabe des § 23 Abs. 3 Satz 9 und 10 EStG zu verrechnen. Der Altverlust des Klägers aus der Option 1 ist somit mit seinen positiven Einkünften i.S. des § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von 6 EUR zu verrechnen.

 

 

25

aa) Die erweiterte Verlustverrechnung nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG bezieht sich ihrem eindeutigen Wortlaut und ihrem Zweck nach nicht auf positive Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S. von § 20 Abs. 1 EStG. Denn durch die Übergangsregelung sollte die bestehende Verlustverrechnung innerhalb der ursprünglich selben Einkunftsquelle nur beibehalten, nicht hingegen auf andere Einkunftsquellen erweitert werden. Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 EStG a.F. waren auch vor Einführung der Abgeltungsteuer nur innerhalb des Verlustverrechnungskreises des § 23 EStG a.F. und nicht mit Einkünften nach § 20 Abs. 1 EStG a.F. verrechenbar.

 

 

26

bb) Die Altverluste aus Termingeschäften werden dadurch zwar schlechter behandelt als Neuverluste aus Termingeschäften, die auch mit positiven Einkünften aus § 20 Abs. 1 EStG verrechnet werden können (s.u.). Der Senat sieht die Fortgeltung der Verlustverrechnungsbeschränkung für Altverluste jedoch vor dem Hintergrund des weiten Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers bei der gesetzlichen Ausgestaltung des Übergangs von der Besteuerung der Termingeschäfte als private Veräußerungsgeschäfte zur Besteuerung als Kapitaleinkünfte nach der Abgeltungsteuer als gerechtfertigt an (vgl. BFH-Urteil vom 3.11.2015 VIII R 37/13, BFHE 252, 274, BStBl II 2016, 273 = SIS 16 04 65). Zum einen führt die für den Übergangszeitraum geltende erweiterte Verlustverrechnung für Altverluste aus § 23 EStG a.F. zu einer Besserstellung gegenüber der alten Rechtslage, da sie mit allen positiven Einkünften aus § 20 Abs. 2 EStG verrechnet werden können und nicht nur mit solchen, die vor Einführung der Abgeltungsteuer unter § 23 EStG a.F. fielen. Zum anderen verfolgte der Gesetzgeber mit den Übergangsvorschriften das legitime Ziel, Änderungen im Bereich der Einkünfte aus Termingeschäften und damit insgesamt den Systemwechsel zur Abgeltungsteuer erst zum 1.1.2009 in Kraft treten zu lassen. Im Ergebnis sollten alle Termingeschäfte, bei denen die Anschaffung vor dem 1.1.2009 erfolgt war, noch nach der alten Rechtslage besteuert werden (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 73). Dieses Vereinfachungsziel liefert einen tragfähigen Sachgrund für die ungleiche Verlustverrechnung von Altverlusten.

 

 

27

c) Innerhalb des besonderen Verlustverrechnungskreises des § 23 EStG ist auch eine Verlustverrechnung zwischen Ehegatten zulässig (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 35. Aufl., § 23 Rz 97; Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, § 23 EStG Rz 320; Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 235; FG Köln, Urteil vom 20.4.2012 4 K 1027/09, EFG 2012, 1741 = SIS 12 20 72; BMF-Schreiben vom 5.10.2000 IV C 3 - S 2256 - 263/00, BStBl I 2000, 1383 = SIS 00 12 25, Rz 41). Danach sind die Altverluste des Klägers aus der Option 1 auch mit den positiven Einkünften der Klägerin aus § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von 6 EUR zu verrechnen.

 

 

28

3. Auch der Barausgleich aus der Option 2 in Höhe von 19.299 EUR ist als Verlust aus einem Termingeschäft steuerlich zu berücksichtigen. Er fällt unter die Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG (entgegen BMF-Schreiben vom 9.10.2012 IV C 1-S 2252/10/10013, BStBl I 2012, 953 = SIS 12 30 48, zuletzt geändert durch BMF-Schreiben vom 18.1.2016 IV C 1-S 2252/08/10004:017, 2015/0468306, BStBl I 2016, 85 = SIS 16 02 36, Rz 26 und 34). Entgegen der Auffassung des FG ist für eine analoge Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG mangels einer planwidrigen Regelungslücke kein Raum.

 

 

29

a) Gemäß § 52a Abs. 10 Satz 3 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG erstmals auf Gewinne aus Termingeschäften anzuwenden, bei denen der Rechtserwerb nach dem 31.12.2008 erfolgt ist. Vorliegend hat der Kläger die Option 2 - -und damit den Erwerb des Rechts - im April 2009 eingeräumt. Der Barausgleich fällt danach in den Anwendungsbereich der Neuregelung.

 

 

30

b) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG regelt neben § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG die Besteuerung der Wertzuwächse aus Termingeschäften (s. BTDrucks 16/4841, S. 55). Der Wortlaut der Vorschrift entspricht im Wesentlichen der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 1. Halbsatz EStG a.F. Nach der Neuregelung gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch „der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt“. Zu den Termingeschäften gehören - wie bereits ausgeführt - auch die Optionsgeschäfte. Auch ein negativer Differenzausgleich kann vom Stillhalter bei der Durchführung eines Termingeschäfts i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG „erlangt“ werden. Gewinn bei einem Termingeschäft ist gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Gewinn kann danach auch negativ ein Verlust sein (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 57). Dies ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten (s. hierzu oben unter II.1.c dd). Der vom Stillhalter gezahlte Barausgleich ist danach auch nach der Neuregelung der Termingeschäfte durch das UntStRefG 2008 als Verlust bei einem Termingeschäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerlich zu berücksichtigen (Jachmann/ Lindenberg in Lademann, a.a.O., § 20 EStG Rz 511; Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz C/11 12; D/3 29; Helios/Philipp, BB 2010, 95; Aigner/Balbinot, DStR 2015, 198, 203; Moritz/Strohm, DB 2013, 603, 607; a.A. FG Hamburg, Urteil in EFG 2016, 1432 = SIS 16 17 98).

 

 

31

Hierfür spricht auch, dass es nach dem Wortlaut der Neuregelung ausreicht, dass der Gewinn „bei“ einem Termingeschäft erzielt wird. Die Neuregelung ist danach weiter gefasst als der Besteuerungstatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 1. Halbsatz EStG a.F. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gegenüber der Vorgängerregelung zu erweitern (BTDrucks 16/4841, S. 55). Ein der Berücksichtigung des Barausgleichs entgegenstehender Wille des Gesetzgebers lässt sich der Gesetzesbegründung dagegen nicht entnehmen.

 

 

32

Dem steht auch die Änderung der Rechtsprechung des BFH, dass nach der Einführung der Abgeltungsteuer bei dem Optionsinhaber die Anschaffung der Option und der Ausgang des Optionsgeschäfts (Eröffnungs- und Basisgeschäft) bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise grundsätzlich als Einheit betrachtet werden müssen (BFH-Urteile in BFHE 252, 423, BStBl II 2016, 456 = SIS 16 03 27; in BFHE 252, 430, BStBl II 2016, 459 = SIS 16 03 28, und in BFHE 252, 436, BStBl II 2016, 462 = SIS 16 03 29), nicht entgegen. Für die Besteuerung des Stillhalters ordnet das Gesetz eine „getrennte“ Besteuerung der Stillhalterprämie und der Glattstellungsgeschäfte in § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG an, ohne dort den Barausgleich zu regeln. Dieser fällt unter die Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG.

 

 

33

4. Der unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG fallende Verlust des Klägers aus der Option 2 in Höhe von 19.299 EUR kann gemäß § 20 Abs. 6 EStG mit den positiven Einkünften aus § 20 Abs. 1 EStG verrechnet werden. Das Werbungskostenabzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG greift nicht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 252, 423, BStBl II 2016, 456 = SIS 16 03 27; a.A. FG Hamburg, Urteil in EFG 2016, 1432 = SIS 16 17 98).

 

 

34

Auch die Regelung des § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG steht der Verlustverrechnung nicht entgegen. Die Vorschrift, nach der Verluste aus Kapitalvermögen, die der Kapitalertragsteuer unterliegen, nur verrechnet werden dürfen, wenn eine Bescheinigung der auszahlenden Stelle i.S. des § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG vorliegt, dient der Verhinderung eines doppelten Verlustabzugs (Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 190). Eine solche Gefahr ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die auszahlende Stelle ist aufgrund der von der Finanzverwaltung geäußerten Verwaltungsauffassung davon ausgegangen, dass der vom Stillhalter geleistete Barausgleich einkommensteuerrechtlich unbeachtlich ist (Rz 26 und 34 des BMF-Schreibens vom 22.12.2009 IV C 1-S 2252/08/10004, BStBl I 2010, 94 = SIS 09 37 93, zuletzt geändert durch BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953 = SIS 12 30 48). Es ist daher ausgeschlossen, dass der Verlust aus dem vom Kläger geleisteten Barausgleich doppelt berücksichtigt wurde. Es wäre reiner Formalismus, in diesem Fall für die Verlustverrechnung eine Bescheinigung i.S. des § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG zu verlangen.

 

 

35

5. Die Sache ist spruchreif.

 

 

36

Da das Urteil des FG insgesamt aufzuheben ist, ändert der Senat den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 2.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.2.2013 in der Weise, dass bei den Einkünften des Klägers aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 EStG in Höhe von insgesamt 203.355 EUR negative Kapitalerträge i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG in Höhe von 19.299 EUR zu berücksichtigen sind. Der gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. steuerlich zu berücksichtigende Verlust in Höhe von 165.791 EUR ist gemäß §§ 23 Abs. 3 Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1 EStG mit den Kapitalerträgen der Kläger i.S. des § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von jeweils 6 EUR zu verrechnen. Die Berechnung der Steuer wird dem FA übertragen (§ 100 Abs. 2 FGO).

 

 

37

6. Die Kosten des gesamten Verfahrens tragen die Kläger zu 90 % und das FA zu 10 % (§ 135 Abs. 2, § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Kostenverteilung ergibt sich nach dem Maße des Obsiegens bzw. Unterliegens, somit danach, in welchem Umfang der Klageantrag erfolgreich ist. Es ist auf den Unterschied zwischen der begehrten und der erreichten Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes abzustellen (vgl. BFH-Urteil vom 27.9.2012 III R 70/11, BFHE 239, 116, BStBl II 2013, 544 = SIS 12 30 59). Die Kläger begehrten die steuerliche Berücksichtigung eines Verlustes aus Kapitaleinkünften in Höhe von insgesamt 185.090 EUR. Dieser wirkt sich aufgrund der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 23 Abs. 3 EStG bei der Steuerfestsetzung des Streitjahres lediglich in Höhe von 19.311 EUR (19.299 EUR + 2 x 6 EUR) aus. Daraus ergibt sich eine Quote des Obsiegens der Kläger von 10 % gegenüber des Obsiegens des FA zu 90 % des gesamten Verfahrens.

 

Anmerkung RiFG Dr. Bleschick

1. Übergangsregelung für Termingeschäfte:

Nach § 52 a Abs. 11 Satz 6 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. weiterhin auf Termingeschäfte anzuwenden, bei denen der Erwerb des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nach dem 31.12.1998 und vor dem 1.1.2009 erfolgt ist (hier: Option 1).

 

2. Verluste bis einschließlich 2008 mit künftigen Gewinnen zu verrechnen:

Der Verlust des Stillhalters, der durch einen Barausgleich im Basisgeschäft entsteht, zählt nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. nicht mehr zur nicht steuerbaren Vermögensebene. Unter das dort genannte Termingeschäft fällt auch der Barausgleich, sodass dieser im Rahmen der Einkunftsart des § 22 Nr. 2 EStG (private Veräußerungsgeschäfte § 23 Abs. 1 EStG) steuerlich zu berücksichtigen war (hier: Option 2). Auslösendes Moment für die Besteuerung ist die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen Veräußerungsfrist. Hierunter fällt auch der vom Stillhalter gezahlte Barausgleich. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.

 

Das Gesetz erfasst mit dem Barausgleich nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht. Für sog. Altverluste aus Veräußerungsgeschäften, auf die § 23 EStG a.F. anzuwenden ist, hat der Gesetzgeber eine zusätzliche Verlustverrechnungsmöglichkeit geschaffen. Nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG kann ein Verlust aus einem Termingeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. auch mit Einkünften aus § 20 Abs. 2 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 verrechnet werden. Gemäß § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG sind verbleibende positive Einkünfte aus Kapitalvermögen nach der Verrechnung i.S. des § 43 a Abs. 3 EStG zunächst mit Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften nach Maßgabe des § 23 Abs. 3 Satz 9 und 10 EStG zu verrechnen. Zu beachten ist: Innerhalb des besonderen Verlustverrechnungskreises des § 23 EStG ist auch eine Verlustverrechnung zwischen Ehegatten zulässig (vgl. BMF-Schreiben vom 5.10.2000 IV C 3 - S 2256-263/00 = SIS 00 12 25, BStBl 2000 I S. 1383, Rz 41).

 

3. Verluste auch ab 2009 mit späteren Gewinnen zu verrechnen:

Gemäß § 52 a Abs. 10 Satz 3 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG, mit dem sich die Besprechungsentscheidung intensiv auseinandersetzt, erstmals auf Gewinne aus Termingeschäften anzuwenden, bei denen der Rechtserwerb nach dem 31.12.2008 erfolgt ist (im Streitfall: Option 2). § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG regelt neben § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG die Besteuerung der Wertzuwächse aus Termingeschäften. Zu den Termingeschäften gehören auch die Optionsgeschäfte. Auch ein negativer Differenzausgleich kann vom Stillhalter bei der Durchführung eines Termingeschäfts i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG „erlangt“ werden.

 

Gewinn bei einem Termingeschäft ist gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Der Gewinn kann danach auch nach neuem Recht negativ und mithin ein Verlust sein. Der vom Stillhalter gezahlte Barausgleich ist demzufolge auch nach der Neuregelung der Termingeschäfte durch das UntStRefG 2008 als Verlust bei einem Termingeschäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerlich zu berücksichtigen. Der unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG fallende Verlust des Klägers aus der Option 2 kann gemäß § 20 Abs. 6 EStG mit den positiven Einkünften aus § 20 Abs. 1 EStG verrechnet werden. Das Werbungskostenabzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG greift nicht (vgl. BFH-Urteil vom 12.1.2016 IX R 48/14 = SIS 16 03 27, BStBl 2016 II S. 456).

 

4. Abweichung von Verwaltungsauffassung:

Die Finanzverwaltung ging bislang davon aus, dass der Stillhalter zwar die für die Einräumung der Option erlangte (Stillhalter-)Prämie bis zum 31.12.2008 nach § 22 Nr. 3 EStG a.F. und ab dem 1.1.2009 nach § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG zu versteuern hat. Der vom Stillhalter bei einem negativen Ausgang des Optionsgeschäfts zu zahlende Barausgleich sollte jedoch auf der privaten Vermögensebene liegen und daher steuerlich unbeachtlich sein (BMF-Schreiben vom 9.10.2012 IV C 1 - S 2252/10/10013 = SIS 12 30 48, BStBl 2012 I S. 953, zuletzt geändert durch BMF-Schreiben vom 18.1.2016 IV C 1 - S 2252/08/10004 :017 = SIS 16 02 36, BStBl 2016 I S. 85, Rz 26 und 34). Der BFH hat dieser Verwaltungsauffassung mit der Besprechungsentscheidung eine Absage erteilt. Die Finanzverwaltung wird hier reagieren müssen.

 

5. Vergleich altes und neues Recht:

Aufgrund der Besprechungsentscheidung lässt sich nunmehr (rechtssicher) ein Vergleich zwischen alter und neuer Rechtslage bei Verlusten aus Termingeschäften ziehen: Zwar sind Verluste aus Termingeschäften sowohl nach altem als auch nach neuem Recht steuerrelevant. Indes ergeben sich hinsichtlich der Verlustverrechnungsmöglichkeiten Unterschiede: Während Altverluste des Stillhalters aus dem Barausgleich nach § 23 Abs. 3 Satz 9 und 10 EStG allein mit positiven Einkünften aus § 20 Abs. 2 EStG verrechnet werden können, können nach der Einführung der Abgeltungsteuer Verluste aus dem Barausgleich nach § 20 Abs. 6 EStG auch mit Einkünften aus § 20 Abs. 1 EStG, wozu gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG u.a. Stillhalterpämien fallen, verrechnet werden.