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I. Die
Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) betreibt
seit 2002 in dem von ihr und ihrer Familie bewohnten Haus ein sog.
Blockheizkraftwerk. Die Anlage produziert unter Verbrennung von
Erdgas gleichzeitig Strom und Wärme (sog.
Kraft-Wärme-Kopplung). Dabei wird mit einem Verbrennungsmotor
zunächst mechanische Energie erzeugt und diese dann durch
einen Generator in Strom umgewandelt. Die anfallende Abwärme
des Generators und des Motors wird unmittelbar vor Ort zum Heizen
des Gebäudes und für die Warmwasserbereitung in dem
Gebäude verwendet. Der selbst erzeugte Strom wird in der Regel
insoweit in das öffentliche Netz eingespeist, als er nicht in
dem Gebäude verbraucht wird (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 18.12.2008 V
R 80/07, BFHE 225, 163, BStBl II 2011, 292 = SIS 09 10 10).
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Aus dem Erwerb
der Anlage hatte die Klägerin den vollen Vorsteuerabzug
erhalten.
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Im Streitjahr
2006 betrug die produzierte Stromenergie 26.118 kWh. Davon wurden
7.835 kWh für den privaten Bereich verwendet und der Rest in
das öffentliche Netz eingespeist. Als Bemessungsgrundlage
für die Verwendung von Strom und Wärme für den
Eigenbedarf setzte die Klägerin einen Betrag von ... EUR
an.
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Der Beklagte und
Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) führte bei der
Klägerin eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung durch. Dabei
wurde Einigkeit dahingehend erzielt, dass sich die gesamte
Wärmeerzeugung im Streitjahr auf den doppelten Betrag der
gemessenen Stromerzeugung in Höhe von 26.118 kWh, also auf
52.236 kWh belaufen habe, sodass insgesamt von einer produzierten
Strom- und Wärmeenergie von 78.354 kWh (= 100 %) auszugehen
sei. Der Prüfer nahm an, die gesamte erzeugte Wärme sei
für den außerunternehmerischen Bereich verwendet worden.
Zusammen mit der privat verbrauchten Strommenge betrage die dem
nichtunternehmerischen Bereich zuzurechnende Energie insgesamt
(7.835 kWh + 52.236 kWh =) 60.071 kWh, also 76,67 % der insgesamt
erzeugten Energie. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des
Umsatzsteuergesetzes (UStG) seien
insoweit die Selbstkosten anzusetzen, die im Streitfall 10 % der
Anschaffungs-/Herstellungskosten sowie der laufenden
vorsteuerbelasteten Kosten ausmachten. Hieraus ermittele sich eine
Bemessungsgrundlage von ... EUR. Das FA setzte diesen Betrag in dem
Umsatzsteuerbescheid vom 26.6.2008 an. Der Einspruch hatte keinen
Erfolg.
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Das Finanzgericht
(FG) gab der Klage nur in geringem Umfang statt. Die Entscheidung
ist abgedruckt in DStRE 2010, 1386.
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Da die
Klägerin das Blockheizkraftwerk vollständig ihrem
Unternehmen zugeordnet habe, sei die Abgabe von Strom und
Wärme an den privaten Bereich gemäß § 3
Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG einer Lieferung
gegen Entgelt gleichgestellt. Für deren Bemessungsgrundlage
seien gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG
die vom FA - in unstreitiger Höhe
von ... EUR - ermittelten Selbstkosten heranzuziehen, weil es
für die Klägerin keinen von ihr zu zahlenden
Einkaufspreis für Strom oder Wärme gebe.
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Zur
Berücksichtigung der nicht zur Beheizung des Hauses geeigneten
Abwärme sei jedoch ein Abschlag vorzunehmen. Im Ergebnis
schätzte das FG den Anteil der unentgeltlichen Wertabgabe auf
70 % der gesamten produzierten Energiemenge und gelangte damit zu
einer gegenüber dem Ansatz des FA um ... EUR verminderten
Bemessungsgrundlage von ... EUR und einer Herabsetzung der
Umsatzsteuer um ... EUR.
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Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision
macht die Klägerin geltend, als Bemessungsgrundlage für
die selbst genutzte Energie bestehend aus Strom und Wärme sei
gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG der
Einkaufspreis für gleiche oder gleichartige Gegenstände
anzusetzen. Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach den
Selbstkosten erfolge nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG erst
dann, wenn ein Einkaufspreis nicht ermittelt werden könne.
Nach Abschn. 155 Abs. 1 Satz 2 der Umsatzsteuer-Richtlinien (UStR)
entspreche der Einkaufspreis dem Wiederbeschaffungspreis. Dieser
Wiederbeschaffungspreis sei sowohl für den selbst verbrauchten
Strom bei Elektrizitätsversorgern wie auch für die selbst
verbrauchte Wärme bei Fernwärmeversorgern unschwer durch
entsprechende Anfragen festzustellen.
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Die Klägerin beantragt
sinngemäß, die Vorentscheidung aufzuheben und die
Umsatzsteuer in der Weise festzusetzen, dass die
Bemessungsgrundlage der unentgeltlichen Wertabgabe nach den
jeweiligen Einkaufspreisen ermittelt werde.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Es hält im Streitfall den Ansatz der
Selbstkosten für zwingend geboten, weil die Klägerin
Strom und Wärme nicht eingekauft, sondern selbst hergestellt
habe. Stattdessen in derartigen Herstellungsfällen allgemein
auf dem Energiemarkt angebotene Preise anzusetzen, widerspreche dem
Sinn und Zweck der Besteuerung der unentgeltlichen Wertabgabe.
Diese solle den vom sich selbst versorgenden Unternehmer
vorgenommenen Vorsteuerabzug in der Weise neutralisieren, dass
dieser hinsichtlich der entnommenen Gegenstände wie ein nicht
zum Vorsteuerabzug berechtigter Privatkonsument behandelt werde.
Setze man für die Klägerin die am freien Markt von
leistungsfähigeren Unternehmern angebotenen günstigeren
Preise an, führe dies nicht zu der bezweckten Korrektur des
ursprünglichen Vorsteuerabzugs, vielmehr verbleibe ihr aus dem
bereits gewährten (relativ höheren) Vorsteuerabzug ein
gleichheitswidriger Vorteil. Die Argumentation der Klägerin
führe zudem dazu, dass der Tatbestand der Selbstkosten in
§ 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG ins Leere laufe.
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Außerdem lägen keine
Einkaufspreise für ausschließlich mit
Blockheizkraftwerken erzeugten Strom und Wärme vor, weil diese
am Markt nicht angeboten würden. Die günstigeren
Marktpreise basierten auf der Herstellung von Energie mit
konventionellen Kraftwerken, die umsatzsteuerrechtlich nicht mit
der von der Klägerin mit dem Blockheizkraftwerk erzeugten
Energie vergleichbar i.S. des § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG
sei. Die Produktion von Energie durch den Betreiber eines
Blockheizkraftwerks mittels Kraft-Wärme-Kopplung sei zudem
deshalb nicht mit der Energieerzeugung durch ein
Versorgungsunternehmen vergleichbar, weil sie nur auf Grund der
hohen Subventionierung wirtschaftlich möglich sei. Im
Übrigen sei die Ermittlung von Einkaufspreisen mit einer
Vielzahl klärungsbedürftiger Fragen verbunden.
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II. Die Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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Das FG hat als Bemessungsgrundlage der
Entnahme von Strom und Wärme für den Eigenbedarf der
Klägerin zu Unrecht - ohne die vorrangige Prüfung, ob ein
Einkaufspreis für Strom und Wärme zu ermitteln ist - die
für die Strom- und Wärmeerzeugung mit dem
Blockheizkraftwerk angefallenen sog. Selbstkosten angesetzt. Die
Sache ist nicht spruchreif, weil weitere Feststellungen zu treffen
sind.
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1. Die
Entnahme eines Gegenstands durch einen Unternehmer aus seinem
Unternehmen für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens
liegen, wird nach § 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG einer
Lieferung gegen Entgelt gleichgestellt, sofern - wie hier - der
Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen
Vorsteuerabzug berechtigt haben (§ 3 Abs. 1b Satz 2 UStG).
Eine Entnahme liegt nach § 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG auch
dann vor, wenn der Unternehmer einen Gegenstand für eigene
nichtunternehmerische Zwecke entnimmt und somit keinem Abnehmer -
wie von § 3 Abs. 1 UStG vorausgesetzt - Verfügungsmacht
verschafft wird (vgl. BFH-Urteil vom 14.5.2008 XI R 60/07, BFHE
221, 512, BStBl II 2008, 721 = SIS 08 28 81).
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a) Das FG hat die Klägerin
stillschweigend und in Übereinstimmung mit den Beteiligten zu
Recht als Unternehmerin angesehen. Sie ist dadurch, dass sie den in ihrem Blockheizkraftwerk
erzeugten Strom gegen Vergütung an ein
Stromversorgungsunternehmen geliefert hat, als Unternehmerin i.S.
von § 2 Abs. 1 UStG tätig geworden (vgl. BFH-Urteil in
BFHE 225, 163, BStBl II 2011, 292 = SIS 09 10 10, unter
II.2.).
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Die Klägerin konnte das
Blockheizkraftwerk vollständig ihrem Unternehmen zuordnen
(vgl. BFH-Urteile in BFHE 225, 163, BStBl II 2011, 292 = SIS 09 10 10, unter II.3.; vom 19.7.2011 XI R 21/10, BFHE 235, 14, BStBl II
2012, 434 = SIS 11 36 18, unter II.2.a cc), auch wenn sie von
Anbeginn eine zum Teil private Strom- und Wärmenutzung
beabsichtigte.
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b) Zu Recht hat das
FG ferner angenommen, dass sich die Verwendung der 7.835 kWh Strom
für den privaten Bereich sowie die Nutzung der produzierten
Wärme für die Heizung des Hauses als Entnahmen von
Gegenständen darstellen, die gemäß § 3
Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG einer Lieferung gegen Entgelt
gleichzustellen sind. Elektrizität und Wärme gelten als
Gegenstände im Sinne des Umsatzsteuerrechts (Art. 5 Abs. 2
der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des
Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Richtlinie 77/388/EWG
- ).
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Soweit bei der (Elektrizitäts- oder
Wärme-)Energiegewinnung aus technischen Gründen nicht zur
Heizung nutzbare Abwärme angefallen ist, sind diese
Energiemengen - wie das FG bereits zutreffend erkannt hat - nicht
unter § 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG zu fassen, weil insoweit
keine (willentliche) Entnahme aus dem Unternehmen für Zwecke,
die außerhalb des Unternehmens liegen, gegeben ist (vgl. dazu
BFH-Urteil vom 3.11.1983 V R 4-5/73, BFHE 140, 115, BStBl II 1984,
169 = SIS 84 04 32).
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2. Dem FG kann aber nicht gefolgt werden,
soweit es bei der Bemessung des Umsatzes der Lieferungen i.S. des
§ 3 Abs. 1b UStG von den Selbstkosten der Klägerin
ausgegangen ist.
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a) Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG
wird der Umsatz bei Lieferungen i.S. des § 3 Abs. 1b UStG -
also auch bei Entnahmen von Gegenständen aus dem Unternehmen
für eigene nichtunternehmerische Zwecke des Unternehmers -
nach dem Einkaufspreis zuzüglich der Nebenkosten für den
Gegenstand oder für einen gleichartigen Gegenstand oder
mangels eines Einkaufspreises nach den Selbstkosten, jeweils zum
Zeitpunkt des Umsatzes, bemessen.
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b) Nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 4 Satz
1 Nr. 1 UStG („mangels eines Einkaufspreises“)
sind die Selbstkosten nur dann anzusetzen, wenn ein Einkaufspreis
für den (entnommenen) Gegenstand oder für einen
gleichartigen Gegenstand nicht zu ermitteln ist (vgl. Lippross,
Umsatzsteuer, 23. Aufl., S. 821; Probst in Hartmann/Metzenmacher,
Umsatzsteuergesetz, § 10 Rz 344; Abschn. 155 Abs. 1 Satz 3
UStR; Abschn. 10.6. Abs. 1 Satz 3 des
Umsatzsteuer-Anwendungserlasses - UStAE - ; a.A. Slapio in
Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch, § 118 Rz 101).
Maßgebend ist gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1
UStG mithin primär der Einkaufspreis; die Selbstkosten sind
nur subsidiär anzusetzen.
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c) Dies entspricht entgegen der Auffassung des
FA auch dem Sinn der Besteuerung der unentgeltlichen Wertgabe durch
Entnahme.
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aa) Grundsätzlich soll der Unternehmer,
der einen Gegenstand aus seinem Unternehmen für Zwecke
entnimmt, die außerhalb des Unternehmens liegen (§ 3
Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG), mit der Umsatzsteuer belastet werden,
die im Zeitpunkt des Verbrauchs tatsächlich auf einem
derartigen Gegenstand oder einem gleichartigen Gegenstand anhand
der aktuellen Marktsituation lastet (vgl. Widmann in
Plückebaum/Malitzky/Widmann, Umsatzsteuergesetz, Kommentar,
§ 10 Rz 501/8, 501/12; Wagner in Sölch/ Ringleb,
Umsatzsteuer, § 10 Rz 339). Die Bemessungsgrundlage des §
10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG knüpft an den jeweiligen
Gegenstand und dessen aktuelle Bewertung an. Der sich selbst
versorgende Unternehmer wird damit systemgerecht nicht wie ein
Verkäufer, sondern wie ein sich fremd versorgender Käufer
- allerdings auf der Handelsstufe des Unternehmers - behandelt, der
den (je nach Marktsituation niedrigeren oder höheren)
aktuellen Preis bezahlen würde bzw. müsste (vgl.
Lippross, a.a.O., S. 821; s.a. Tehler in
Reiß/Kraeusel/Langer, UStG § 10 Rz 398, 398.5, und
Wagner in Sölch/Ringleb, a.a.O., § 10 Rz 347). Dieser -
fiktive (Wagner in Sölch/Ringleb, a.a.O., § 10 Rz 338,
340) - Einkaufspreis entspricht in der Regel dem
Wiederbeschaffungspreis zum Zeitpunkt der Entnahme (vgl. Widmann in
Plückebaum/Malitzky/Widmann, a.a.O., § 10 Rz 501/10;
Widmann, UR 2007, 13; Abschn. 155 Abs. 1 Satz 2 UStR; Abschn. 10.6.
Abs. 1 Satz 2 UStAE).
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bb) Soweit sich das FA auf die Rz 31 ff. des
Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom
14.9.2006 C-72/05 - Wollny - (Slg. 2006, I-8297 = SIS 06 39 07,
BStBl II 2007, 32, UR 2006, 638 = SIS 06 39 07) beruft, ergibt sich
hieraus nichts anderes.
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Nach dessen Rz 31 und dem dortigen Verweis auf
Rz 8 des EuGH-Urteils vom 27.6.1989 C-50/88 - Kühne - (Slg.
1989, 1925, UR 1989, 373 = SIS 89 17 24) folgt lediglich, dass Art.
6 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG die
Nichtbesteuerung eines zu privaten Zwecken verwendeten
Betriebsgegenstands verhindern will, sie besagt aber nichts zu der
im Fall der Entnahme eines Gegenstands nach Art. 11 Teil A Abs. 1
Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG maßgeblichen
Bemessungsgrundlage. Das gilt auch, soweit der EuGH in Rz 32 seines
Urteils - Wollny - (Slg. 2006, I-8297, BStBl II 2007, 32, UR 2006,
638 = SIS 06 39 07) ausführt, mit dieser Regelung (Art. 6 Abs.
2 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG) solle die
Gleichbehandlung des Steuerpflichtigen mit dem Endverbraucher
gewährleistet werden, indem verhindert werde, dass der
Steuerpflichtige einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber
dem Endverbraucher genieße, der einen Gegenstand kauft und
dafür Mehrwertsteuer entrichtet. Rz 35 des EuGH-Urteils -
Wollny - (Slg. 2006, I-8297, BStBl II 2007, 32, UR 2006, 638 = SIS 06 39 07) bezieht sich auf die hier nicht einschlägige
Regelung der Berichtigung eines Vorsteuerabzugs nach Art. 20 der
Richtlinie 77/388/EWG.
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cc) Das vom FA ferner angeführte
BFH-Urteil vom 12.8.2004 V R 49/02 (BFHE 207, 71, BStBl II 2004,
1090 = SIS 04 38 34) betrifft einen anderen Sachverhalt und nicht
die Frage der Bemessungsgrundlage gemäß § 10 Abs. 4
Satz 1 Nr. 1 UStG.
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d) Auch bei im eigenen Unternehmen
hergestellten Gegenständen ist nach § 10 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 UStG grundsätzlich der (fiktive) Einkaufspreis
maßgebend. § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG differenziert -
entsprechend etwa den Regelungen in § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
Sätze 2 und 3 UStG und in § 15a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 6
UStG („Anschaffungs- oder Herstellungskosten“) -
nicht zwischen Anschaffungs- und Herstellungsvorgängen. Ist
der hergestellte Gegenstand dagegen eine Sonderanfertigung,
für die kein Marktpreis ermittelt werden kann, oder lässt
sich aus anderen Gründen kein solcher Einkaufspreis am Markt
für einen gleichartigen Gegenstand ermitteln, kommt die
Bemessungsgrundlage der Selbstkosten zur Anwendung (Lippross,
a.a.O., S. 821; Wagner in Sölch/Ringleb, a.a.O., § 10 Rz
351 f.).
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Dafür, dass stets die Selbstkosten
anzusetzen sind, wenn der Unternehmer Gegenstände entnimmt,
die im Unternehmen selbst hergestellt wurden (so Slapio, a.a.O.,
§ 118 Rz 101; vgl. auch Tehler in Reiß/Kraeusel/Langer,
UStG § 10 Rz 402; Widmann in Plückebaum/Malitzky/Widmann,
a.a.O., § 10 Rz 501/12), geben weder § 10 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 UStG noch der im Streitjahr 2006 geltende Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie
77/388/EWG (jetzt Art. 74 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom
28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem -
Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 347/1 - ) etwas
her.
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Nach Art. 11 Teil A
Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG ist in den Fällen
des Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG, in denen die Entnahme
eines Gegenstands durch einen Steuerpflichtigen aus seinem
Unternehmen für seinen privaten Bedarf einer Lieferung gegen
Entgelt gleichgestellt wird, die Besteuerungsgrundlage
„der Einkaufspreis für die Gegenstände oder
für gleichartige Gegenstände oder mangels eines
Einkaufspreises der Selbstkostenpreis, und zwar jeweils zu den
Preisen, die im Zeitpunkt der Bewirkung dieser Umsätze
festgestellt werden“. Auch nach Art. 11 Teil A Abs. 1
Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG ist demnach der Umsatz
grundsätzlich nach den - aktuellen - Einkaufspreisen zu
bemessen, die im Zeitpunkt der Bewirkung dieser Umsätze am
Markt für gleiche oder gleichartige Gegenstände
festzustellen sind.
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e) Da die Klägerin die entnommenen
Gegenstände - die im eigenen Blockheizkraftwerk erzeugte
Elektrizität und Wärme - nicht eingekauft hatte, gibt es
für diese konkreten Gegenstände zwar keine Einkaufspreise
in dem Sinne, dass sie von der Klägerin für diese bezahlt
worden wären (in diesem Sinne auch Niedersächsisches FG,
Urteil vom 27.9.2007 16 K 12/07, Haufe-Index 1849610). Darauf kommt
es aber nicht an.
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Denn wenn das Gesetz auf die zum Zeitpunkt des
Umsatzes feststellbaren Einkaufspreise für gleiche oder
gleichartige Gegenstände abstellt, können dies
naturgemäß regelmäßig nicht die Preise sein,
die für die entnommenen Gegenstände bei deren Einkauf
bezahlt worden sind (vgl. Tehler in Reiß/Kraeusel/ Langer,
UStG § 10 Rz 399). Dies wäre allenfalls dann
möglich, wenn die angeschafften Gegenstände unmittelbar
nach ihrer Zuführung zum Unternehmen wieder entnommen
werden.
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f) Entgegen der Ansicht des FA scheitert der
Ansatz von Einkaufspreisen im Streitfall nicht daran, dass keine
Einkaufspreise für die von der Klägerin produzierten
Wirtschaftsgüter Strom und Wärme vorlägen, weil
ausschließlich mit Blockheizkraftwerken produzierter Strom
und produzierte Wärme am Markt nicht angeboten
würden.
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Denn die im eigenen Blockheizkraftwerk
erzeugte (in kWh gemessene) Wärme und Elektrizität ist in
physikalischer und technischer Hinsicht gleicher Art wie die in
anderen Kraftwerken erzeugte Wärme und Elektrizität. In
welchem Produktionsprozess sie geschaffen wurden, ist bei
vertretbaren Gütern grundsätzlich unerheblich.
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Im Rahmen des § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1
UStG ist ausreichend, dass ein Einkaufspreis „für
einen gleichartigen“ Gegenstand ermittelt werden kann;
schon dann besteht der dargelegte Vorrang vor einem Ansatz von
Selbstkosten.
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3. Das FG ist von anderen Grundsätzen
ausgegangen. Die Sache ist nicht spruchreif. Die Vorentscheidung
war daher aufzuheben und die Sache an das FG zur Nachholung der
notwendigen Feststellungen zurückzuverweisen.
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a) Nachdem das Haus der Klägerin an das
Elektrizitätsnetz angeschlossen war, konnte sie jederzeit
Strom aus diesem Netz beziehen und die Eigenproduktion unterlassen.
Es war danach grundsätzlich möglich, zum Zeitpunkt des
Umsatzes - hier der Entnahme - den Einkaufspreis für
gleichartigen, von dem Vertrags-Energieversorgungsunternehmen der
Klägerin erzeugten Strom zu ermitteln. Das FG wird die
notwendigen Feststellungen nachholen müssen.
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38
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b) Hinsichtlich der von der Klägerin zur
Beheizung des Hauses genutzten Wärme dürfte es hingegen
bereits an „gleichartigen Gegenständen“
fehlen, für die Einkaufspreise ermittelbar wären.
Feststellungen hierzu hat das FG indes nicht getroffen.
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Soweit die Klägerin im Klageverfahren
hierzu vorgetragen hat, die unentgeltliche Wertabgabe könne
gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG bspw. anhand
der Preise bemessen werden, für die die Stadtwerke
Münster Fernwärme anböten, könnte das
allenfalls dann in Betracht kommen, wenn sie an deren
Fernwärmenetz bereits angeschlossen war. Denn von einem
Fernwärmeversorger produzierte und angebotene Fernwärme
kann nur dann als „gleichartiger Gegenstand“ im
Sinne der Vorschrift angesehen werden, wenn sie für den
jeweiligen Verbraucher (hier die Klägerin) zum Zeitpunkt des
Umsatzes grundsätzlich ebenso erreichbar und einsetzbar ist
wie die selbst erzeugte Wärme. Nur dann kann die Klägerin
im Zeitpunkt des Bedarfs die selbst erzeugte Wärme durch eine
gleichartige, einzukaufende ersetzen und den Einkaufspreis
ermitteln, den sie einem fremden Anbieter für den Gegenstand
„Wärme“ zu diesem Zeitpunkt hätte
bezahlen müssen (vgl. Widmann in
Plückebaum/Malitzky/Widmann, a.a.O., § 10 Rz 501/10).
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Auch eine Bemessung des Umsatzes nach den
Einkaufspreisen anderer Energieträger wie Heizöl, Gas
oder Elektrizität dürfte schon deshalb ausscheiden, weil
eine Wärmeerzeugung auf deren Basis weitere aufwändige
Investitionen voraussetzen würde.
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Einer Besteuerung
der selbst genutzten Wärme steht auch nicht entgegen, dass,
wie die Klägerin im Klageverfahren vor dem FG vorgetragen hat,
das Hauptinteresse am Betreiben des Blockheizkraftwerks in der
Stromerzeugung bestehe und die dabei entstehende Wärme
lediglich ein Abfallprodukt sei. Soweit sie die erzeugte Wärme
aus ihrem Unternehmen zur Heizung des Hauses und damit für
Zwecke entnimmt, die außerhalb des Unternehmens liegen, wird
dies gemäß § 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG vom Gesetz
einer Lieferung gegen Entgelt gleichgestellt, deren
Bemessungsgrundlage sich aus § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG
ergibt.
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4. Der Senat weicht
nicht von dem BFH-Urteil vom 10.3.1994 V R 91/91 (BFH/NV 1995, 451)
ab, das zu der anders lautenden Fassung des § 10 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 UStG 1980 ergangen ist, nach der die Entnahme von
Gegenständen aus einem Betrieb mit dem Teilwert oder dem
gemeinen Wert der Gegenstände anzusetzen war. Zwar hat der BFH
in dieser Entscheidung ausgeführt, die Entnahme von Wasser
durch eine Stadt aus ihrem Wasserwerk sei ein
umsatzsteuerpflichtiger Eigenverbrauch, der nach den Selbstkosten
(Selbstkostenpreis i.S. von Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. b der
Richtlinie 77/388/EWG) zu bemessen sei. Aus der Entscheidung ergibt
sich aber nichts dafür, dass die Stadt das benötigte
Wasser von einem anderen Anbieter als dem eigenen städtischen
Wasserwerk hätte beziehen können. Der BFH ging
dementsprechend davon aus, dass sich der Umsatz nur nach den
Selbstkosten bemessen lasse. Die Klägerin hatte im Streitfall
dagegen die Möglichkeit, die Elektrizität von einem
anderen Versorger zu beziehen.
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