Die Revision des Beklagten gegen das Urteil
des Finanzgerichts Köln vom 16.06.2021 - 9 K 1260/19 =
SIS 21 13 83 wird als
unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Beklagte zu tragen.
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I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) bündelte sämtliche Aufgaben ... in den
Bereichen Strom-, ... und Wassernetze in der Stadt A, in der
Städteregion von A sowie in Teilen der Kreise B und C. An die
von ihr betriebenen Stromnetze waren von Anlagenbetreibern
betriebene Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen)
angeschlossen. Hierbei handelte es sich nicht nur um solche
Anlagen, die den Strom in das Netz der Klägerin einspeisten,
sondern auch um solche, deren Betreiber den produzierten Strom
nicht einspeisten, sondern (nahezu) ausschließlich selbst,
d.h. dezentral, verbrauchten. Gemäß § 4 des
Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau
der Kraft-Wärme-Kopplung (KWKG) i.d.F. vom 25.10.2008 (BGBl I
2008, 2101) - KWKG 2009 - war die Klägerin gegenüber
jedem KWK-Anlagenbetreiber verpflichtet, den Strom, der von den an
ihr Verteilernetz angeschlossenen Anlagen produziert wurde,
abzunehmen und nach den jeweiligen Verrechnungssätzen zu
vergüten. Für den aufgenommenen Strom waren der Preis,
der zwischen den Beteiligten vereinbart wurde, sowie ein Zuschlag
zu entrichten. Dieser Zuschlag war nach § 4 Abs. 3a KWKG 2009
auch für den Strom zu bezahlen, der aufgrund des dezentralen
Verbrauchs tatsächlich nicht in ein Netz für den
allgemeinen Gebrauch eingespeist wurde.
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Im Rahmen der bei der
Rechtsvorgängerin der Klägerin, der R-GmbH, für die
Jahre 2009 bis 2012 vom Finanzamt für Groß- und
Konzernbetriebsprüfung A durchgeführten
Außenprüfung wurde festgestellt, dass die R-GmbH
gegenüber KWK-Anlagenbetreibern, die den produzierten Strom zu
einem großen Teil bzw. nahezu ausschließlich selbst
nutzten, neben Gutschriften über den KWK-Zuschlag keine
Abrechnungen erstellt hatte. Nach Abschn. 2.5 des
Umsatzsteuer-Anwendungserlasses (UStAE) sei dies erforderlich
gewesen, da hiernach fingiert werde, dass der gesamte von der
KWK-Anlage erzeugte Strom zunächst in das öffentliche
Stromnetz eingespeist und dann der vom Anlagenbetreiber selbst
verbrauchte Strom durch den Stromnetzbetreiber wieder zurück
geliefert werde.
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Zu den betroffenen Anlagenbetreibern
gehörte seit dem Kalenderjahr 2010 (Streitjahr) u.a. der
Wasserverband V. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts
nutzte dieser die KWK-Anlage, die an sein eigenes Stromnetz (sog.
Kundenanlage) angeschlossen war, im Rahmen seiner hoheitlichen
Tätigkeit und war nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Auf ihn
entfiel als Bemessungsgrundlage im Streitjahr ein Betrag in
Höhe von … EUR, was zu einer Umsatzsteuer in Höhe
von … EUR führte.
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Während der Außenprüfung
fakturierte die Klägerin im Dezember 2014 die Rechnungen und
Gutschriften „nachträglich“
gegenüber V (Rechnungen über Rücklieferungen an
Anlagenbetreiber V vom 22.12. sowie 29.12.2014 und Gutschriften
über Lieferung an Netzbetreiber vom 23.12. sowie
29.12.2014).
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Im Ergebnis ermittelte die
Außenprüfung in den Jahren 2009 bis 2012
(Netto-)Umsätze, für die bislang - nach Auffassung der
Außenprüfung zu Unrecht - sowohl eine Abrechnung im
Hinblick auf dezentral verbrauchten Strom als auch die
Abführung der darauf entfallenden Umsatzsteuer unterblieben
sei. Das für die Rechtsvorgängerin der Klägerin
zuständige Finanzamt X folgte der Auffassung der
Außenprüfung und erließ unter dem 18.01.2017
entsprechende Umsatzsteuer-Änderungsbescheide für die
Jahre 2009 bis 2012. Dagegen wurde Einspruch eingelegt. Mit
Einspruchsentscheidung vom 16.04.2019 wies der inzwischen
zuständig gewordene Beklagte und Revisionskläger
(Finanzamt - FA - ) den Einspruch gegen den Umsatzsteuerbescheid
2010 als unbegründet zurück.
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Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit
dem in EFG 2021, 1943 = SIS 21 13 83 veröffentlichten Urteil statt. Das FA sei zu Unrecht
hinsichtlich des dezentral von V verbrauchten Stroms von einer
Lieferung oder sonstigen Leistung der Klägerin gegenüber
V ausgegangen. Es fehle bereits an der Lieferung von Strom an die
Klägerin, so dass auch die Voraussetzungen einer
Rücklieferung der Klägerin an V nicht gegeben seien.
Neben einer physikalischen Einspeisung komme auch eine
Lieferfiktion im Sinne einer Vertragseinspeisung nicht in
Betracht.
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Mit der Revision rügt das FA die
Verletzung materiellen Rechts. Das FG lege § 3 Abs. 1 des
Umsatzsteuergesetzes (UStG) zu eng aus, indem es sich vornehmlich
auf die wörtliche Auslegung des Begriffs der Verschaffung der
Verfügungsmacht konzentriere. Zwar werde der vom
Anlagenbetreiber produzierte Strom dem Netzbetreiber nicht zur
Verfügung gestellt; aber der Anlagenbetreiber messe den
anlagenproduzierten Strom standardmäßig und stelle diese
Zahlen dem Netzbetreiber monatlich zur Verfügung. Dieser sei
aufgrund der gemeldeten Zahlen zur Entrichtung des Zuschlags nach
§ 4 Abs. 3a KWKG 2009 verpflichtet. Fraglich sei daher, ob
auch diese Konstellation zu einer - ggf. fiktiven - Lieferung i.S.
des § 3 UStG führe. Der Rechtsgedanke des § 8 Abs. 2
des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien i.d.F. vom
25.10.2008 (BGBl I 2008, 2074) - EEG 2009 - zur
kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe könne auch auf den
Direktverbrauch übertragen werden. Der Einwand der
Klägerin sei irrelevant, dass die
kaufmännisch-bilanzielle Weitergabe vertraglich ausgeschlossen
worden sei. Auch sei unerheblich, ob der Anlagenbetreiber zum
Vorsteuerabzug berechtigt sei oder nicht.
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Das FA beantragt, unter Aufhebung der
Vorentscheidung die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt, die Revision
als unbegründet zurückzuweisen.
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II. Die Revision des FA ist unbegründet
und daher gemäß § 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Das FG hat
zutreffend den dezentral von V verbrauchten Strom nicht als
Gegenstand einer Lieferung oder sonstigen Leistung der
Klägerin gegenüber V angesehen.
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1. Die steuerbare Lieferung erfordert, dass
der Unternehmer die Verfügungsmacht an einem Gegenstand gegen
Entgelt verschafft.
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a) Der Umsatzsteuer unterliegen
gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG Lieferungen und
sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im
Rahmen seines Unternehmens ausführt. Unionsrechtlich beruht
diese Vorschrift auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlinie
2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame
Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL), wonach Lieferungen von
Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger
als solcher im Gebiet eines Mitgliedstaats tätigt oder
erbringt, der Mehrwertsteuer unterliegen.
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Dabei entfällt die Steuerbarkeit
gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG nicht, wenn der
Umsatz aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung
ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als
ausgeführt gilt. Unionsrechtliche Grundlage hierfür ist
Art. 14 Abs. 2 Buchst. a MwStSystRL. Danach gilt als Lieferung von
Gegenständen auch die Übertragung des Eigentums an einem
Gegenstand gegen Zahlung einer Entschädigung aufgrund einer
behördlichen Anordnung oder kraft Gesetzes.
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b) Lieferungen sind nach § 3 Abs. 1 UStG
Leistungen, durch die ein Unternehmer oder in seinem Auftrag ein
Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten
befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu
verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht). Grundlage
für § 3 Abs. 1 UStG ist Art. 14 Abs. 1 MwStSystRL. Als
Lieferung von Gegenständen gilt danach die Übertragung
der Befähigung, wie ein Eigentümer über einen
körperlichen Gegenstand zu verfügen.
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Nach ständiger Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) bezieht sich der
Begriff „Lieferung von
Gegenständen“ nicht auf die
Eigentumsübertragung in den durch das anwendbare nationale
Recht vorgesehenen Formen, sondern erfasst jede Übertragung
eines körperlichen Gegenstands durch eine Partei, die die
andere Partei ermächtigt, über diesen Gegenstand faktisch
so zu verfügen, als wäre sie sein Eigentümer. Die
Übertragung der Befugnis, über einen körperlichen
Gegenstand wie ein Eigentümer zu verfügen, verlangt
weder, dass die Partei, der dieser Gegenstand übertragen wird,
physisch über ihn verfügt, noch, dass der Gegenstand
physisch zu ihr befördert und/oder physisch von ihr empfangen
wird (EuGH-Urteil Enteco
Baltic vom 20.06.2018 - C-108/17, EU:C:2018:473 = SIS 18 10 09, Rz 86 f.). Im Übrigen
beinhaltet die Übertragung der Befähigung, wie ein
Eigentümer über einen körperlichen Gegenstand zu
verfügen, dass die Partei, auf die diese Befähigung
übertragen wird, die Möglichkeit hat, Entscheidungen zu
treffen, die sich auf die rechtliche Situation des betreffenden
Gegenstands auswirken, etwa die Entscheidung, den Gegenstand zu
verkaufen (EuGH-Urteil Herst vom 23.04.2020 - C-401/18,
EU:C:2020:295 = SIS 20 04 74, Rz
40).
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Der Bundesfinanzhof (BFH) umschreibt den
Begriff der Lieferung in ständiger Rechtsprechung als
Übertragung von Substanz, Wert und Ertrag, ohne dass sich
hieraus eine Abweichung von der EuGH-Rechtsprechung ergibt (vgl.
z.B. BFH-Urteil vom 11.03.2020 - XI R 18/18, BFHE 268, 364 = SIS 20 11 05, Rz 32).
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2. Der sog. Direktverbrauch bei
zuschlagsberechtigten KWK-Anlagen führt nicht zu einer
Lieferung an den Betreiber des Stromnetzes (Netzbetreiber).
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a) Zwar kann auch elektrischer Strom
Gegenstand einer Lieferung sein (Art. 15 Abs. 1 MwStSystRL;
BFH-Urteile vom 21.12.1988 - V R 24/87, BFHE 156, 273, BStBl II
1989, 430 = SIS 89 08 26; vom 31.05.2017 - XI R 2/14, BFHE 258,
191, BStBl II 2017, 1024 = SIS 17 14 27, Rz 32). Im Streitfall
wurde aber der Klägerin nicht die Verfügungsmacht an dem
von V erzeugten Strom übertragen. Denn es wurde kein Strom in
das Netz der R-GmbH eingespeist und von ihr wieder
zurückübertragen, so dass weder Substanz, Wert oder
Ertrag von V auf die R-GmbH und dann von ihr wieder zurück an
V übergegangen sind. Dies ist zwischen den Beteiligten
unstreitig.
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b) Entgegen der Ansicht des FA kann eine
Stromlieferung von der Klägerin an V auch nicht fingiert
werden.
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aa) Gesetzliche Lieferfiktionen des nationalen
Rechts und des Unionsrechts wie sie in § 3 Abs. 3 UStG und
Art. 14 Abs. 2 Buchst. c MwStSystRL vorgesehen sind, greifen im
Streitfall nicht ein. Insbesondere liefert der Netzbetreiber den
Strom nicht für Rechnung des Anlagenbetreibers an den
Anlagenbetreiber. Dies steht zwischen den Beteiligten nicht im
Streit. Dementsprechend ist auch die Rechtsprechung zum
Dreifachumsatz (BFH-Urteile vom 06.10.2005 - V R 20/04, BFHE 212,
146, BStBl II 2006, 931 = SIS 06 01 77; vom 30.03.2006 - V R 9/03,
BFHE 213, 144, BStBl II 2006, 933 = SIS 06 23 06; vom 23.07.2009 -
V R 27/07, BFHE 226, 421, BStBl II 2010, 859 = SIS 09 30 57)
für den Streitfall ohne Bedeutung.
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bb) Eine Hin- und Rücklieferung ergibt
sich auch nicht aus § 4 Abs. 3a KWKG 2009. Es handelt sich
hierbei insbesondere nicht um eine Regelung i.S. von § 1 Abs.
1 Nr. 1 Satz 2 UStG (vgl. auch Art. 14 Abs. 2 Buchst. a
MwStSystRL), wonach ein Umsatz nach gesetzlicher Vorschrift als
ausgeführt gilt.
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(1) Nach § 4 Abs. 3a Satz 1 KWKG 2009 war
ein Zuschlag auch für KWK-Strom zu entrichten, der nicht in
ein Netz für die allgemeine Versorgung eingespeist wurde. Die
Verpflichtung zur Zahlung des Zuschlags traf den Betreiber eines
Netzes für die allgemeine Versorgung, mit dessen Netz die in
§ 4 Abs. 3a Satz 1 KWKG 2009 genannte KWK-Anlage unmittelbar
oder mittelbar verbunden war (§ 4 Abs. 3a Satz 2 KWKG 2009).
Der Anlagenbetreiber erhielt somit für den nicht eingespeisten
Strom lediglich eine finanzielle Förderung, die der
Stromnetzbetreiber zu zahlen hatte, der wiederum die Kosten des
Zuschlags letztlich auf die Letztverbraucher umlegte (vgl. § 9
Abs. 7 KWKG 2009).
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(2) Bereits der auf die Begründung einer
Zahlungspflicht für eine Nichteinspeisung beschränkte
Wortlaut der Regelung spricht gleichermaßen gegen die Annahme
einer Lieferung an den Netzbetreiber wie auch gegen eine
Rücklieferung durch diesen an den Anlagenbetreiber. Aus einer
bloßen Vergütungsregelung folgt nicht, dass der Zahlende
Empfänger einer Leistung ist (vgl. BFH-Beschluss vom
11.10.2022 - XI R 12/20, BFH/NV 2023, 274 = SIS 23 00 81, Rz
25).
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(3) Bestätigt wird dies durch die
Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 3a KWKG 2009. Die Regelung
bezweckte, dass die Betreiber von KWK-Anlagen auch insoweit
Zuschläge erhalten, als der von ihnen erzeugte KWK-Strom im
Rahmen der im Gesetz über die Elektrizitäts- und
Gasversorgung (EnWG) geregelten Eigenversorgung in ein anderes Netz
als dem für die allgemeine Versorgung eingespeist und an ein
Unternehmen des produzierenden Gewerbes geliefert wurde. Der
Netzbetreiber sollte vor dem Hintergrund der Versorgungssicherheit
sowie des Ressourcen- und Klimaschutzes als gewichtigen
Gemeinwohlzielen lediglich den Zuschlag für den
KWK-Eigenversorgungsstrom zahlen (BT-Drucks. 16/8305, S. 16
f.).
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(4) Die Annahme einer Hin- und
Rücklieferung des dezentral verbrauchten Stroms widerspricht
auch anderen Regelungen des KWKG 2009. Während § 4 Abs.
3a KWKG 2009 den Netzbetreiber nur verpflichtete, den Zuschlag an
den Anlagenbetreiber zu entrichten, hatte der Netzbetreiber im Fall
des § 4 Abs. 3 Satz 1 KWKG 2009 für den
„aufgenommenen“ Strom sowohl
einen Preis, den der Betreiber der KWK-Anlage und der Netzbetreiber
vereinbarten, als auch einen Zuschlag zu entrichten. Der
Netzbetreiber konnte im Übrigen nach § 4 Abs. 2 KWKG 2009
auch nur den „aufgenommenen“
KWK-Strom verkaufen oder zur Deckung des eigenen Strombedarfs
verwenden. Diese Regelung bestand seit Inkrafttreten des KWKG 2002
i.d.F. vom 19.03.2002 (BGBl I 2002, 1092) - KWKG 2002 - und betraf
seinerzeit nur den Strom, den die Betreiber von KWK-Anlagen in die
Netze der Strombetreiber einspeisten (§ 3 Abs. 10 KWKG 2002).
Soweit § 3 Abs. 10 KWKG 2009 den Begriff des Betreibers von
KWK-Anlagen auf diejenigen erweiterte, die den Strom für die
Eigenversorgung bereitstellen, erfolgte dies lediglich, um auch
solche KWK-Anlagen zu fördern, damit der Anteil von Strom aus
KWK an der jährlichen Gesamtstromerzeugung bis 2020 auf 25 %
verdoppelt werde (BT-Drucks. 16/9469, S. 14). Eine Änderung
dahingehend, dass der
„aufgenommene“ KWK-Strom nunmehr
auch den nicht in ein Netz für die allgemeine Versorgung
eingespeisten Strom umfassen sollte, war damit nicht verbunden. Der
Wert des KWK-Eigenversorgungsstroms verblieb bei dem
Anlagenbetreiber.
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(5) Schließlich spricht der Zweck des
§ 4 Abs. 3a KWKG 2009 gegen eine Lieferung des vom
Anlagenbetreiber dezentral verbrauchten Stroms an den Netzbetreiber
und wieder zurück. Die Einführung von § 4 Abs. 3a
KWKG erfolgte allein aus energiepolitischen Zwecken zur
Förderung der Betreiber von KWK-Anlagen, die Strom zur
Eigenversorgung erzeugten. Mit der Einführung des Absatzes 3a
sollten auch die Betreiber von KWK-Anlagen Zuschläge nach dem
Gesetz erhalten, soweit der von ihnen erzeugte KWK-Strom nicht in
das Netz für die allgemeine Versorgung, sondern im Rahmen der
im EnWG geregelten Eigenversorgung in ein anderes Netz eingespeist
und an ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes geliefert wird
(BT-Drucks. 16/8305, S. 16). Dieser energiepolitische Zweck
beeinflusste nicht die Frage, ob dem Stromnetzbetreiber der
dezentral verbrauchte Strom vom Anlagenbetreiber i.S. des § 3
Abs. 1 UStG geliefert wird. Hierüber ist vielmehr unter
Berücksichtigung der wirtschaftlichen und geschäftlichen
Realität (EuGH-Urteil ITH Comercial Timisoara vom 12.11.2020 -
C-734/19, EU:C:2020:919 = SIS 20 18 03, Rz 48) zu entscheiden. Insoweit übertrug der
Anlagenbetreiber im Fall des § 4 Abs. 3a KWKG 2009 dem
Stromnetzbetreiber gerade nicht Substanz, Ertrag oder Wert des
dezentral verbrauchten Stroms, da dieser Strom nicht in das Netz
des Stromnetzbetreibers eingespeist wurde und der
Stromnetzbetreiber über diesen Strom auch nicht anderweitig -
den Anlagenbetreiber ausschließend - verfügen
konnte.
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cc) Abweichendes ergibt sich für den
Streitfall auch nicht aus § 8 EEG 2009.
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(1) Nach § 8 Abs. 1 EEG 2009 waren
Netzbetreiber vorbehaltlich des § 11 EEG 2009 verpflichtet,
den gesamten angebotenen Strom insbesondere aus erneuerbaren
Energien unverzüglich vorrangig abzunehmen, zu übertragen
und zu verteilen. Nach § 8 Abs. 2 EEG 2009 bestanden diese
Verpflichtungen nach Absatz 1 auch, wenn die Anlage an das Netz der
Anlagenbetreiberin, des Anlagenbetreibers oder einer dritten
Person, die nicht Netzbetreiber i.S. von § 3 Nr. 8 EEG 2009
war, angeschlossen war und der Strom mittels
kaufmännisch-bilanzieller Weitergabe durch dieses Netz in ein
Netz für die allgemeine Versorgung nach § 3 Nr. 7 EEG
2009 angeboten wurde.
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(2) Die bei der sog.
kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung in ein Netz angebotene
und vergütete Elektrizität sieht die Finanzverwaltung
auch dann als vom EEG-Anlagenbetreiber an den
vergütungspflichtigen Netzbetreiber geliefert an, wenn der
Verbrauch tatsächlich innerhalb eines Netzes erfolgt, das kein
Netz für die allgemeine Versorgung ist und das vom
Anlagenbetreiber selbst oder einem Dritten, der kein Netzbetreiber
ist, betrieben wird (Abschn. 2.5 Abs. 2 UStAE).
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(3) Zwar leitet das FA aus der vorstehenden
Verwaltungsauffassung ab, dass auch im Streitfall eine Lieferung
vorliege. Dem ist aber nicht zu folgen. Denn die vorstehende
Verneinung der Lieferung im Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3a
KWKG 2009 spricht dafür, dass es auch im Rahmen der sog.
kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung nicht zu einer Lieferung
kommt. Hierüber ist indes nicht abschließend zu
entscheiden, da es vorliegend an einer
kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung fehlt. Denn der
Anlagenbetreiber V „lieferte“ den
selbst erzeugten Strom in seinem eigenen Stromnetz (sog.
Kundenanlage), ohne bilanziell eine Stromeinspeisung in das
Elektrizitätsversorgungsnetz und eine Stromentnahme aus dem
Elektrizitätsversorgungsnetz vorzunehmen.
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dd) Abweichendes ist entgegen der Auffassung
des FA auch nicht aus dem EuGH-Urteil Finanzamt Freistadt Rohrbach
Urfahr vom 20.06.2013 - C-219/12 (EU:C:2013:413 = SIS 13 17 61) abzuleiten. Denn anders als im
Streitfall wurde dort der durch die Anlage des Anlagenbetreibers
erzeugte Strom mangels Speichermöglichkeit in vollem Umfang
tatsächlich in das Netz des Netzbetreibers eingespeist und
vergütet sowie der Bedarf des Anlagenbetreibers zum selben
Preis wie der gelieferte Strom vom Netzbetreiber zurückgekauft
(vgl. auch Sterzinger, UR 2013, 620, 625, und Wäger, UR 2014,
81, 88).
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Auch ergibt sich aus der Rechtsprechung des
BFH keine Lieferfiktion, die auf den Streitfall zu übertragen
wäre. Soweit nach der BFH-Rechtsprechung in der Zahlung eines
KWK-Bonus durch den Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber ein
zusätzliches Entgelt für vom Anlagenbetreiber an den
Netzbetreiber gelieferten Strom zu sehen ist (vgl. zu
Blockheizkraftwerken BFH-Urteile vom 18.12.2008 - V R 80/07, BFHE
225, 163, BStBl II 2011, 292 = SIS 09 10 10; vom 12.12.2012 - XI R
3/10, BFHE 239, 377, BStBl II 2014, 809 = SIS 13 06 24), wird
dadurch keine Lieferung fingiert, sondern der KWK-Bonus als Entgelt
für vom Anlagenbetreiber tatsächlich gelieferten Strom
betrachtet (vgl. BFH-Urteil in BFHE 258, 191, BStBl II 2017, 1024 =
SIS 17 14 27, Rz 35).
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ee) Schließlich vermag Abschn. 2.5 Abs.
17 Sätze 2 bis 4 UStAE als lediglich norminterpretierende
Verwaltungsvorschrift, die Gerichte nicht bindet (vgl. allgemein
z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 28.11.2016 - GrS
1/15, BFHE 255, 482, BStBl II 2017, 393 = SIS 16 28 03, Rz 107;
BFH-Urteile vom 21.02.2013 - V R 27/11, BFHE 240, 487, BStBl II
2013, 529 = SIS 13 14 72, Rz 42; vom 10.11.2020 - IX R 31/19, BFHE
271, 212, BStBl II 2021, 474 = SIS 21 06 06, Rz 28), keine
Lieferfiktion in Abweichung zum materiellen Recht zu
begründen.
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3. Auf dieser Grundlage kommt auch die Annahme
einer sonstigen Leistung nach § 3 Abs. 9 UStG nicht in
Betracht. Es ist bereits nicht ersichtlich, worin eine derartige
Leistung bestehen sollte. Denn der Anlagenbetreiber erhält
hinsichtlich seines selbst dezentral verbrauchten Stroms keinen
verbrauchfähigen Vorteil (vgl. hierzu z.B. BFH-Urteile vom
23.09.2020 - XI R 35/18, BFHE 271, 243, BStBl II 2022, 344 = SIS 21 03 43, Rz 43; vom 30.06.2022 - V R 36/20, zur amtlichen
Veröffentlichung bestimmt, DStR 2022, 2369 = SIS 22 19 42, Rz
23) von der Klägerin zurück, sondern hat ihn behalten.
Auch die vertraglich vereinbarte Möglichkeit der Einspeisung
von Strom durch den Anlagenbetreiber an die Klägerin - auf die
das FA in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat -
ändert daran nichts. Einen Vorteil hat der Anlagenbetreiber
allein aufgrund dieser Möglichkeit insoweit nicht erhalten.
Der Zuschlag nach § 4 Abs. 3a KWKG 2009 dient lediglich der
Förderung des Zahlungsempfängers im allgemeinen Interesse
und soll nicht Gegenwert für eine steuerbare Leistung des
Zahlungsempfängers an den Zahlenden sein (vgl. hierzu z.B.
BFH-Beschluss vom 18.12.2019 - XI R 31/17, BFH/NV 2020, 565 = SIS 20 03 00, Rz 14, und BFH-Urteil vom 18.11.2021 - V R 17/20, BFHE
275, 276 = SIS 22 03 81, Rz 22).
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4. Im Übrigen ergibt sich im Streitjahr
keine Umsatzsteuerpflicht aus den im Rahmen der
Außenprüfung erteilten Rechnungen und Gutschriften an V
und andere Netzbetreiber. Denn eine sich hieraus ergebende
Steuerschuld nach § 14c UStG ist erst mit der
Rechnungserteilung und damit nicht im Streitjahr zu
berücksichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 08.09.2011 - V R 5/10,
BFHE 235, 481, BStBl II 2012, 620 = SIS 12 04 15, Rz 25; vom
13.12.2018 - V R 4/18, BFHE 263, 535 = SIS 18 22 39 Rz 35).
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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