Konkurrentenklage, Auskunftsanspruch gegen FA: 1. Einen verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch hinsichtlich der Besteuerung eines Konkurrenten hat ein Steuerpflichtiger unbeschadet des Steuergeheimnisses dann, wenn er substantiiert und glaubhaft darlegt, durch eine aufgrund von Tatsachen zu vermutende oder zumindest nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszuschließende unzutreffende Besteuerung eines Konkurrenten konkret feststellbare, durch Tatsachen belegte Wettbewerbsnachteile zu erleiden und gegen die Steuerbehörde mit Aussicht auf Erfolg ein subjektives öffentliches Recht auf steuerlichen Drittschutz geltend machen zu können. - 2. Die Auskunft darf erteilt werden, wenn die Konkurrentenklage nicht offensichtlich unzulässig wäre; die Auskunftserteilung setzt nicht die Feststellung voraus, dass dem Auskunftsantragsteller die von ihm behaupteten Rechte, die er auf der Grundlage der ihm erteilten Auskunft verfolgen möchte, tatsächlich zustehen. - 3. Der in Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG enthaltene Grundsatz der steuerlichen Neutralität kann von einem Steuerpflichtigen im Wege der Konkurrentenklage geltend gemacht werden, wenn Einrichtungen des öffentlichen Rechts für die Tätigkeiten oder Leistungen, die sie im Rahmen der öffentlichen Gewalt ausüben oder erbringen, als Nichtsteuerpflichtige behandelt werden und dies zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt (Anschluss an das EuGH-Urteil vom 8.6.2006 Rs. C-430/04 = SIS 06 29 77). - 4. Es kommt ernstlich in Betracht, § 2 Abs. 3 UStG drittschützende Wirkung beizulegen. - Urt.; BFH 5.10.2006, VII R 24/03; SIS 06 48 80
I. Die Beteiligten streiten, ob der
Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) von dem Beklagten
und Revisionskläger (Finanzamt - FA - ) Auskunft darüber
verlangen kann, ob die beigeladene Gemeinde mit den Umsätzen
eines angeblich mit dem Kläger konkurrierenden Betriebes,
eines Krematoriums, zur Umsatzsteuer herangezogen worden ist. Der
Kläger beabsichtigt offenbar, ggf. eine Konkurrentenklage zu
erheben.
Die Beigeladene betreibt ebenso wie der
Kläger, ein eingetragener Verein, ein Krematorium. Der
Kläger behauptet, zahlreiche Bestattungsunternehmer aus dem
Bereich der Beigeladenen hätten früher bei ihm
Einäscherungen in Auftrag gegeben, seien jedoch später
zur Beigeladenen zurückgekehrt, weil diese ihn mit ihren
Einäscherungsgebühren unterboten habe. Trotz der zu
erwartenden, durch die Erneuerung der Einäscherungsanlagen
ausgelösten Gebührenerhöhungen der Beigeladenen habe
diese die Absicht, den Kläger auch künftig zu
unterbieten. Der Kläger macht dafür die
umsatzsteuerrechtliche Behandlung der Beigeladenen, für welche
das FA zuständig ist, verantwortlich.
Der Kläger hat deshalb
sinngemäß vom FA Auskunft darüber erbeten, wann und
unter welcher Steuernummer gegenüber der Beigeladenen der
letzte Umsatzsteuerbescheid ergangen sei, ob dieser Bescheid
bestandskräftig geworden sei und ob er die Umsätze des
Krematoriums erfasst habe; er hat dabei die Befürchtung
geäußert, die Beigeladene werde insoweit nicht zur
Umsatzsteuer herangezogen, weshalb sie ihre Leistungen
günstiger anbieten könne.
Das FA hat diesen Antrag abgelehnt. Auf die
dagegen erhobene Klage hat das Finanzgericht (FG) mit dem in EFG
2003, 910 = SIS 03 28 21 veröffentlichten Urteil das FA
verpflichtet, über das Auskunftsbegehren des Klägers
erneut zu entscheiden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die
Revision des FA, zu deren Begründung im Wesentlichen Folgendes
vorgetragen worden ist:
Die vom Kläger verlangte Auskunft
diene nicht der Durchführung eines Verfahrens in Steuersachen,
weil es für einen klagewilligen Konkurrenten nicht
erforderlich sei zu wissen, wann und unter welcher Steuernummer der
letzte Umsatzsteuerbescheid gegen den Mitbewerber ergangen ist und
ob er bestandskräftig geworden ist. Denn für das
zunächst durchzuführende Einspruchsverfahren sei die
Bezeichnung des angefochtenen Verwaltungsakts keine zwingende
Voraussetzung; § 65 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO)
verlange sie erst für die Klage, wobei sie sich dann aus der
Einspruchsentscheidung ergebe und das FA dem FG im Rahmen der
Sachverhaltsaufklärung bei einer solchen Klage Auskunft
über die steuerlichen Verhältnisse der Beigeladenen
erteilen würde, ebenso wie dem Konkurrentenkläger, soweit
er diese zur Bezifferung seines Klageantrags benötigt.
Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom
8.7.2004 VII R 24/03 (BFHE 206, 521, BStBl II 2004, 1034 = SIS 04 38 36) eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften (EuGH) eingeholt. Der EuGH hat auf
dieses Ersuchen für Recht erkannt, ein Einzelner, der mit
einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Wettbewerb steht
und der geltend macht, diese Einrichtung werde für die
Tätigkeiten, die sie im Rahmen der öffentlichen Gewalt
ausübt, nicht oder zu niedrig zur Mehrwertsteuer herangezogen,
könne sich im Rahmen eines Rechtsstreits gegen die nationale
Steuerverwaltung wie des Ausgangsrechtsstreits auf Art. 4 Abs. 5
Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom
17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames
Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerliche Bemessungsgrundlage
(RL 77/388/EWG), berufen (Urteil vom 8.6.2006 Rs. C-430/04,
Amtsblatt der Europäischen Union - ABlEU - 2006 Nr. C 178, 2,
HFR 2006, 830 = SIS 06 29 77).
II. Die zulässige Revision des FA ist
nicht begründet (§ 126 Abs. 2 FGO). Das Urteil des FG
verletzt Bundesrecht nicht (§ 118 Abs. 1 FGO).
1. Grundlage des vom Kläger, der die
Abweisung seiner auf Erteilung einer Auskunft gerichteten - als
allgemeine Leistungsklage zu beurteilenden (vgl.
Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, zuletzt Urteil vom 20.8.2003 8
C 13.02, nicht veröffentlicht) - Klage durch das FG
hingenommen hat, im Revisionsverfahren nur noch geltend gemachten
Anspruches auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein
Auskunftsbegehren ist, wie das FG richtig erkannt hat, nicht die
Abgabenordnung (AO 1977), die einen diesbezüglichen Anspruch
nicht regelt, sondern das Rechtsstaatsprinzip i.V.m. dem Grundrecht
der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) sowie
dem Prozessgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG. Dieses verpflichtet
das FA, einem Steuerpflichtigen - vorbehaltlich des
Steuergeheimnisses - eine Auskunft zu erteilen, wenn diese für
ihn unerlässlich ist, will er seine steuerlichen Rechte unter
zumutbaren Bedingungen effektiv wahrnehmen (vgl. BVerwG-Urteil vom
16.9.1980 I C 52.75, BVerwGE 61, 15). Dazu gehört die
Auskunftserteilung gegenüber einem Steuerpflichtigen, der
substantiiert und glaubhaft darlegt, durch eine aufgrund von
Tatsachen zu vermutende oder zumindest nicht mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit auszuschließende unzutreffende Besteuerung
(bzw. Nichtbesteuerung) eines Konkurrenten konkret feststellbare,
ebenfalls durch Tatsachen belegte Wettbewerbsnachteile zu erleiden
und gegen die betreffende Steuerbehörde mit Aussicht auf
Erfolg ein subjektives öffentliches Recht auf steuerlichen
Drittschutz geltend machen zu können. Unter diesen
Voraussetzungen hat der betreffende Steuerpflichtige einen
verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch (vgl. BVerwG-Urteil vom
2.7.2003 3 C 46.02, BVerwGE 118, 270). Er kann dann im Allgemeinen
nicht darauf verwiesen werden, er solle, obwohl er nicht sicher
weiß, ob überhaupt und ggf. wann seine Rechte
berührende Steuerverwaltungsakte gegen seinen Konkurrenten
überhaupt ergangen sind, gleichsam mehr oder weniger ins Blaue
hinein erst einmal Einspruch einlegen und dann abwarten, ob das FA
diesen als gegenstandslos verwerfen oder anderweit bescheiden
werde. So vorzugehen kann dem Steuerpflichtigen nicht nur wegen des
mit der Einlegung und Begründung eines Rechtsbehelfs für
ihn verbundenen Aufwandes nicht zugemutet werden; es verspricht vor
allem - anders als das FA offenbar annimmt - auch keinen
nennenswerten Gewinn für den schonenden Umgang mit den
Verwaltungsressourcen sowie im Hinblick auf das Steuergeheimnis des
Konkurrenten.
Nach den tatsächlichen Feststellungen des
FG ist davon auszugehen, dass das Vorbringen des Klägers
insofern den an ein erfolgreiches Auskunftsbegehren zu stellenden
Anforderungen genügt. Die Betriebe des Klägers und der
Beigeladenen befinden sich zwar in unterschiedlichen, mehr als 30
km voneinander entfernten Gemeinden, so dass eine Abwanderung der
Kunden vom Kläger zu der Beigeladenen wegen einer zudem nicht
sonderlich großen Ersparnis an Einäscherungskosten nicht
ohne weiteres naheliegend erscheint. Die Beurteilung der in diesem
Zusammenhang aufzuwerfenden Fragen liegt indes in erster Linie auf
tatsächlichem Gebiet und ist deshalb dem Tatrichter
vorbehalten. Dem Urteil des FG kann dazu trotz der nur knappen
Erörterung der insofern einschlägigen rechtlichen
Maßstäbe entnommen werden, dass dieses eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit der Beeinträchtigung der
Wettbewerbsfähigkeit des Klägers durch eine
Nichtbesteuerung der Beigeladenen für gegeben erachtet hat.
Revisionsrügen dagegen sind nicht erhoben worden. Die
tatsächliche Würdigung des FG ist auch nachvollziehbar
und insofern revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, und zwar
unbeschadet dessen, dass das FG im Wesentlichen die nicht
näher überprüften Behauptungen des Klägers
zugrunde gelegt hat (zu den in diesem Zusammenhang zu beachtenden
Grenzen tatrichterlicher Würdigung vgl. Urteil des erkennenden
Senats vom 17.5.2005 VII R 76/04, BFHE 210, 70 = SIS 05 33 32).
2. Benötigt ein Steuerpflichtiger eine
Auskunft über die steuerlichen Verhältnisse eines
Dritten, um wegen dessen seiner Meinung nach unzutreffender
Besteuerung eine Konkurrentenklage vorzubereiten, so steht der
Auskunftserteilung das Steuergeheimnis nicht entgegen, wie das FG
ebenfalls richtig erkannt hat. Denn die Auskunftserteilung dient in
diesem Falle der Durchführung eines Verfahrens in Steuersachen
(§ 30 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AO 1977). Die
Auskunft darf erteilt werden, wenn die Konkurrentenklage und ein
diese vorbereitender Einspruch des Betreffenden nicht
offensichtlich unzulässig wären. Die Auskunftserteilung
setzt nicht voraus, dass dem Auskunftsantragsteller die von ihm
behaupteten Rechte, die er auf der Grundlage der ihm erteilten
Auskunft verfolgen möchte, tatsächlich zustehen. Darum
soll gerade erst in einem anderen Verfahren, ggf. vor dem insoweit
zuständigen Richter, gestritten werden. Vorgenannte Vorschrift
verlangt mit anderen Worten nicht etwa, dass feststeht, dass die
Auskunft den Auskunftsantragsteller ggf. in die Lage versetzt, ein
erfolgreiches Verfahren in Steuersachen anzustrengen; sie verlangt
lediglich, dass die Auskunft der Durchführung eines solchen
Verfahrens „dient“, also geeignet ist, dort im
Rahmen einer rechtlichen Argumentation mit einer gewissen Aussicht
auf Erfolg sinnvoll verwendet zu werden. Das ist allerdings dann
nicht der Fall, wenn umgekehrt feststeht, dass die behaupteten
Rechte dem Antragsteller unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt
zustehen können, das angestrebte Konkurrentenschutzverfahren
also von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg ist. Das hat die
Behörde bzw. das Gericht im Verfahren der Auskunftserteilung
zu prüfen. Hingegen ist es Sache der für die Entscheidung
des betreffenden steuerlichen Verfahrens, dem die Auskunft
„dienen“ soll, zuständigen Behörden
und Gerichte zu entscheiden, ob das geltend gemachte Recht in einer
die Zulässigkeit eines solchen Konkurrentenverfahrens
eröffnenden Weise bestehen kann und ob es tatsächlich
verletzt ist.
Der erkennende Senat kann seine Entscheidung
folglich nicht davon abhängig machen, ob der letzte gegen die
Beigeladene ergangene Umsatzsteuerbescheid des FA, über den
Auskunft begehrt wird, den Kläger in seinen Rechten verletzt
(weil in ihm die Umsätze der Beigeladenen in dem Krematorium
zu Unrecht nicht erfasst worden sind). Der Kläger hat Anspruch
auf die von ihm begehrte Auskunft vielmehr schon dann, wenn die
Erhebung einer erfolgversprechenden Klage gegen diesen Bescheid in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht deshalb von
vornherein ausgeschlossen erscheint, weil klar und eindeutig ist,
dass Rechte des Klägers durch die steuerliche Behandlung der
Umsätze des Krematoriums der Beigeladenen nicht verletzt
sind.
Dabei ist von der Sachlage auszugehen, die bei
Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem FG bestanden hat
und welche dieses folglich seinem Urteil zugrunde zu legen hatte.
Der erkennende Senat kann in diesem Revisionsverfahren nicht die
nachträglichen Änderungen des Sachverhalts
berücksichtigen, die sich daraus ergeben haben könnten,
dass sich die umsatzsteuerliche Behandlung von kommunalen
Krematorien namentlich in den Ländern, in denen diese - wie in
dem Land, in dem die Beteiligten ihre Betriebe unterhalten -
aufgrund des einschlägigen Bestattungsrechts mit privaten
Einrichtungen in Wettbewerb treten können, möglicherweise
inzwischen zugunsten des Rechtsstandpunktes des Klägers
gewandelt hat und dass die kommunalen Krematorien jetzt offenbar
allgemein als Gewerbebetriebe angesehen und steuerlich entsprechend
behandelt werden (vgl. Verfügung der Oberfinanzdirektion
Magdeburg vom 18.11.2004 S 2706 - 107 - St 216) und dass folglich
mit der Einleitung eines Konkurrentenschutzverfahrens seitens des
Klägers möglicherweise nicht mehr zu rechnen ist und die
strittige Auskunft einem solchen Verfahren nicht mehr
„dienen“ könnte. Es muss vielmehr dem FA
überlassen bleiben, solche Tatsachen ggf. gemäß
§ 151 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 767 der
Zivilprozessordnung in einem gesonderten Verfahren geltend zu
machen, sofern nicht der Kläger aus vorgenannten Tatsachen von
sich aus die unter den eben bezeichneten Umständen gebotenen
Konsequenzen ziehen sollte, weil größere
Wettbewerbsverzerrungen, mag es sie bei Einleitung dieses
Streitverfahrens durch den Kläger gegeben haben oder nicht,
dem Kläger in Zukunft nicht mehr drohen. In der Vergangenheit
infolge Nichtbesteuerung der Beigeladenen möglicherweise
eingetretene Wettbewerbsverzerrungen können nämlich im
Wege einer steuerlichen Konkurrentenklage im Allgemeinen ohnehin
nicht rückgängig gemacht werden; der Kläger strebt
dies offenkundig auch nicht an; sein Vorhaben, ggf. den letzten
gegen die Beigeladene ergangenen noch angreifbaren
Umsatzsteuerbescheid anzufechten, ist vielmehr erkennbar darauf
gerichtet, künftige Wettbewerbsnachteile abzuwehren.
3. Die Verletzung von Rechten des Klägers
in einer seine Klagebefugnis begründenden Weise durch die
Nichtbesteuerung der genannten Umsätze der Beigeladenen
erscheint zumindest möglich, so dass die Voraussetzungen
für die Auskunftserteilung insoweit gegeben sind. Das ergibt
sich aus Folgendem:
a) Nach vorgenanntem Urteil des EuGH soll Art.
4 Abs. 5 Unterabs. 2 RL 77/388/EWG den Grundsatz der steuerlichen
Neutralität gewährleisten; er verbietet insbesondere,
dass gleichartige und deshalb miteinander im Wettbewerb stehende
Dienstleistungen hinsichtlich der Umsatzsteuer unterschiedlich
behandelt werden. Er betrifft den Fall, dass die Einrichtungen des
öffentlichen Rechts als Rechtssubjekte des öffentlichen
Rechts, d.h. im Rahmen der eigens für sie geltenden
rechtlichen Regelungen, Tätigkeiten ausüben oder
Leistungen erbringen, die - im Wettbewerb mit ihnen - auch von
Privaten nach einer privatrechtlichen Regelung oder auf der
Grundlage einer behördlichen Genehmigung ausgeübt oder
erbracht werden können. Er sieht eine Ausnahme von der Regel
vor, dass die Einrichtungen des öffentlichen Rechts für
die Tätigkeiten oder Leistungen, die sie im Rahmen der
öffentlichen Gewalt ausüben oder erbringen, als
Nichtsteuerpflichtige behandelt werden dürfen, wobei der
vorgenannte Grundsatz der steuerlichen Neutralität eine solche
Behandlung allerdings nur dann verbietet, wenn sie zu
größeren Wettbewerbsverzerrungen führen
würde.
Der EuGH hat die Bedeutung dieser
letztgenannten Voraussetzung, dass die Nichtbesteuerung der
wirtschaftlichen Betätigung der Beigeladenen durch den Betrieb
eines Krematoriums zu solchen Wettbewerbsverzerrungen führen
würde, ausdrücklich hervorgehoben und daran erinnert,
dass es Sache des nationalen Gerichts sei, die hierfür
maßgeblichen wirtschaftlichen Umstände zu
beurteilen.
Das FG hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus,
der allein auf § 2 Abs. 3 des Umsatzsteuergesetzes (UStG)
abstellt - bisher nicht eigens geprüft, ob
„größere Wettbewerbsverzerrungen“ im
Sinne dieses Urteils des EuGH von einer Nichtbesteuerung des
Krematoriums der Beigeladenen ausgehen können. Das verlangt
mehr als dass für den Kläger irgendwelche
wettbewerbsrelevanten, seine Marktteilnahme jedoch nicht wesentlich
behindernden oder gar vereitelnden Nachteile von der steuerlichen
Behandlung des Krematoriums der Beigeladenen ausgehen, und es
versteht sich deshalb nach Lage der Dinge nicht von selbst, dass im
Streitfall Wettbewerbsverzerrungen dieser Art bei Erlass des
Steuerbescheides, über den der Kläger Auskunft begehrt,
eingetreten oder zu besorgen waren (vgl. Urteil des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 27.2.2003 V R 78/01, BFHE 201, 554,
BStBl II 2004, 431 = SIS 03 26 68). Es ist auch nicht geprüft
und festgestellt worden, ob es sich bei dem Betrieb des
Krematoriums der Beigeladenen überhaupt um eine
Betätigung im Rahmen eigens für Rechtssubjekte des
öffentlichen Rechts geltender rechtlicher Regelungen
handelt.
Sofern dies allerdings der Fall ist und ferner
die Besorgnis größerer Wettbewerbsverzerrungen zu
bejahen bzw. zumindest ernstlich in Betracht zu ziehen sein sollte,
wäre von der Zulässigkeit einer etwaigen
Konkurrentenklage des Klägers und der Begründetheit
seines Anspruches auf (zumindest) ermessenfehlerfreie Entscheidung
über sein Auskunftsbegehren auszugehen. Denn die
Vorabentscheidung des EuGH, die sich freilich nicht
ausdrücklich zu der von dem erkennenden Senat aufgeworfenen
Frage der prozessualen Wirkungen vorgenannter Vorschrift der RL
77/388/EWG verhält, ist dahin zu verstehen, dass sie
ungeachtet der prozessualen Bestimmungen und Grundsätze des
betroffenen Mitgliedstaates die Möglichkeit einer klageweisen
Durchsetzung der durch die RL 77/388/EWG einem Konkurrenten
gewährleisteten materiellen Rechte für kraft
Gemeinschaftsrechts geboten ansieht.
b) Es kann indes letztlich offenbleiben, was
unter größeren Wettbewerbsverzerrungen i.S. der RL
77/388/EWG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH im
Einzelnen zu verstehen ist, ob solche Wettbewerbsverzerrungen im
Streitfall gegeben oder zu erwarten waren und ob der Betrieb der
Beigeladenen auf eigens für Rechtssubjekte des
öffentlichen Rechts geltenden rechtlichen Regelungen beruht.
Denn das Urteil des FG erwiese sich als richtig und die Revision
wäre daher gemäß § 126 Abs. 2 FGO auch dann
zurückzuweisen, wenn sich dies nicht sollte feststellen
lassen. Denn dann hinge die Entscheidung von der vom FG zu Recht
bejahten Frage ab, ob ernstlich in Betracht kommt, dass § 2
Abs. 3 UStG dem Kläger die Möglichkeit einer
Konkurrentenklage eröffnet, also - nach Maßgabe des
deutschen Prozessrechts - drittschützende Wirkung hat.
Wird ein Steuerpflichtiger rechtswidrig nicht
oder zu niedrig besteuert, werden dadurch in der Regel Rechte eines
an dem betreffenden Steuerschuldverhältnis nicht beteiligten
Dritten nicht verletzt. Anders ist es nach der bisherigen
Rechtsprechung des BFH nur, wenn die Nichtbesteuerung oder zu
niedrige Besteuerung gegen eine Norm verstößt, die nicht
ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere
im öffentlichen Interesse an der gesetzmäßigen
Steuererhebung und Sicherung des Steueraufkommens erlassen wurde,
sondern - zumindest auch - dem Schutz der Interessen einzelner an
dem betreffenden Steuerschuldverhältnis nicht beteiligter
Dritter zu dienen bestimmt ist (vgl. statt aller BFH-Urteil vom
15.10.1997 I R 10/92, BFHE 184, 212, BStBl II 1998, 63 = SIS 98 04 63). Es genügt also nicht die Verletzung von Normen, bei denen
der Dritte nur infolge einer Reflexwirkung der Normanwendung
begünstigt wird.
§ 2 Abs. 3 UStG erklärt die
Tätigkeit von juristischen Personen des öffentlichen
Rechts im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art zu einer
gewerblichen (so dass die juristische Person insoweit nach § 2
Abs. 1 UStG Unternehmer ist und folglich gemäß § 1
Abs. 1 Nr. 1 UStG mit ihren Umsätzen der Umsatzsteuer
unterliegt). Obgleich diesem Wortlaut des § 2 Abs. 3 UStG
nicht zu entnehmen ist, dass die Vorschrift nach Maßgabe der
eben erläuterten Rechtsgrundsätze eine
wettbewerbsrechtliche Tendenz verfolgt und die wirtschaftliche
Entfaltungsmöglichkeit Dritter schützen will, wird von
namhaften Stimmen im Schrifttum eine solche Drittschutzwirkung der
Vorschrift bejaht (Seer, Verständigungen im Steuerverfahren,
1996, S. 264; Tipke in Tipke/ Kruse, Abgabenordnung,
Finanzgerichtsordnung, § 40 FGO Tz. 64;
Haarmann/Schmieszek/Pfützenreuter, Rechtsschutz in Steuer- und
Abgabensachen, F. 62205 Rn. 48). Angesichts dessen, aber auch
angesichts der in Rechnung zu stellenden Möglichkeit einer am
dargelegten gemeinschaftsrechtlichen Schutz des Konkurrenten von
sog. Hoheitsbetrieben orientierten Auslegung der Vorschrift kommt
ernstlich in Betracht, dass auch § 2 Abs. 3 UStG dem
Kläger ein subjektives öffentliches, mithin ggf.
klagefähiges Recht auf richtige Anwendung dieser Vorschrift
gegenüber der Beigeladenen gibt. Dabei kann hier dahinstehen,
dass das zugunsten der Zulassung einer Drittschutzklage insofern
angeführte Argument, die Vorschrift bedürfe einer
verfassungskonformen Auslegung (so Stadie in
Rau/Dürrwärter, Umsatzsteuergesetz, § 2 Anm. 893)
bzw. die verfassungsrechtlich gewährleistete
Wettbewerbsfreiheit und -gleichheit erfordere dies (so offenbar
Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 18. Aufl., § 22 Rz. 126),
eine nähere Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen
schuldig bleibt, unter denen die Grundrechte über das einfache
Recht hinausgehend klagefähige Rechte Drittbetroffener
begründen. Denn die Grundrechte beinhalten keinen allgemeinen,
allumfassenden Anspruch darauf, dass die öffentliche
Verwaltung durch richtige Anwendung der Gesetze die (z.B.
Wettbewerbs-)Interessen des Grundrechtsträgers wahrt (vgl.
u.a. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14.
Aufl., § 42 Rz. 144 f.).
Voraussetzung der Zulässigkeit einer auf
§ 2 Abs. 3 UStG gestützten Konkurrentenklage wäre
allerdings ebenfalls, dass der Kläger zu der Beigeladenen
tatsächlich in einem Wettbewerbsverhältnis steht und der
Beigeladenen durch die (angebliche) Nichtbesteuerung ihrer
Umsätze gegenüber dem Kläger fühlbare
Wettbewerbsvorteile verschafft werden, die erwarten lassen, dass
sie sich auf die vom Kläger erzielbaren Umsätze konkret
auswirken werden. Das FG hat das, wie erwähnt, in seinem
Urteil sinngemäß bejaht. Ob seine diesbezügliche
Würdigung angesichts der seinem Urteil zugrunde liegenden
Feststellungen und des Vorbringens der Beteiligten
revisionsrechtlich als bindend (§ 118 Abs. 2 FGO) hingenommen
werden könnte, wenn der erkennende Senat über
Zulässigkeit und Begründetheit einer Konkurrentenklage zu
entscheiden hätte, mag dahinstehen. Denn der Senat hat in
diesem Revisionsverfahren nur die ernstliche Möglichkeit einer
Herleitung der Klagebefugnis aus § 2 Abs. 3 UStG zu
beurteilen, für welche die vom FG vorgenommene
tatsächliche Würdigung und das ihm zugrunde liegende
Vorbringen des Klägers als ausreichend zu erachten sind.