Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
1
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I. Der Kläger ist Krankenpfleger und
seit dem Jahr 2003 Organträger der Z-GmbH (GmbH), deren
alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er
war.
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2
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Die GmbH erbrachte in den Streitjahren
(2005 und 2006) Leistungen der sog. 24-Stunden-Pflege aufgrund von
Versorgungsverträgen mit verschiedenen Pflegekassen, mit
Verbänden von Krankenkassen, mit der Bundesknappschaft sowie
mit der Stadt Y als Sozialhilfeträger.
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3
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In den Jahren 2004 bis 2006 wurde
unstreitig die für eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 16
Buchst. e des Umsatzsteuergesetzes (UStG) in der für die
Streitjahre (2005 und 2006) geltenden Fassung (a.F.) erforderliche
40 %-Grenze von der GmbH nicht erreicht.
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4
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Der Beklagte (das Finanzamt - FA - )
vertrat nach Durchführung einer Außenprüfung die
Auffassung, dass die Umsätze der GmbH nicht nach § 4 Nr.
16 Buchst. e UStG a.F. steuerfrei seien, da die nach dieser
Vorschrift erforderliche 40 %-Grenze für das jeweilige Vorjahr
nicht erreicht worden sei.
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5
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Am 17.8.2007 erließ das FA einen
Umsatzsteuer-Jahresbescheid für 2005 und am 4.12.2008 einen
Umsatzsteuer-Jahresbescheid für 2006. Mit
Einspruchsentscheidung vom 7.1.2009 wies das FA die Einsprüche
des Klägers als unbegründet zurück. Im Laufe des
Klageverfahrens änderte das FA am 24.3.2011 den
Umsatzsteuerbescheid für 2006.
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6
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Das Finanzgericht (FG) gab der Klage
überwiegend statt. Es führte u.a. aus, die Umsätze
aus den Pflegeverträgen seien steuerfrei. Die Voraussetzungen
des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG a.F. erfülle der
Kläger zwar (unstreitig) nicht. Er könne sich aber
für die Steuerfreiheit der Umsätze unmittelbar auf Art.
13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des
Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG)
berufen.
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7
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Auf die Revision des FA hob der erkennende
Senat durch Urteil vom 28.6.2017 XI R 23/14 (BFHE 258, 517, DStR
2017, 1987 = SIS 17 15 39), auf das zur Vermeidung von
Wiederholungen verwiesen wird, die Vorentscheidung auf und
entschied in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Er wies die Klage betreffend 2005
ab und setzte die Umsatzsteuer für 2006 unter teilweiser
Aufhebung der Einspruchsentscheidung des FA und Abweisung der Klage
im Übrigen niedriger fest.
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8
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Zur Steuerbefreiung für die
Pflegeleistungen entschied der Senat, dass die Voraussetzungen
für eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 16 UStG in den
Streitjahren nicht gegeben gewesen seien. Die dem Kläger
zuzurechnenden Leistungen der GmbH seien auch nicht nach Art. 13
Teil A Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG, auf den sich der
Kläger berufen hat, steuerfrei; denn § 4 Nr. 16 Buchst. e
UStG a.F. sei in den Streitjahren 2005 und 2006 insoweit nicht
unionsrechtswidrig, als er die Steuerbefreiung von der Einhaltung
der 40 %-Grenze (im selben Jahr) abhängig gemacht hat. Die
Einwendungen des Klägers gegen diese Beurteilung griffen nicht
durch. Nach Auffassung des Senats bestünden - trotz der vom
Kläger formulierten, im Laufe des Verfahrens ergänzten
Vorlagefragen - angesichts des Urteils des Gerichtshofs der
Europäischen Union (EuGH) Zimmermann vom 15.11.2012 C-174/11 =
SIS 13 02 30 (EU:C:2012:716, UR 2013, 35 = SIS 13 02 30) keine
Zweifel i.S. des Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise
der Europäischen Union (AEUV) an der Auslegung der im
Streitfall anzuwendenden unionsrechtlichen Bestimmungen. Das Urteil
wurde dem Kläger am 6.9.2017 zugestellt.
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9
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Hiergegen richtet sich die
Nichtigkeitsklage des Klägers vom 6.10.2017. Er macht den
Wiederaufnahmegrund der vorschriftswidrigen Besetzung des Senats
i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO),
§ 134 FGO geltend. Der Senat habe seine Verpflichtung
verletzt, Rechtsfragen dem EuGH und dem Gemeinsamen Senat der
obersten Gerichtshöfe des Bundes vorzulegen, und ihn dadurch
seinem gesetzlichen Richter entzogen.
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10
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Der Kläger beantragt, „das auf
die mündliche Verhandlung vom 28.6.2017 ergangene Urteil
gemäß §§ 134 FGO, 578, 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
für nichtig zu erklären und das Revisionsverfahren XI R
23/14 fortzusetzen.
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11
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Vorsorglich ..., das Verfahren auszusetzen
und dem Gerichtshof der Europäischen Union die folgenden
Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
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12
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I. War der Bundesfinanzhof als
letztinstanzliches Gericht gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet,
dem EuGH die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung
vorzulegen?
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1.
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Bei Rdn. 37 des Urteils Zimmermann,
C-174/11 = SIS 13 02 30 stellte der Gerichtshof fest, dass ein
Mitgliedstaat das ihm nach Art. 13 Teil A Abs. 1 g der 6.
Richtlinie zustehende Ermessen grundsätzlich nicht dadurch
überschreitet, dass er (...) verlangt, dass die Kosten
für die betreffenden Leistungen der ambulanten Pflege
‘ganz oder zum überwiegenden Teil von den gesetzlichen
Sozialversicherungs- oder Sozialhilfeträgern übernommen
werden müssen.’ Beschränkt sich die Feststellung
des Gerichtshofs im Urteil Zimmermann auf die Fälle der
ambulanten Krankenversorgung nach dem deutschen SGB V oder
erstreckt sie sich auch auf die Fälle der ambulanten
Pflegeleistungen nach dem deutschen SGB XI?
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Ist die Aussage abschließend gemeint
oder ist zusätzlich zu prüfen, ob die Anwendung einer
solchen Bestimmung gegen die Grundsätze der steuerlichen
Neutralität, der Gleichbehandlung oder der Effektivität
verstößt?
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2.
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Ist die Aussage bei Rdn. 59 des Urteils
Zimmermann dahin auszulegen, dass ein Verstoß gegen den
Grundsatz der steuerlichen Neutralität entfallen kann, wenn
die höchstrichterliche Rechtsprechung des Mitgliedstaates
später erstmals erklärt, die Begünstigung von
Konkurrenten sei rechtswidrig oder kommt es auf die
tatsächliche langjährig gelebte und in den Streitjahren
übliche Rechtspraxis der Finanzbehörden an? Kann die
Aussage oder Korrektur der höchstrichterlichen Rechtsprechung
rückwirkend auf Streitjahre vor Verkündung des Urteils
Zimmermann oder neuen Rechtsprechung des obersten Fachgerichts
erfolgen oder nur für die späteren
Besteuerungszeiträume?
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3.
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Kann ein Dienstleister verlangen, dass
seine Leistungen als steuerfrei behandelt werden, wenn die
Finanzverwaltung in ständiger Übung die identischen
Leistungen von Konkurrenten als steuerfrei behandelt oder gebietet
die Feststellung einer Ungleichbehandlung, dass auch die
Konkurrenten mit Umsatzsteuer belegt werden? Kommt es darauf an,
dass die tatsächliche Nichtbesteuerung der Konkurrenten gegen
das nationale Recht und außerdem gegen das Unionsrecht
verstößt? Kann ein Leistungserbringer die
‘Gleichbehandlung nach oben’ verlangen, wenn eine
rückwirkende Besteuerung der begünstigten Konkurrenten
und eine rückwirkende Anpassung der
Vergütungsansprüche nicht durchgeführt werden oder
wenn dies praktisch unmöglich ist?
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Kommt es darauf an, dass der nationale
Gesetzgeber die tatsächliche Nichtbesteuerung der Konkurrenten
kannte und die Ungleichbehandlung billigend in Kauf nahm?
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4.
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Verstößt es gegen den Grundsatz
der Effektivität oder gegen die Dassonville-Formel seit dem
Urteil des 11.7.1974, Rs 8-74, einem Unternehmer die Berufung auf
die Gleichbehandlung mit Konkurrenten zu verweigern mit dem Hinweis
darauf, der Leistungserbringer hätte eine Klage erheben
müssen mit dem Ziel, dass auch die Konkurrenten mit
Umsatzsteuer belegt werden? Gilt das auch in den Fällen, in
denen das Finanzamt eine Auskunft über Konkurrenten zur
Vorbereitung eines Gleichstellungsanspruchs verweigert hatte? Darf
eine solche nationale Rechtsprechung auf solche Streitjahre
angewendet werden, die vor der Zeit liegen, zu der ein
letztinstanzliches nationales Fachgericht diese Einschränkung
zum ersten Mal veröffentlicht?
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5.
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Verstößt es gegen den Grundsatz
der steuerlichen Neutralität, gegen den allgemeinen Grundsatz
der Gleichbehandlung, gegen den Grundsatz der Effektivität
oder gegen den Prüfungsmaßstab des Urteils Zimmermann,
C-174/11 = SIS 13 02 30, Rdn. 22 Satz 3, 40 und 41, wenn ein
Steuerpflichtiger zwar aus sonstigem Grunde als soziale Einrichtung
im Sinne des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchstabe g der 6. EG-Richtlinie
anerkannt wäre, das nationale Recht aber die Befreiung von der
Umsatzsteuer von solchen Umständen abhängig macht, die
der Steuerpflichtige nicht oder kaum beeinflussen kann?
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Gilt dies insbesondere für ein
Merkmal, das auf die persönlichen Eigenschaften der
Leistungsempfänger oder auf die Art der Finanzierung von
Leistungen verweist, der Dienstleister die Art der Finanzierung
aber nicht beeinflussen kann und die steuerliche Mehrbelastung
nicht auf eine andere Person abwälzen darf?
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6.
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Besteht eine Vorlagepflicht nach Art. 267
Abs. 3 AEUV, wenn der gleiche Senat eines letztinstanzlichen
Gerichts mit unterschiedlicher personeller Besetzung ein Urteil des
EuGH in einem entgegengesetzten Sinne ausgelegt hatte und der Senat
nunmehr zum Nachteil des Steuerpflichtigen von dieser Auslegung
abweichen möchte?
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7.
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Gebietet Art. 267 Abs. 3 AEUV, dass eine
nationale verfahrensrechtliche Vorschrift über die Nichtigkeit
eines letztinstanzlichen Urteils bei einem Verstoß gegen die
Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV nach den Maßstäben der
C.I.L.F.I.T.-Doktrin des EuGH ausgelegt wird oder darf das Gericht
die Frage der Verletzung seiner eigenen Vorlagepflicht nach den
Maßstäben der Willkürkontrolle beurteilen, die das
nationale Verfassungsgericht im Rahmen einer
Urteils-Verfassungsbeschwerde anlegen würde?
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II. Für den Fall, dass der Gerichtshof
eine Verpflichtung zur Vorlage aller oder einzelner der vorstehend
genannten Fragen nach Art. 267 AEUV bejaht, wird der Gerichtshof
ersucht, die vorstehend I Ziffern 1 bis 7 genannten Fragen zu
beantworten.“
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13
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Das FA beantragt, die Klage
abzuweisen.
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14
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II. Die Klage ist unbegründet. Das
Verfahren XI R 23/14 ist nicht gemäß § 134 FGO
i.V.m. § 578 Abs. 1, § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
wiederaufzunehmen. Der Senat war gesetzlicher Richter i.S. des Art.
101 des Grundgesetzes (GG) für die von ihm entschiedenen
Fragen, so dass er bei Erlass des Senatsurteils vom 28.6.2017
vorschriftsmäßig besetzt war.
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15
|
1. Soweit der Kläger rügt, der Senat
habe seine Vorlagepflicht an den Gemeinsamen Senat der obersten
Gerichtshöfe des Bundes verletzt, hat er den von ihm geltend
gemachten Wiederaufnahmegrund bereits nicht schlüssig
dargelegt.
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16
|
a) Zutreffend geht der Kläger davon aus,
dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht
vorschriftsmäßig besetzt ist, wenn es eine
Vorlagepflicht an ein anderes Gericht verletzt.
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17
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b) Dies gilt auch bei einer Verletzung der
Vorlagepflicht an den Gemeinsamen Senat der obersten
Gerichtshöfe des Bundes (vgl. Lange in
Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 119 FGO Rz 116); denn dieser
ist gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 GG für die von ihm
zu entscheidenden Rechtsfragen (vgl. Beschlüsse des
Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 26.9.1988 1 BvR 1074/85,
NJW 1989, 2613; vom 23.10.1991 2 BvR 776/90, NJW 1992, 2077, Rz 6).
Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes
entscheidet, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von
der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des
Gemeinsamen Senats abweichen will (§ 2 Abs. 1 des Gesetzes zur
Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten
Gerichtshöfe des Bundes).
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18
|
c) Eine Verletzung des gesetzlichen Richters
durch Nichtvorlage setzt insoweit aber voraus, dass das Gericht
seine Verpflichtung zur Vorlage willkürlich außer Acht
gelassen hat (vgl. BVerfG-Beschluss in NJW 1989, 2613, unter 2.).
Dies - sowie die vermeintliche Abweichung - müssen
substantiiert dargelegt werden (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs -
BFH - vom 12.1.2011 I K 1/10, BFH/NV 2011, 1159 = SIS 11 19 19, Rz
8; vom 29.1.2015 I K 1/14, BFH/NV 2015, 996 = SIS 15 13 53, Rz 9
f., betreffend Nichtvorlage an den Großen Senat des BFH),
woran es im Streitfall fehlt.
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19
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Insbesondere legt der Kläger nicht
schlüssig dar, dass der erkennende Senat von der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) abgewichen ist. Wie der
BGH in den vom Kläger angeführten Urteilen vom 28.10.2015
VIII ZR 158/11 (BGHZ 207, 209) und vom 12.10.2016 VIII ZR 103/15
(BGHZ 212, 224) entschieden hat, darf eine richtlinienkonforme
Rechtsfortbildung oder Auslegung die durch den Willen des
Gesetzgebers gezogenen Auslegungsgrenzen nicht überschreiten.
Mit seinem Vorbringen stellt der Kläger keinen Rechtssatz aus
dem Senatsurteil in BFHE 258, 517, DStR 2017, 1987 = SIS 17 15 39
und dem BFH-Urteil vom 8.8.2013 V R 13/12 (BFHE 242, 557, DStR
2013, 2506 = SIS 13 30 66) heraus, der die behauptete Abweichung
erkennen lässt. Darüber hinaus ist den vom Kläger in
Bezug genommenen Urteilen des BFH auch kein Rechtssatz zur
Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers bei
richtlinienkonformer Rechtsfortbildung oder Auslegung zu
entnehmen.
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20
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2. Soweit der Kläger rügt, der Senat
habe seine Vorlagepflicht an den EuGH durch deren unhaltbare
Handhabung verletzt, liegt der gerügte Verstoß gegen den
gesetzlichen Richter nicht vor.
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21
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a) Im Ausgangspunkt zu Recht geht der
Kläger davon aus, dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1
Nr. 1 ZPO nicht vorschriftsmäßig besetzt ist, wenn es
willkürlich seine Vorlagepflicht an den EuGH verletzt hat
(vgl. BFH-Beschluss vom 4.9.2009 IV K 1/09, BFH/NV 2010, 218 = SIS 10 01 52, Rz 3; BFH-Urteil vom 13.7.2016 VIII K 1/16, BFHE 254,
481, BStBl II 2017, 198 = SIS 16 22 88, Rz 16). Der EuGH ist u.a.
für die Auslegung des Unionsrechts in Umsatzsteuerfragen
gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl.
BVerfG-Beschluss vom 8.4.1987 2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223 = SIS 87 23 29, Rz 37).
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22
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b) In ständiger Rechtsprechung
beanstandet das BVerfG die Auslegung und Anwendung von Normen, die
- wie Art. 267 Abs. 3 AEUV - die gerichtliche
Zuständigkeitsverteilung regeln, nur, wenn sie bei
verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden
Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich
unhaltbar sind (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 15.12.2016 2 BvR
221/11, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht 2017,
472, Rz 31 f.; vom 20.2.2017 2 BvR 63/15, NVwZ 2017, 615; vom
18.9.2017 1 BvR 361/12, Umwelt- und Planungsrecht 2018, 30, Rz 27;
vom 19.12.2017 2 BvR 424/17, NJW 2018, 686, Rz 39, jeweils
m.w.N.).
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23
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aa) Dabei kommt es für die Prüfung
einer Verletzung des gesetzlichen Richters nicht in erster Linie
auf die Vertretbarkeit der Auslegung des für den Streitfall
maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die
Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs.
3 AEUV (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 25.1.2011 1 BvR 1741/09,
BVerfGE 128, 157 = SIS 11 16 48, Rz 104; vom 3.3.2014 1 BvR
2083/11, Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts-
und Bankrecht 2014, 647, Rz 29). Nicht jede Verletzung der
unionsrechtlichen Vorlagepflicht stellt zugleich einen
Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar.
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bb) Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteile
CILFIT vom 6.10.1982 C-283/81, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257, Rz
21; Intermodal Transports vom 15.9.2005 C-495/03, EU:C:2005:552,
HFR 2005, 1236 = SIS 05 46 18; Gaston Schul Douane-expediteur vom
6.12.2005 C-461/03, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416 = SIS 06 10 97)
muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner
Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden
Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das
Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht
entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche
Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof
war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart
offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel
keinerlei Raum bleibt. Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter
Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der
besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr
voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union
zu beurteilen.
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25
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Die Beurteilung, ob die richtige Anwendung des
Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen
vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt, bleibt allein dem
nationalen Gericht überlassen (vgl. EuGH-Urteil Ferreira da
Silva e Brito u.a. vom 9.9.2015 C-160/14, EU:C:2015:565 = SIS 16 09 59, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht - EuZW -
2016, 111, Rz 40, m.w.N.). Insbesondere darf das nationale Gericht
trotz einer abweichenden Entscheidung der Vorinstanz davon absehen,
dem EuGH eine vor ihm aufgeworfene Frage nach der Auslegung des
Unionsrechts vorzulegen (vgl. EuGH-Urteil Ferreira da Silva e Brito
u.a., EU:C:2015:565 = SIS 16 09 59, EuZW 2016, 111, Rz 40 bis 42,
m.w.N.). Wenn allerdings auf Unionsebene die Gefahr von Divergenzen
besteht, bedarf es einer Vorlage durch das nationale Gericht (vgl.
EuGH-Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a., EU:C:2015:565 = SIS 16 09 59, EuZW 2016, 111, Rz 43 f.).
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26
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cc) Die Vorlagepflicht gemäß Art.
267 Abs. 3 AEUV wird nach der ständigen Rechtsprechung des
BVerfG (vgl. zum Nachfolgenden BVerfG-Beschlüsse vom 31.5.1990
2 BvR 1436/87 u.a., BVerfGE 82, 159, Rz 144; vom 6.7.2010 2 BvR
2661/06, BVerfGE 126, 286 = SIS 10 22 91, Rz 90; in BVerfGE 128,
157 = SIS 11 16 48, Rz 103 f.; vom 19.7.2011 1 BvR 1916/09, BVerfGE
129, 78 = SIS 12 00 97, Rz 98; in NJW 2018, 686, Rz 41 ff.;
BVerfG-Urteil vom 28.1.2014 2 BvR 1564/12 u.a., BVerfGE 135, 155,
Rz 176 ff.) insbesondere in solchen Fällen offensichtlich
unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Gericht eine
Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage
überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst
Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt
(grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Eine
Verletzung der Vorlagepflicht liegt auch vor, wenn das
letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der
Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht
und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes
Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer
entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige
Rechtsprechung des EuGH noch nicht vor oder hat eine vorliegende
Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage
möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder
erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH nicht
nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG (nur) dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Gericht den ihm
in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in
unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit
der Rechtsprechung). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn das
Fachgericht das Vorliegen eines „acte clair“
oder eines „acte éclairé“
willkürlich bejaht. Das Gericht muss sich daher hinsichtlich
des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige
einschlägige Rechtsprechung des EuGH muss es auswerten und
seine Entscheidung hieran orientieren. Auf dieser Grundlage muss
das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen
Unionsrechts die vertretbare Überzeugung bilden, dass die
Rechtslage entweder von vornherein eindeutig („acte
clair“) oder durch Rechtsprechung in einer Weise
geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel
offenlässt („acte
éclairé“).
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27
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Unvertretbar gehandhabt wird Art. 267 Abs. 3
AEUV im Falle der Unvollständigkeit der Rechtsprechung
insbesondere dann, wenn das Fachgericht eine von vornherein
eindeutige oder zweifelsfrei geklärte Rechtslage ohne
sachliche Begründung (vgl. z.B. BVerfG-Beschluss vom 6.10.2017
2 BvR 987/16, NJW 2018, 606, Rz 9) bzw. willkürlich (vgl.
BVerfG-Beschluss in NVwZ 2017, 615) bejaht.
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28
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c) Gemessen daran hat der Senat - anders als
der Kläger meint - seine Vorlagepflicht nicht offensichtlich
unhaltbar verneint, so dass kein Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 1
ZPO vorliegt.
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29
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aa) Der Senat hat die Vorlagepflicht nicht
grundsätzlich verkannt. Vielmehr ist er - nach Auswertung der
Rechtsprechung des EuGH - davon ausgegangen, dass der EuGH die
40%-Grenze des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG a.F. als
zulässig ansieht, sofern für alle Marktteilnehmer gleiche
Wettbewerbsbedingungen gelten. Der Senat hat die Rechtslage
insoweit als geklärt angesehen und gerade keine
eigenständige Fortentwicklung des Unionsrechts bei
zweifelhafter Rechtslage vorgenommen.
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30
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Für die Auslegung des nationalen Rechts
(im Verfahren XI R 23/14: § 4 Nr. 16 und 18 UStG) ist das
nationale Gericht allein zuständig (vgl. z.B. EuGH-Urteile
Asklepios Kliniken vom 27.4.2017 C-680/15 und C-681/15,
EU:C:2017:317, NJW 2017, 2178, Rz 28; Entertainment Bulgaria System
vom 15.11.2017 C-507/16, EU:C:2017:864, HFR 2018, 90 = SIS 17 20 50, Rz 38). Deshalb prüft es auch in eigener Kompetenz, ob
eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts (u.a.
§ 4 Nr. 18 UStG) möglich ist.
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31
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bb) Auch ein bewusstes Abweichen ohne
Vorlagebereitschaft liegt nicht vor. Der Senat hat vielmehr eine
Vorlage geprüft, aber - trotz der vom Kläger
formulierten, im Laufe des Verfahrens XI R 23/14 weiter
ergänzten Vorlagefragen - angesichts des EuGH-Urteils
Zimmermann (EU:C:2012:716, UR 2013, 35 = SIS 13 02 30) Zweifel i.S.
des Art. 267 AEUV an der Auslegung der im Streitfall anzuwendenden
unionsrechtlichen Bestimmungen unter Hinweis auf die Rechtsprechung
des EuGH (Urteile CILFIT, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257; Intermodal
Transports, EU:C:2005:552, HFR 2005, 1236 = SIS 05 46 18; Gaston
Schul Douane-expediteur, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416 = SIS 06 10 97) verneint.
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32
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cc) Die Voraussetzungen der dritten Fallgruppe
sind ebenfalls nicht erfüllt. Der Senat hat den ihm bei der
Frage, ob die Rechtsprechung unvollständig ist beziehungsweise
ein „acte clair“ oder „acte
éclairé“ vorliegt, zustehenden
Beurteilungsspielraum nicht unvertretbar ausgefüllt.
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Er hat in Rz 35 ff. seiner Entscheidung
begründet, warum - auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH -
die nationale Regelung mit Unionsrecht vereinbar ist, und hat aus
den unter Rz 45 ff. genannten Gründen die Einwendungen des
Klägers für nicht durchgreifend erachtet. Dabei hat er
auch ausgeführt, dass die - vom Kläger aus Sicht des
Senats zu Recht angemahnte - Gleichbehandlung mit den anerkannten
Wohlfahrtsverbänden dadurch gewährleistet wird, dass die
Steuerbefreiung des § 4 Nr. 16 UStG dem § 4 Nr. 18 UStG
vorgeht und der Kläger die Besteuerung der Wettbewerber ggf.
im Wege der Konkurrentenklage durchsetzen kann, falls das FA - was
widersprüchliches Verhalten wäre, weil es sich im
Verfahren XI R 23/14 auf die Rechtsprechung des BFH berufen hat -
die Wettbewerber gleichwohl nicht besteuern sollte.
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dd) Soweit sich der Kläger in der
mündlichen Verhandlung auf das EuGH-Urteil Ferreira da Silva e
Brito u.a. (EU:C:2015:565 = SIS 16 09 59, EuZW 2016, 111) bezogen
hat, besteht im Hinblick auf die vom Senat im Verfahren XI R 23/14
entschiedenen Rechtsfragen keine Gefahr von Divergenzen auf
Unionsebene. Dass das FG als Vorinstanz anders entschieden hatte,
zwang auch danach nicht zur Vorlage.
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Soweit der Kläger später ergangene
Rechtsprechung des EuGH zum Vertrauensschutz und zum
Rückwirkungsverbot anführt, würde diese nichts daran
ändern, dass der Senat den ihm zukommenden
Beurteilungsspielraum bei der Auslegung von Art. 267 AEUV in seinem
Urteil nicht in unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl.
BVerfG-Beschluss vom 2.2.2017 2 BvR 787/16, juris, Rz 39). Ohnehin
hat aber der EuGH betont, dass trotz des Grundsatzes der
Rechtssicherheit und trotz des Rückwirkungsverbots der
Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung gebietet, dass die
nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten
innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten
Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit
liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu
gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das im
Einklang mit dem mit ihm verfolgten Ziel steht (vgl. EuGH-Urteile
Impact vom 15.4.2008 C-268/06, EU:C:2008:223, Neue Zeitschrift
für Arbeitsrecht 2008, 581, Rz 101; Lopes Da Silva Jorge vom
5.9.2012 C-42/11, EU:C:2012:517, NJW 2013, 141, Rz 56; Specht u.a.
vom 19.6.2014 C-501/12 bis C-506/12, EU:C:2014:2005, NVwZ 2014,
1294, Rz 88; PPU-JZ vom 28.7.2016 C-294/16, EU:C:2016:610, juris,
Rz 33). Dies hat der BFH bei § 4 Nr. 18 UStG getan.
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3. Mit den übrigen Einwendungen des
Klägers gegen die Rechtsauffassung des Senats im Urteil in
BFHE 258, 517, DStR 2017, 1987 = SIS 17 15 39 wird kein
Wiederaufnahmegrund dargelegt.
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4. Unionsrechtliche Zweifel i.S. des Art. 267
Abs. 3 AEUV an der Auslegung der § 134 FGO, § 579 Abs. 1
Nr. 1 ZPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, die gemäß
den Ausführungen unter II.2. im Verfahren der
Nichtigkeitsklage Maßstab der Prüfung durch den Senat
sind, bestehen nicht, so dass es der vom Kläger beantragten
Anrufung des EuGH (auch) vorliegend nicht bedarf.
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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 1 FGO.
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