I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine Bank (im Folgenden S-Bank), vereinbarte mit der D-GmbH, die als Teppichhändlerin tätig war, am 13.8.1997 die Gewährung eines „Allzweck-Darlehens“ in Höhe von 1,1 Mio. DM und eines Kontokorrentkredits über einen Höchstbetrag von zunächst 300.000 DM, der ab 15.11.1997 auf 150.000 DM beschränkt werden sollte. Als Sicherheit für beide Kredite diente u.a. die Übereignung des Warenlagers der D-GmbH in B. Die Klägerin und die D-GmbH vereinbarten eine „Raumsicherungsübertragung Waren mit Abtretung der Verkaufsforderungen“. Nach Tz. 4.2. des Vertrages vereinbarten die Klägerin und die D-GmbH hinsichtlich des Besitzrechtes und zum Verkauf der Waren Folgendes:

Hinsichtlich des Verwertungsrechts der Klägerin galt weiter Folgendes:

Im Streitjahr 1999, am 6.7.1999, teilte die D-GmbH der Klägerin mit, dass ihre wirtschaftliche Situation „völlig unzureichend“ sei und schlug eine „Reduzierung“ des Warenbestandes vor, die nicht sukzessive, sondern durch einen Ausverkauf im November unter Zuhilfenahme des „Besten der Auflösungsbranche“ durchgeführt werden sollte, um eine Umstrukturierung durchzuführen. Der Teppichhandel sollte nach dem Ausverkauf über die Firma B und danach über die Firma C weiter geführt werden. Mit Schreiben vom 22.10.1999 stimmte die Klägerin dem Ausverkauf der ihr zur Sicherheit übereigneten Waren wie folgt zu:

Die Verkaufserlöse sollten bei der Klägerin „zur Rückführung der ... bestehenden Verbindlichkeiten“ einbezahlt werden. Daraufhin führte die D-GmbH wie gegenüber der Klägerin angekündigt den Ausverkauf im Zeitraum vom 30.10.1999 bis 29.11.1999 durch. Hierbei wurde auch Kommissionsware anderer Unternehmen veräußert. Der Veräußerungserlös wurde „an die Klägerin“ überwiesen.

Nach einem Aktenvermerk der Klägerin vom 26.11.1999 befand sich die D-GmbH „in Liquidation“. In einem weiteren Vermerk vom 6.1.2000 ging die Klägerin davon aus, dass nach dem „Ausverkauf des Unternehmens“ noch ein sicherungsübereigneter Warenbestand von 474.000 DM bestehe, der jedoch offenkundig nicht mehr veräußert werden könne und dass eine weitere Einzelwertberichtigung des Darlehens vorzunehmen sei.

Die D-GmbH erklärte mit Schreiben vom 13.1.2000, dass sie aufgrund einer Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt - FA - ) vom 7.1.2000 nicht mehr in der Lage sei, ihren Kredit- und Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin nachzukommen. Am 13.1.2000 drohte die Klägerin der D-GmbH die Kündigung des Kontokorrent-Darlehens mit einem Schuldenstand von ca. 72.000 DM an. In einem weiteren Schreiben vom 27.1.2000 an die D-GmbH ging die Klägerin von einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage aus und kündigte die beiden Darlehen, die zu diesem Zeitpunkt einen Schuldenstand von insgesamt 471.566 DM aufwiesen.

Am 3.2.2000 beantragte der Geschäftsführer der D-GmbH beim Amtsgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nach einem Bericht des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 15.2.2000 war „nach der Schilderung des Geschäftsführers der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits im vergangenen Jahr im wesentlichen eingestellt“ worden. Im November 1999 habe „ein Totalausverkauf der vorhandenen Ware stattgefunden, deren Erlöse der S-Bank zur Rückführung der gewährten Kredite zugeflossen seien“. Das Warenlager „sei bis auf geringe Restbestände bereits im vergangenen Jahr durch einen Räumungsverkauf verwertet worden“. Es seien „lediglich einige Restbestände geblieben, die keinen Kaufliebhaber gefunden“ hätten. Es existiere nichts mehr, was auch nur entfernt einem Betrieb ähnele, über dessen Fortführung gesprochen werden könne.

Am 29.2.2000 wies das Amtsgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D-GmbH mangels Masse ab.

Im Rahmen einer bei der Klägerin durchgeführten Umsatzsteuer-Sonderprüfung war der Prüfer der Auffassung, dass der mit Zustimmung der Klägerin erfolgte Ausverkauf aufgrund einer zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen „Verwertungsreife“ zu Doppelumsätzen (Lieferungen der D-GmbH an Klägerin, Lieferungen der Klägerin an Kunden) geführt habe (Prüfungsbericht vom 7.1.2002). Das FA folgte dem und erließ am 30.1.2002 einen Umsatzsteueränderungsbescheid für das Streitjahr 1999, durch den die steuerpflichtigen Umsätze der Klägerin entsprechend diesen Feststellungen des Prüfers erhöht wurden.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) stützte die Klageabweisung darauf, dass im Streitfall aufgrund des Räumungsverkaufs durch die D-GmbH „Doppel- bzw. Dreifachumsätze“ vorlägen. Die D-GmbH habe im Einvernehmen mit der Klägerin einen Räumungsverkauf durchgeführt, als sie sich bereits in Liquidation befand und Verwertungsreife eingetreten war. Bei dem Räumungsverkauf habe es sich nicht nur um eine Summe üblicher Verkäufe entsprechend der Regelung in Tz. 4.2. der „Raumsicherungsübertragung Waren mit Abtretung der Verkaufsforderungen“, sondern um eine „konzertierte Aktion“ gehandelt, um die Tätigkeit der D-GmbH zu beenden. Dies zeige bereits die Einschaltung eines Auktionators. Dessen Einschaltung habe die D-GmbH der Klägerin am 6.7.1999 angezeigt, da der „Ausverkauf“ unter Zuhilfenahme des „Besten der Auflösungsbranche“ durchgeführt werden sollte, um so eine notwendig gewordene Umstrukturierung durchzuführen und auch die Kredite komplett zurückzuführen.

Anders als bei einem üblichen Verkauf (entsprechend Tz. 4.2. Abs. 3 der Sicherungsabrede) sei keine Reinvestition in neue Ware erfolgt; der gesamte Veräußerungserlös sei vielmehr an die Klägerin überwiesen worden, wie es die Klägerin in ihrem Schreiben vom 22.10.1999, mit dem sie ihre Zustimmung zum Ausverkauf erteilt habe, verlangt habe.

Mithin sei die Klägerin berechtigt gewesen, entsprechend Tz. 9.1. der Sicherungsabrede „ihre Rechte geltend zu machen“. Zwar läge zivilrechtlich der Sicherungsfall analog zu § 1228 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) erst im Zeitpunkt der Fälligkeit der gesicherten Forderung vor. Die Vorschrift sei aber dispositiv, so dass abweichende Parteivereinbarungen zu berücksichtigen seien. Danach sei im Streitfall die Kündigung des Darlehens nicht unabdingbare Voraussetzung für die Annahme des Sicherungsfalles gewesen. Hierauf ziele offenkundig die Sicherungsabrede ab, nach der das „Vorliegen eines wichtigen Grundes“, insbesondere der Fall, dass „der Kreditnehmer seinen Verpflichtungen gegenüber der S-Bank in von ihm zu vertretender Weise nicht nachkommt“, die Klägerin dazu berechtige, „ihre Rechte geltend zu machen“. Die Geltendmachung dieser Rechte, wie etwa die Verwertung des Sicherungsgutes, sei demzufolge nicht zwingend von einer Pflichtverletzung der D-GmbH und damit nicht einer Kündigung des Kredites abhängig gewesen, die die Klägerin erst im Januar 2000 ausgesprochen habe. Es genüge das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“, der darin zu sehen sei, dass die D-GmbH ihre Aktivitäten einstellen bzw. auf andere Unternehmen verlagern wollte. Insoweit seien D-GmbH und Klägerin einvernehmlich davon ausgegangen, dass der Ausverkauf die Aktivität der D-GmbH beenden und die Kredite der D-GmbH fast vollständig zurückgeführt werden sollten. Es habe daher der in Tz. 9.2. der Sicherungsabrede vorgesehenen Androhung der Verwertung nicht bedurft.

Das Urteil des FG ist in EFG 2007, 795 = SIS 07 12 52 veröffentlicht.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin Verletzung materiellen Rechts. Eine Lieferung an den Sicherungsgeber liege nur vor, wenn die Verwertung von Anlagegütern einzig und allein der Befriedigung des Gläubigers diene. Demgegenüber habe die Veräußerung der Waren der Reduzierung des hohen Warenbestandes gedient, um die D-GmbH als Großhändlerin fortzuführen. Die D-GmbH habe sich nicht in Liquidation befunden. Auch sie, die Klägerin, sei in ihrem Vermerk vom 6.1.2000 von einer Neuordnung des bestehenden Engagements bei der D-GmbH ausgegangen. Erst durch die durch das FA veranlasste Kontenpfändung und die dadurch ausgelösten Kündigungen seien die Forderungen fällig geworden, so dass Verwertungsreife vorgelegen habe. In der Zustimmung der Klägerin zur Verwertung vom 22.10.1999 könne keine Verwertung infolge Verwertungsreife gesehen werden. Die Weiterleitung der Verkaufserlöse an die Klägerin habe auf dem Sicherungsübereignungsvertrag beruht. Es seien auch nicht die vollständigen Veräußerungserlöse an die Klägerin herausgegeben worden. Weiter hätten die Voraussetzungen für eine Verwertung nach Nr. 21 Abs. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen-Pfandrecht (Fälligkeit der Forderungen als Verwertungsreife, Mahnung, Androhung der Verwertung mit angemessener Nachfrist) nicht vorgelegen. Der Räumungsverkauf sei ohne Veranlassung der Klägerin durchgeführt worden. Hätte die Klägerin ein Verwertungsrecht ausgeübt, wäre der Auktionator verpflichtet worden, die Erlöse nicht dem Sicherungsgeber zu überlassen, sondern diese sofort bei der Klägerin einzuzahlen. Es komme für den Doppelumsatz darauf an, dass Verwertungsreife vorliege. Demgegenüber sei das Engagement beim Ausverkauf noch ordnungsgemäß bedient worden.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das Urteil des FG sowie die Einspruchsentscheidung vom 24.7.2003 und den Umsatzsteueränderungsbescheid für 1999 vom 30.1.2002 aufzuheben.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Im November 1999 habe Verwertungsreife vorgelegen. Die Veräußerung des Warenbestandes habe nicht im Rahmen der normalen Geschäftstätigkeit stattgefunden. Die Klägerin habe dem Räumungsverkauf zugestimmt. Dabei sollte der komplette Veräußerungserlös an die Klägerin überwiesen werden. Verwertungsreife liege auch dann vor, wenn der Kreditnehmer den ihm eingeräumten Kreditrahmen überzogen habe. Auf eine Kündigung des Darlehens und die Fälligkeit der Forderung komme es daher nicht an. Ein wichtiger Grund reiche aus.

II. Die Revision ist unbegründet und war daher abzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Aufgrund des von der D-GmbH vereinbarungsgemäß zur Ablösung der Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin durchgeführten Ausverkaufes kam es zu sog. Dreifachumsätzen und damit (auch) zu Lieferungen der Klägerin an die D-GmbH.

1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) unterliegen die Lieferungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. Nach § 3 Abs. 1 UStG sind Lieferungen eines Unternehmers Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht). Nach § 3 Abs. 3 UStG liegt beim Kommissionsgeschäft (§ 383 des Handelsgesetzbuchs) zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär eine Lieferung vor; bei der Verkaufskommission gilt der Kommissionär als Abnehmer.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 6.10.2005 V R 20/04, BStBl II 2006, 931 = SIS 06 01 77) führt der Sicherungsgeber mit der Übereignung beweglicher Gegenstände zu Sicherungszwecken unter Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses (§ 930 BGB) noch keine Lieferung an den Sicherungsnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, § 3 Abs. 1 UStG aus. Zur Lieferung wird der Übereignungsvorgang erst, wenn der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut mit dem Ziel seiner Befriedigung im eigenen Namen an Dritte veräußert (sog. Doppelumsatz).

b) Falls der Sicherungsgeber es übernimmt, das Sicherungsgut im eigenen Namen, aber für Rechnung des Sicherungsnehmers zu verkaufen, führt er an den Käufer eine entgeltliche Lieferung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG aus. Zudem greift § 3 Abs. 3 UStG ein; zwischen dem Sicherungsnehmer (Kommittent) und dem Sicherungsgeber (Kommissionär) liegt eine Lieferung vor, bei der der Sicherungsgeber (Verkäufer, Kommissionär) als Abnehmer gilt. Gleichzeitig erstarkt die Sicherungsübereignung zu einer Lieferung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG des Sicherungsgebers an den Sicherungsnehmer. Es liegt ein Dreifachumsatz vor (BFH-Urteil in BStBl II 2006, 931 = SIS 06 01 77; vgl. auch BFH-Urteil vom 30.3.2006 V R 9/03, BFHE 213, 144, BStBl II 2006, 933 = SIS 06 23 06).

c) Die Rechtsprechung, wonach dem Sicherungsnehmer nicht schon durch die Einräumung von Sicherungseigentum i.S. des § 3 Abs. 1 UStG die Verfügungsmacht verschafft wird, sondern erst dann, wenn er selbst oder für seine Rechnung der Sicherungsgeber das Sicherungsgut veräußert, beruht darauf, dass der Sicherungsnehmer nach den Bestimmungen des Sicherungsvertrags bis zu diesem Zeitpunkt verpflichtet ist, dem Sicherungsgeber die Auslösung des Sicherungsgutes zu gestatten. Trotz Eigentumsübertragung besteht zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber darüber Einigkeit, dass dieser von der dem Eigentum innewohnenden Verfügungsmacht bis zum Eintritt des Sicherungsfalles keinen Gebrauch machen dürfe und werde. Bis zu diesem Zeitpunkt ist zugunsten des Sicherungsnehmers lediglich eine Rechtsstellung begründet, die dem Regelpfandrecht ähnlicher und damit schwächer ist als die Verfügungsmacht im umsatzsteuerrechtlichen Sinne. Denn erst mit dem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsgeber das Sicherungsgut nach dem Sicherungsvertrag nicht mehr auslösen kann, ist der Sicherungsnehmer wirtschaftlich in der Lage, die dem übertragenen Eigentum innewohnende Verfügungsmacht in auch umsatzsteuerrechtlich relevanter Weise auszuüben (bereits BFH-Urteil vom 20.7.1978 V R 2/75, BFHE 126, 84, BStBl II 1978, 684 = SIS 78 03 78).

Inhalt der Verwertungsbefugnis bei Verwertungsreife ist, falls nicht zusätzliche Abreden über eine Nutzungsbefugnis getroffen worden sind, allein das Veräußerungsrecht. Es entsteht mit dem Eintritt der Verwertungsreife (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.10.1979 VIII ZR 298/78, Wertpapier-Mitteilungen 1979, 1326). Verwertet der Sicherungsnehmer - oder für dessen Rechnung der Sicherungsgeber - schließlich in Ausübung seines Veräußerungsrechts das Sicherungsgut, vollendet sich der mit der Sicherungsübereignung eingeleitete Liefervorgang (Senatsurteil vom 17.7.1980 V R 124/75, BFHE 131, 120, BStBl II 1980, 673 = SIS 80 03 50). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH liefert der Sicherungsgeber das Sicherungsgut dem Sicherungsnehmer deshalb regelmäßig erst zu dem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsnehmer von seinem Verwertungsrecht Gebrauch macht. Dies führt bei Lieferung des Sicherungsgutes an einen Dritten durch den Sicherungsnehmer zu zwei, bei Lieferung an den Dritten durch den Sicherungsgeber für Rechnung des Sicherungsnehmers zu drei Umsätzen (vgl. zum Doppelumsatz BFH-Urteile vom 21.7.1994 V R 114/91, BFHE 175, 164, BStBl II 1994, 878 = SIS 94 22 20, unter II.1.; vom 9.3.1995 V R 102/89, BFHE 177, 520, BStBl II 1995, 564 = SIS 95 19 20, unter II.1.a, und vom 16.4.1997 XI R 87/96, BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585 = SIS 97 19 39, Leitsatz 3). Aus demselben Grund stellt auch eine Vereinbarung, nach der der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer das Sicherungsgut zur Verwertung freigibt und auf sein Auslöserecht verzichtet, noch keine Lieferung des Sicherungsgutes an den Sicherungsnehmer dar, solange der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut noch nicht für seine Rechnung verwertet (BFH-Urteil in BFHE 175, 164, BStBl II 1994, 878 = SIS 94 22 20).

Wird daher das Sicherungsgut vor Eintritt der Verwertungsreife vom Sicherungsgeber an einen Dritten geliefert, liegt kein Dreifachumsatz vor. Dies gilt nicht nur für den Fall der Auswechslung des Sicherungsnehmers unter Fortführung des Sicherungseigentums durch den Erwerber (vgl. hierzu BFH-Urteil in BFHE 177, 520, BStBl II 1995, 564 = SIS 95 19 20, Leitsatz 1), sondern allgemein für Lieferungen des Sicherungsguts durch den Sicherungsgeber vor Eintritt der Verwertungsreife. Diese Beurteilung ist bereits aus Gründen der Rechtssicherheit geboten, da der Sicherungsnehmer in der Lage sein muss, anhand eindeutiger Kriterien festzustellen, ob er aus einer Verwertung des Sicherungsguts Umsatzsteuer schuldet.

d) Eine zu einem Dreifachumsatz führende Lieferung durch den Sicherungsgeber an Dritte aufgrund Verwertungsreife liegt erst vor, wenn es sich - nach den zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer bestehenden Vereinbarungen - um ein Verwertungsgeschäft und damit um eine Lieferung zur Rückführung des vom Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber gewährten Darlehens handelt. Nicht ausreichend ist eine Veräußerung, die der Sicherungsgeber im Rahmen seiner ordentlichen Geschäftstätigkeit vornimmt, bei der der Sicherungsgeber berechtigt ist, den Verwertungserlös anstelle zur Rückführung des Kredits auch anderweitig z.B. für den Erwerb neuer Waren zu verwenden (Veräußerung im Rahmen der ordentlichen Geschäftstätigkeit). Soweit die bisherige Rechtsprechung des Senats dahingehend zu verstehen sein sollte, dass ein Dreifachumsatz auch bei einer Veräußerung im Interesse des Sicherungsnehmers vorliegen kann und es auf den Eintritt der Verwertungsreife nicht ankommt (BFH-Urteil in BStBl II 2006, 931 = SIS 06 01 77, und BFH-Beschluss vom 11.8.2006 V B 23/04, BFH/NV 2007, 60 = SIS 06 48 28), hält der Senat hieran nicht fest (Änderung der Rechtsprechung).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das FG zu Recht von einer Lieferung durch die Klägerin ausgegangen. Die Sache ist spruchreif.

Zwar lag nach der zwischen der Klägerin und der D-GmbH zunächst vereinbarten Sicherungsabrede noch keine Verwertungsreife vor. Denn nach der ausdrücklichen Regelung in Tz. 9.2. der Sicherungsabrede war die Klägerin erst nach Androhung mit Nachfristsetzung zur Verwertung befugt. Eine derartige Androhung liegt nach den Feststellungen des FG nicht vor. Die neben der Androhung erforderliche Fristsetzung war auch nicht nach Tz. 9.2. Satz 4 der Sicherungsabrede entbehrlich, da die D-GmbH im Streitjahr weder ihre Zahlungen eingestellt hatte, wie sich bereits aus der Weiterleitung der im November 1999 vereinnahmten Verkaufserlöse ergibt, noch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt worden war.

Nach den Feststellungen des FG war die D-GmbH aufgrund der ursprünglich vereinbarten Sicherungsabrede jedoch nur zu Veräußerungen berechtigt, um ihren Betrieb im bisherigen Rahmen ordnungsgemäß weiterführen zu können. Dementsprechend konnte die D-GmbH nach Tz. 4.2. der ursprünglichen Sicherungsabrede grundsätzlich frei entscheiden, ob sie Verkaufserlöse an die Klägerin abführte oder neue Waren erwarb und diese als Sicherungsgut einbrachte. Dieses Wahlrecht bestand aufgrund der für den Ausverkauf zwischen der D-GmbH und der Klägerin getroffenen Vereinbarungen nicht mehr. Denn in ihrem Schreiben vom 22.10.1999 bestand die Klägerin darauf, dass der Verkaufserlös aus dem genehmigten Sonder-Ausverkauf der Waren zur Rückführung der Verbindlichkeiten bei der Klägerin einzubezahlen war. Jedenfalls dadurch, dass die D-GmbH auf der Grundlage dieses Schreibens den Ausverkauf entsprechend den Vorgaben der Klägerin durchführte, kam es zu einer Änderung der zwischen den Parteien ursprünglich vereinbarten Sicherungsabrede. Somit lag im Streitfall aufgrund des mit Zustimmung der Klägerin durchgeführten Ausverkaufes die für die Annahme eines Dreifachumsatzes erforderliche Verwertungsreife im Zeitpunkt der Lieferungen durch die D-GmbH an die einzelnen Erwerber vor.