Die Nichtigkeitsklage gegen das Urteil des
Bundesfinanzhofs vom 28.7.2015 VIII R 2/09 = SIS 15 28 24 wird als
unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens haben die Kläger zu tragen.
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I. Die Kläger und Revisionskläger
(Kläger) unterhielten im Streitjahr (2002) ein Depot bei der
X-Bank, in welchem sich u.a. Anteile an sog.
„schwarzen“ Investmentfonds mit Sitz in den USA
befanden.
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2
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) setzte im Einkommensteuerbescheid des
Streitjahres für diese Fonds Einkünfte der Kläger
aus Kapitalvermögen nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2,
Satz 2 des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer
Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge in
der im Streitjahr geltenden Fassung (AuslInvestmG) in Höhe von
10 % des Marktpreises der zum 31.12.2002 im Depot befindlichen
Fondsanteile (40.009,42 EUR) und Zwischengewinne nach § 18
Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG in Höhe von 20 % des
Veräußerungspreises der im Streitjahr
veräußerten Fondsanteile (140.320,42 EUR) an.
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3
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Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren
erhobene Klage hatte keinen Erfolg.
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Das dagegen beim Bundesfinanzhof (BFH)
unter dem Aktenzeichen VIII R 2/09 geführte Revisionsverfahren
der Kläger ist mit Einverständnis der Beteiligten durch
Beschluss des erkennenden Senats vom 27.8.2014 im Hinblick auf das
in einem Parallelverfahren des erkennenden Senats (Beschluss vom
6.8.2013 VIII R 39/12, BFHE 242, 324 = SIS 13 30 00) erfolgte
Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen
Union - EuGH - (Verfahren Wagner-Raith vom 21.5.2015 C-560/13)
ausgesetzt worden.
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In diesem Verfahren sind dem EuGH folgende
Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt worden:
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“1. Steht die Kapitalverkehrsfreiheit
des Art. 73b EGV (ab 1.5.1999 Art. 56 EG) einer nationalen Regelung
(hier: § 18 Abs. 3 AuslInvestmG), wonach für
inländische Beteiligte an ausländischen Investmentfonds
unter bestimmten Voraussetzungen zusätzlich zu den
Ausschüttungen fiktive Einnahmen in Höhe von 90 v.H. der
Differenz zwischen dem ersten und dem letzten Rücknahmepreis
des Jahres, mindestens aber 10 v.H. des letzten
Rücknahmepreises (oder des Börsen- oder Marktwerts)
anzusetzen sind, bei Beteiligungen an Drittstaatenfonds deshalb
nicht entgegen, weil die seit dem 31.12.1993 im Wesentlichen
unveränderte Regelung im Zusammenhang mit der Erbringung von
Finanzdienstleistungen im Sinne der Bestandsschutzregelung des Art.
73c Abs. 1 EGV (ab 1.5.1999 Art. 57 Abs. 1 EG) steht?
Sofern die Frage 1 nicht bejaht wird:
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2. Stellt die Beteiligung an einem solchen
Investmentfonds mit Sitz in einem Drittland stets eine
Direktinvestition i.S. des Art. 73c Abs. 1 EGV (ab 1.5.1999 Art. 57
Abs. 1 EG) dar oder ist die Antwort hierauf davon abhängig, ob
die Beteiligung dem Anleger aufgrund von nationalen Vorschriften
des Sitzstaates des Investmentfonds oder aus anderen Gründen
die Möglichkeit gibt, sich effektiv an der Verwaltung oder der
Kontrolle des Investmentfonds zu beteiligen?“
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6
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Die Revision der Kläger ist nach
Wiederaufnahme des Verfahrens - wegen Verzichts der Beteiligten -
ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Urteil
vom 28.7.2015 unter dem Aktenzeichen VIII R 2/09 (BFHE 251, 162,
BStBl II 2016, 447 = SIS 15 28 24) vom Senat als unbegründet
zurückgewiesen worden; die streitentscheidende Norm des §
18 Abs. 3 AuslInvestmG sei nach dem EuGH-Urteil Wagner-Raith vom
21.5.2015 C-560/13 (EU:C:2015:347 = SIS 15 13 23) wegen der
Stand-still-Klausel des Art. 64 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) im Verhältnis
zu Drittländern nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen
und sei auch mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG)
vereinbar.
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Hiergegen richtet sich die
Nichtigkeitsklage der Kläger vom 5.1.2016.
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8
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Sie rügen die Verletzung ihres
Anspruchs auf den gesetzlichen Richter nach §§ 578, 579
Abs. 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO), § 155 der
Finanzgerichtsordnung (FGO).
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9
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Der erkennende VIII. Senat hätte vor
Erlass seiner Entscheidung beim I. Senat anfragen müssen, ob
dieser an seiner im Urteil vom 25.8.2009 I R 88, 89/07 (BFHE 226,
296, BStBl II 2016, 438 = SIS 09 33 70) vertretenen Auffassung
festhalte und ggf. die Frage dem Großen Senat des BFH
vorlegen müssen. Denn der I. Senat habe § 18 Abs. 3
AuslInvestmG nicht nur wegen eines Verstoßes gegen die
Kapitalverkehrsfreiheit für nicht anwendbar gehalten, sondern
auch wegen eines Verstoßes gegen den gemeinschaftsrechtlichen
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
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Zudem hätte der erkennende Senat das
Verfahren aussetzen und dem EuGH folgende Fragen zur Entscheidung
vorlegen müssen:
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“1. Ist der allgemein anerkannte
europarechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in
der Ausprägung des europarechtlichen Rechtsstaatsprinzips,
wonach eine Maßnahme geeignet, erforderlich und
verhältnismäßig im engeren Sinne sein muss, nur
anzuwenden, wenn eine Norm (hier: § 18 Abs. 3 AuslInvestmG)
gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt und nicht
durch die Stillhalteklausel des Art. 64 AEUV gerechtfertigt ist
(als Rechtfertigungsgrundsatz in Art. 65 Abs. 3 AEUV) oder kommt
der europarechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
auch auf Steuervorschriften -wie hier § 18 Abs. 3
AuslInvestmG- zur Anwendung, die vor dem 1.1.1994 als nationales
Gesetz mit erheblichen Verstößen gegen die
Kapitalverkehrsfreiheit verabschiedet worden sind (insbesondere als
eigenständiger Rechtsgrundsatz z.B. im Sinne einer speziellen
Ausprägung des allgemeinen Diskriminierungsverbots und/oder
des Willkürverbots als Ausprägung des europarechtlichen
Rechtsstaatsprinzips)?
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2.a) Für den Fall, dass Frage 1. im
Sinne der 2. Alternative bejaht wird: Gibt es aufgrund der
europarechtlichen Grundrechte der Gleichbehandlung und des
Eigentumschutzes zwingende Vorgaben, wie die Verstöße
gegen den europarechtlichen
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für die
Vergangenheit zu heilen sind (z.B. in Anlehnung an inländische
weiße Investmentfonds) oder ist insoweit der Gesetzgeber oder
die Finanzverwaltung innerhalb der verfassungsrechtlichen
Rahmenbedingungen (insbesondere Gleichmäßigkeit der
Besteuerung, Willkürverbot und Eigentumsgarantie in der
Fassung der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und der
Folgerichtigkeit) in seiner Umsetzung frei?
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2.b) Für den Fall, dass Frage 1. im
Sinne der 1. Alternative entschieden wird: Sind die
europarechtlichen Grundsätze der Gleichmäßigkeit
der Besteuerung, insbesondere des Willkürverbots und der
Eigentumsgarantie in der Fassung der Ausprägung der
Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und der
Folgerichtigkeit vorrangig oder nachrangig nach den vergleichbaren
nationalstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen (hier: Art.
3 GG und Art. 14 GG) anzuwenden?
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3. Steht der europäische
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer nationalen
Regelung (hier: § 18 Abs. 3 AuslInvestmG) entgegen, wonach
für inländische Beteiligte an ausländischen
Investmentfonds in Drittstaaten unter bestimmten Voraussetzungen
zusätzlich zu den Ausschüttungen fiktive Einnahmen in
Höhe von 90 v.H. der Differenz zwischen dem ersten und dem
letzten Rücknahmepreis des Jahres, mindestens aber 10 v.H. des
letzten Rücknahmepreises (oder des Börsen- oder
Marktwerts) anzusetzen sind, ohne dass ein konkreter Nachweis der
tatsächlich erzielten Erträge oder eine individuelle
Schätzung der Erträge konkret vorgenommen werden
kann?“
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11
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Die Kläger beantragen, das
Senatsurteil in BFHE 251, 162, BStBl II 2016, 447 = SIS 15 28 24
für nichtig zu erklären,
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das Revisionsverfahren gegen das Urteil des
Finanzgerichts (FG) München vom 16.12.2008 10 K 4614/05 (EFG
2009, 554 = SIS 09 07 97) fortzuführen,
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eine Vorabentscheidung des EuGH zu den
aufgeworfenen oder sinngemäß formulierten Fragen
einzuholen sowie
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nach Vorlage der Vorabentscheidung des EuGH
erneut über die Revision gegen das FG-Urteil in EFG 2009, 554
= SIS 09 07 97 auf Basis der bisherigen Anträge zu
entscheiden.
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12
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Das FA beantragt, die Nichtigkeitsklage als
unbegründet zurückzuweisen.
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II. Die Klage (§ 134 FGO i.V.m.
§§ 578 ff. ZPO) ist als unbegründet
zurückzuweisen, weil das Senatsurteil in BFHE 251, 162, BStBl
II 2016, 447 = SIS 15 28 24 nicht gegen das Gebot der Entscheidung
durch den gesetzlichen Richter i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
verstößt.
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Der Senat war entgegen der Auffassung der
Kläger weder verpflichtet, den Großen Senat des BFH nach
§ 11 Abs. 2 und 3 FGO anzurufen, noch bestand eine
Verpflichtung nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, hinsichtlich der
Vereinbarkeit von § 18 Abs. 3 AuslInvestmG mit dem Unionsrecht
(erneut) den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens
anzurufen.
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1. Nach § 134 FGO i.V.m. §§
578, 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird ein Verfahren auf Nichtigkeitsklage
wieder aufgenommen, wenn das erkennende Gericht nicht
vorschriftsmäßig besetzt war.
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Die Regelung des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
stimmt mit dem absoluten Revisionsgrund des § 119 Nr. 1 FGO
überein. Verletzt ein Gericht willkürlich seine
Vorlagepflicht an ein anderes Gericht, so war das Gericht nicht
vorschriftsmäßig besetzt und es liegt ein Verstoß
gegen den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vor
(BFH-Beschluss vom 4.9.2009 IV K 1/09, BFH/NV 2010, 218 = SIS 10 01 52, m.w.N.).
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2. Die Voraussetzungen für eine Anfrage
beim I. Senat des BFH und für eine anschließende
Anrufung des Großen Senats des BFH waren im Streitfall nicht
gegeben.
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18
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a) Wird der Entzug des gesetzlichen Richters
gerügt, weil ein Senat des BFH entschieden habe, ohne zuvor
den Großen Senat des BFH angerufen zu haben, liegt ein
Wiederaufnahmegrund nach ständiger BFH-Rechtsprechung dann
vor, wenn nicht nur die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 oder 3
FGO erfüllt sind, sondern in der Nichtanrufung oder
Nichtvorlage ein willkürliches Verhalten des Gerichts liegt
(BFH-Urteil vom 12.1.2011 I K 1/10, BFH/NV 2011, 1159 = SIS 11 19 19; vgl. auch BFH-Beschluss vom 29.1.1992 VIII K 4/91, BFHE 165,
569, BStBl II 1992, 252 = SIS 92 19 57; BFH-Urteil vom 5.11.1993 VI
K 2/92, BFH/NV 1994, 395).
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19
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b) Entgegen der Behauptungen der Kläger
waren schon die Voraussetzungen nach § 11 Abs. 2 und 3 FGO
nicht erfüllt.
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20
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aa) Danach entscheidet der Große Senat
des BFH, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung
eines anderen Senats abweichen will (§ 11 Abs. 2 FGO) und der
Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage
des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner
Rechtsauffassung festhält (§ 11 Abs. 3 Satz 1 FGO).
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21
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bb) Eine solche Abweichung der Entscheidung
des erkennenden Senats vom Urteil des I. Senats des BFH in BFHE
226, 296, BStBl II 2016, 438 = SIS 09 33 70 ist nicht gegeben.
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22
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Wie der erkennende Senat bereits im
angegriffenen Urteil ausgeführt hat, bedarf es einer solchen
Anfrage bei dem anderen Senat und damit auch einer Entscheidung des
Großen Senats des BFH nicht, wenn dieselbe Rechtsfrage
zwischenzeitlich durch den EuGH entschieden worden ist und sich der
später erkennende Senat - wie im Streitfall der erkennende
VIII. Senat - dieser Rechtsansicht anschließen will (vgl.
Gräber/Herbert, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 11 Rz
18, m.w.N.).
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23
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cc) Entgegen der Behauptung der Kläger
hat der I. Senat des BFH die Unionsrechtswidrigkeit von § 18
Abs. 3 AuslInvestmG nicht auf zwei selbständige rechtliche
Grundlagen gestützt, von denen nur eine - der Verstoß
gegen die Kapitalverkehrsfreiheit - durch die Entscheidung des EuGH
überholt ist.
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Der Verstoß gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit war kein daneben tretender
Grund der Unionsrechtswidrigkeit, sondern vielmehr - wie es der
ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BFH entspricht - ein
Prüfungspunkt im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung
einer zuvor festgestellten Beschränkung der
Kapitalverkehrsfreiheit.
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24
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Diese Rechtfertigung hatte der I. Senat des
BFH verneint, da die Regelung des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG
unverhältnismäßig sei. Dies folgt unmittelbar und
eindeutig aus dem Wortlaut und der Urteilsgliederung der
Entscheidung des I. Senats des BFH in BFHE 226, 296, BStBl II 2016,
438 = SIS 09 33 70.
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25
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Da der EuGH jedoch entschieden hat, dass
§ 18 Abs. 3 AuslInvestmG im Verhältnis zu Drittstaaten
nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen ist, ist auch eine
Rechtfertigung für einen Verstoß gegen dieselbe nicht
erforderlich, so dass die Begründung des I. Senats des BFH in
BFHE 226, 296, BStBl II 2016, 438 = SIS 09 33 70 insgesamt durch
die Entscheidung des EuGH überholt ist.
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3. Es liegt auch keine willkürliche
Nichtvorlage an den EuGH zwecks Klärung der von den
Klägern für bedeutsam erachteten Rechtsfragen vor.
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a) Der EuGH ist allerdings gesetzlicher
Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
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28
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Unter den Voraussetzungen des Art. 267 AEUV
sind die nationalen Gerichte daher von Amts wegen gehalten, den
EuGH anzurufen. Kommt ein letztinstanzliches Gericht seiner Pflicht
zur Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens
nicht nach, kann dem Rechtsschutzsuchenden des
Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein.
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29
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Eine Gerichtsentscheidung, in der eine
mögliche Vorlage an den EuGH abgelehnt wird,
verstößt allerdings nur dann gegen das Gebot des
gesetzlichen Richters, wenn das Gericht den ihm in solchen
Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in
unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl.
BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 218 = SIS 10 01 52; vom
14.1.2014 III B 89/13, BFH/NV 2014, 521 = SIS 14 07 15;
Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom
25.2.2010 1 BvR 230/09 = SIS 10 22 33, BVerfGK 17, 108; vom
15.12.2011 2 BvR 148/11, BVerfGK 19, 265).
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30
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b) Dies kommt in Betracht, wenn ein
letztinstanzliches Hauptsachegericht trotz - seiner Auffassung nach
- bestehender Entscheidungserheblichkeit einer
gemeinschaftsrechtlichen Frage eine Vorlage überhaupt nicht in
Erwägung zieht (grundsätzliche Verkennung der
Vorlagepflicht), bewusst von der EuGH-Rechtsprechung abweicht und
gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen
ohne Vorlagebereitschaft) und schließlich den ihm zukommenden
Beurteilungsspielraum in Fällen überschritten hat, in
denen eine einschlägige EuGH-Rechtsprechung noch nicht oder
noch nicht erschöpfend vorliegt oder ihre Fortentwicklung
nicht ganz fernliegend ist (Unvollständigkeit der
Rechtsprechung).
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31
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Der Beurteilungsspielraum ist dabei
überschritten, wenn die Fachgerichte das Vorliegen eines
„acte clair“ oder eines „acte
éclairé“ willkürlich bejahen.
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32
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Das Gericht muss sich daher hinsichtlich des
materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige
einschlägige Rechtsprechung des EuGH muss es auswerten und
seine Entscheidung hieran orientieren. Auf dieser Grundlage muss
sich das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen
Unionsrechts die vertretbare Überzeugung bilden, dass die
Rechtslage entweder von vornherein eindeutig („acte
clair“) oder durch die Rechtsprechung in einer Weise
geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel offen
lässt („acte éclairé“).
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33
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Unvertretbar gehandhabt wird Art. 267 AEUV im
Falle der Unvollständigkeit der Rechtsprechung insbesondere
dann, wenn das Fachgericht ohne sachlich einleuchtende
Begründung eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei
geklärte Rechtslage bejaht, etwa wenn mögliche
Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des
Unionsrechts gegenüber der vom Gericht zugrunde gelegten
Meinung eindeutig vorzuziehen sind (BVerfG-Beschlüsse vom
8.4.2015 2 BvR 35/12; vom 7.10.2015 2 BvR 413/15, NVwZ 2016, 56;
BFH-Beschlüsse vom 11.5.2007 V S 6/07, BFHE 217, 230, BStBl II
2007, 653 = SIS 07 21 29, und vom 2.4.2008 I S 5/08, Zeitschrift
für Steuern und Recht - ZSteu - 2008, R 747; vom 14.11.2008 II
S 9/08, BFH/NV 2009, 211 = SIS 09 02 93).
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34
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c) Nach diesen Maßstäben war eine
Vorlage an den EuGH nicht geboten.
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35
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aa) Eine grundsätzliche Verkennung der
Vorlagepflicht sowie ein bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung
des EuGH liegen bereits deswegen nicht vor, weil sich das Urteil
mit der Judikatur des EuGH und den einschlägigen
unionsrechtlichen Fragen, soweit der Senat sie für
entscheidungserheblich gehalten hat, auseinandergesetzt und der
Rechtsprechung des EuGH - insbesondere den Urteilen Wagner-Raith
(EU:C:2015:347 = SIS 15 13 23) und van Caster und van Caster vom
9.10.2014 C-326/12 (EU:C:2014:2269 = SIS 14 30 18) - gefolgt
ist.
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36
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So wurde das Revisionsverfahren mit
Einverständnis der Beteiligten aufgrund des Vorlagebeschlusses
des Senats in BFHE 242, 324 = SIS 13 30 00 an den EuGH im Verfahren
VIII R 39/12 ausgesetzt und nach Ergehen der Entscheidung des EuGH
unter Berücksichtigung des dort ergangenen Urteils
Wagner-Raith (EU:C:2015:347 = SIS 15 13 23) fortgesetzt. In den
Urteilsgründen wird eine Beschränkung der
Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV) und deren Unbeachtlichkeit
wegen Eingreifens der Stand-still-Klausel (Art. 64 AEUV) unter
Rückgriff auf die Rechtsprechung des EuGH dargelegt.
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37
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bb) Der Senat hat auch nicht den ihm
zukommenden Beurteilungsspielraum dadurch überschritten, dass
er das Revisionsverfahren nicht erneut ausgesetzt und die von den
Klägern erstmals mit der Nichtigkeitsklage vorgetragenen
unionsrechtlichen Fragestellungen nach einer isolierten Geltung und
Reichweite des unionsrechtlichen
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Bezug auf eine
nationale Steuerrechtsnorm in einem nicht durch Richtlinien oder
EU-Verordnungen harmonisierten Bereich des Ertragsteuerrechts, die
zudem noch einen Drittstaatensachverhalt betrifft, auf den die -
allein in Betracht kommende - Kapitalverkehrsfreiheit nicht
anwendbar ist, dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt hat.
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38
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Der Senat durfte vielmehr davon ausgehen, dass
mit dem Urteil Wagner-Raith (EU:C:2015:347 = SIS 15 13 23) die
Rechtslage in einer Weise geklärt ist, die keinen
vernünftigen Zweifel offen lässt („acte
éclairé“).
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39
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Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass
Gegenstand des Vorlageersuchens zwar nur die sinngemäße
Frage war, ob die Regelung des Art. 18 Abs. 3 AuslInvestmG in den
sachlichen Anwendungsbereich der Stand-still-Klausel des Art. 64
AEUV fällt und damit im Verhältnis zu Drittstaaten nicht
an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen ist. Der vorlegende Senat
hat jedoch in seinem Vorlagebeschluss in BFHE 242, 324 = SIS 13 30 00 nicht nur die Art und Weise und die Höhe der Besteuerung
von „schwarzen“ Fonds dargestellt. Er hat sogar
explizit ausgeführt, dass er von einer Beschränkung der
Kapitalverkehrsfreiheit durch § 18 Abs. 3 AuslInvestmG ausgeht
(Rz 98 bis 101), die nicht durch Art. 65 AEUV gerechtfertigt werden
kann (Rz 103 bis 107) und die auch nicht durch zwingende
Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist (Rz 108 bis 112),
weil sie unverhältnismäßig ist (Rz 113).
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40
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Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH
hindert der Umstand, dass das vorlegende Gericht eine Vorlagefrage
unter Bezugnahme nur auf bestimmte Vorschriften des Unionsrechts
formuliert hat, den EuGH nicht daran, diesem Gericht
unabhängig davon, worauf es in seinen Fragen Bezug genommen
hat, alle Auslegungshinweise zu geben, die ihm bei der Entscheidung
der bei ihm anhängigen Rechtssache von Nutzen sein
können. Der EuGH hat insoweit aus dem gesamten von dem
einzelstaatlichen Gericht vorgelegten Material, insbesondere der
Begründung der Vorlageentscheidung, diejenigen Elemente des
Unionsrechts herauszuarbeiten, die unter Berücksichtigung des
Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung bedürfen
(EuGH-Urteil Impresa Edilux srl und SICEF vom 22.10.2015 C-425/14,
EU:C:2015:721, Rz 20, m.w.N.).
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41
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Hiervon hat der EuGH keinen Gebrauch gemacht,
obwohl auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom
18.12.2014 C-560/13 (EU:C:2014:2476, Rz 19 ff.) auf diese
grundsätzlich bestehende Möglichkeit hingewiesen, sie
jedoch im Streitfall nicht befürwortet hat, weil er die
Einschätzung des vorlegenden Gerichts, dass die
Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit - insbesondere nach
Ergehen des Urteils in der Sache van Caster und van Caster
(EU:C:2014:2269 = SIS 14 30 18) - einen „acte
claire“ darstellt, geteilt (Rz 33 ff.) und sich daher
für eine Beschränkung auf die vorgelegte Frage
ausgesprochen hat.
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42
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Auch die von den Klägern zitierten
Literaturmeinungen (Roth, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2015,
349; Patzner/Nagler, IStR 2015, 511) enthalten keinen Hinweis
darauf, dass nach Ergehen des EuGH-Urteils Wagner-Raith
(EU:C:2015:347 = SIS 15 13 23) nunmehr § 18 Abs. 3
AuslInvestmG wegen eines Verstoßes gegen den
unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
nicht anzuwenden sei. Die zitierten Aufsätze gehen vielmehr
vom Gegenteil aus - nämlich, dass nunmehr geklärt sei,
dass § 18 Abs. 3 AuslInvestmG nicht gegen Unionsrecht
verstößt.
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43
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cc) Soweit sich die Willkür nach
Auffassung der Kläger daraus ergibt, dass der BFH - auch der
erkennende Senat - in früherer „acte
claire“ Rechtsprechung § 18 Abs. 3 AuslInvestmG ohne
Vorlage an den EuGH selbst als unverhältnismäßig
angesehen und daher wegen eines Verstoßes gegen das
Unionsrecht nicht angewandt habe (BFH-Urteile vom 21.4.2009 VII R
24/07, BFHE 225, 464 = SIS 09 22 17; in BFHE 226, 296, BStBl II
2016, 438 = SIS 09 33 70, und der Vorlagebeschluss des Senats in
BFHE 242, 324 = SIS 13 30 00), beruhte dies lediglich auf der
früheren Annahme des BFH, die Vorschrift verstoße gegen
die Kapitalverkehrsfreiheit; diese Rechtsprechung ist indessen, wie
bereits ausgeführt, durch das EuGH-Urteil Wagner-Raith
(EU:C:2015:347 = SIS 15 13 23) überholt, weil der
Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit im Verhältnis
zu Drittstaaten wegen der Stand-still-Klausel unbeachtlich ist.
Denn die Notwendigkeit einer
Verhältnismäßigkeitsprüfung stellt sich nach
der ständigen Rechtsprechung des EuGH bei der Prüfung von
Verletzungen unionsrechtlicher Grundfreiheiten - entgegen der
Auffassung der Kläger in der mündlichen Verhandlung - als
unselbständiger Prüfungsgegenstand nur dann, wenn eine
der Grundfreiheiten durch eine nationale Regelung betroffen ist und
(nur) deshalb Rechtfertigungsgründe für eine Verletzung
der Grundfreiheit festzustellen sind (vgl. EuGH-Urteil avoir-fiscal
vom 28.1.1986 270/83, EU:C:1986:37, NJW 1987, 569).
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4. Die Kläger haben des Weiteren nicht
überzeugend dargelegt, inwieweit der von ihnen ebenfalls
gerügte Verstoß von § 18 Abs. 3 AuslInvestmG gegen
Art. 6, Art. 1 ZP 1 und Art. 14 der Europäischen Konvention
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten einen
Nichtigkeitsgrund i.S. des § 579 Abs. 1 ZPO darstellen
könnte.
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Ein Entzug des gesetzlichen Richters i.S. von
§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird damit jedenfalls nicht dargelegt.
Eine Art. 267 AEUV entsprechende Vorlagepflicht oder
Vorlagemöglichkeit eines nationalen Gerichts enthält das
Verfahrensrecht des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte nicht.
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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 1 FGO.
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