Die Revision des Beklagten gegen das Urteil
des Finanzgerichts Münster vom 01.10.2019 - 15 K 1050/16 U =
SIS 19 19 49 wird als
unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Beklagte zu tragen.
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I. Der Kläger und Revisionsbeklagte
(Kläger) betreibt eine Biogasanlage, ein Gärrestendlager,
ein Blockheizkraftwerk (BHKW), ein Fahrsilo und ein Satelliten-BHKW
auf dem Hof des Nachbarn (N). Der Kläger veräußerte
in den Jahren 2009 bis 2011 (Streitjahre) den durch das BHKW
erzeugten Strom an einen örtlichen Energieversorger. Die vom
BHKW in dieser Zeit erzeugte Wärme verwendete der Kläger
zum einen für private Zwecke (Beheizen des privaten Wohnhauses
und des ebenfalls privat genutzten sog. Altenteilerhauses) und zum
anderen für die an den Betriebsleiter vermietete Wohnung.
Darüber hinaus wurde Wärme an eine KG (C-KG) zur
Getreidetrocknung für 0,01 EUR pro Kilowattstunde (kWh)
geliefert; am Kapital der C-KG war der Kläger zu 40/82 bei einer
Gewinnpartizipation und Stimmrechten von 50 % beteiligt. Ab
November 2011 wurde Wärme zum selben Preis auch an N
abgegeben.
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Nach einer Außenprüfung des
Finanzamts für Groß- und Konzernbetriebsprüfung
ging der Prüfer davon aus, dass die Abgabe der Wärme zu
einer unentgeltlichen Wertabgabe i.S. des § 3 Abs. 1b Satz 1
Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) geführt habe. Mangels
Vorliegens eines Einkaufspreises seien als Bemessungsgrundlage
gemäß § 10 Abs. 4 UStG die Selbstkosten anzusetzen.
Bezüglich der Wärmeabgabe an die C-KG müsse die
Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG
angesetzt werden. Den Selbstkostenpreis für eine kWh
Wärme ermittelte der Prüfer mit 0,09 EUR und nicht, wie
der Kläger, mit 0,01 EUR. Auf Grundlage der durch den
Kläger zur Verfügung gestellten Werte ergaben sich
für den Prüfer danach unentgeltliche Wertabgaben für
die Streitjahre in Höhe von 26.577,60 EUR (2009), 34.609,90
EUR (2010) und 26.376,60 EUR (2011).
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Der Beklagte und Revisionskläger
(Finanzamt - FA - ) übernahm die Feststellungen der
Außenprüfung und erließ am 14.05.2014
entsprechende Änderungsbescheide zur Umsatzsteuer für die
Streitjahre. Dagegen legte der Kläger Einsprüche ein, die
das FA mit Einspruchsentscheidung vom 09.12.2015 als
unbegründet zurückwies.
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Der hiergegen gerichteten Klage, die auch
andere Streitpunkte betraf, gab das Finanzgericht Münster (FG)
mit seinem in EFG 2019, 1930 = SIS 19 19 49 veröffentlichten Urteil statt. Das FG sah in der vom
Kläger privat verbrauchten Wärme für das Wohnhaus
und das Altenteilerhaus eine unentgeltliche Wertabgabe
gemäß § 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UStG. Es ging davon
aus, dass die Bemessungsgrundlage für die Wärmeabgabe bei
Aufteilung des Selbstkostenpreises unter Berücksichtigung
eines Marktpreises für Wärme aus Biogasanlagen von 0,03
EUR/kWh zu ermitteln sei, der sich aus einem bundesweit
durchschnittlichen Arbeitspreis von Wärme aus Biogasanlagen in
Höhe von 0,0293 EUR/kWh, der auf 0,03 EUR/kWh aufzurunden sei,
ergebe. Das FG ermittelte aufgrund dieses Marktwertes als
Bemessungsgrundlage für die unentgeltliche Wärmeabgabe
von 332.220 kWh in 2009 einen Betrag von 6.607 EUR und für die
unentgeltliche Wärmeabgabe von insgesamt 773.890 kWh in 2010
und 2011 einen Betrag von 12.524 EUR. Dabei beruhte die
zusammenfassende Ermittlung für die Streitjahre 2010 und 2011
auf der Umstellung des Wirtschaftsjahres vom Kalenderjahr auf den
Zeitraum von 01.07. bis 30.06 (beginnend ab 2010). Da der so
ermittelte Selbstkostenanteil im Hinblick auf die an die C-KG
verkauften Wärmemengen das vereinbarte Entgelt überstieg,
sah das FG jenen nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG als
maßgeblich an. Wegen der Option der C-KG zur Regelbesteuerung
(§ 24 Abs. 4 UStG) blieb es für das Streitjahr 2011 bei
dem zwischen dem Kläger und der C-KG vereinbarten Preis von
0,01 EUR/kWh. Anders als bei der privaten Verwendung der Wärme
aus dem BHKW sei durch die Verwendung von Wärme für die
an den Betriebsleiter steuerfrei vermietete Wohnung zwar keine
unentgeltliche Wertabgabe ausgelöst worden, es sei aber der
Vorsteuerabzug anteilig zu versagen.
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Mit der Revision rügt das FA die
Verletzung materiellen Rechts. Die Anwendung der Marktwertmethode
sei mit § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG unvereinbar. Es sei die
energetische Aufteilungsmethode anzuwenden. Gegen die
Marktwertmethode spreche, dass es an einem Marktwert für
Wärme am Ort des Unternehmens fehle. Durch die Lieferung der
Wärme an die C-KG sei kein Markt entstanden, da es sich bei
der C-KG um eine nahestehende Person des Klägers handele. Auch
die Lieferung von Wärme an N könne nicht
berücksichtigt werden, da der Verkauf erst am Ende des
Prüfungszeitraums erfolgt sei. Eine analoge Anwendung des
§ 15 Abs. 4 Satz 3 UStG scheide aus, da es an einer
planwidrigen Regelungslücke fehle.
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Das FA beantragt,
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das Urteil des FG aufzuheben, soweit durch
dieses die Umsatzsteuerbescheide für 2009 bis 2011 vom
14.05.2014 und die Einspruchsentscheidung vom 09.12.2015 deswegen
zu ändern sind, weil das FG für die Bemessung der in die
Selbstkosten des § 10 Abs. 4 Satz 1 UStG einzustellenden
Aufwendungen bei der unentgeltlichen Wertabgabe und der
Veräußerung an nahestehende Personen über § 10
Abs. 5 Nr. 1 UStG eine Aufteilung nach dem Verhältnis der
Marktpreise der einzelnen produzierten Gegenstände vorgenommen
hat, und die Klage insoweit abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Revision als unbegründet
zurückzuweisen.
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Er verteidigt die Vorentscheidung unter
Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur
Abgrenzung der Herstellungskosten für das Wirtschaftsgut
„Trockenschnitzel“ zu den
Herstellungskosten für die Zuckergewinnung (BFH-Urteil vom
01.10.1975 - I R 207/73, BFHE 117, 235, BStBl II 1976, 202 = SIS 76 01 07).
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II. Die Revision des FA ist unbegründet
und daher gemäß § 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Das FG hat
zutreffend die anteiligen Selbstkosten als Bemessungsgrundlage
für die unentgeltlichen Wertabgaben angesetzt und diese in
revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf Grundlage der
entgeltlichen Stromlieferungen und eines fiktiven
Wärmeumsatzes ermittelt.
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1. Wie zwischen den Beteiligten zu Recht
unstreitig ist, hat das FG eine unentgeltliche Wertabgabe in Bezug
auf die zur privaten Verwendung genutzte Wärme bejaht (vgl.
BFH-Urteil vom 25.11.2021 - V R 45/20, BFHE 275, 392 = SIS 22 05 92, Rz 31) und, da für den Kläger kein Anschluss an ein
(Fern- oder Nah-)Wärmenetz bestand, eine Wertbemessung nach
den Selbstkosten an Stelle des ansonsten vorrangigen
Einkaufspreises i.S. des § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG, der
unionsrechtlich auf Art. 74 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates
vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem
(MwStSystRL) beruht, vorgenommen (BFH-Urteile vom 12.12.2012 - XI R
3/10, BFHE 239, 377, BStBl II 2014, 809 = SIS 13 06 24, Rz 39; in
BFHE 275, 392 = SIS 22 05 92, Rz 31, und vom 15.03.2022 - V R
34/20, zur amtlichen
Veröffentlichung bestimmt, BFH/NV 2022, 1013 = SIS 22 12 07, Rz 16 f). Zudem konnte das FG die Selbstkosten nach den
Verhältnissen des Streitfalls, in dem eine weitergehende
Sachaufklärung nicht möglich war, in vollem Umfang als
vorsteuerbelastet ansehen, so dass im Streitfall nicht zu
entscheiden ist, ob bei der Wertbemessung nach dieser Vorschrift
eine Beschränkung auf derartige Kosten vorzunehmen ist (so
Abschn. 2.5 Abs. 22 Satz 2 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses -
UStAE -, zur Kritik vgl. Stapperfend in Rau/Dürrwächter,
Umsatzsteuergesetz, § 10 Rz 467; Treiber in
Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 10 Rz 447, und Wäger
in Wäger, UStG, 2. Aufl., § 10 Rz 153).
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2. Selbstkosten i.S. von § 10 Abs. 4 Satz
1 Nr. 1 UStG, die für entgeltliche Leistungen wie auch
für unentgeltliche Wertabgaben anfallen, sind aufzuteilen,
wobei sich diese Aufteilung mangels gesetzlicher
Selbstkostenaufteilungsregelungen entsprechend § 15 Abs. 4
UStG bestimmt (BFH-Urteil in BFH/NV 2022, 1013 = SIS 22 12 07, Rz
19).
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Die nach dieser Vorschrift vorzunehmende
sachgerechte Schätzung ist grundsätzlich Sache des
Unternehmers, der zu entscheiden hat, welche Schätzungsmethode
er wählt, wobei das die Finanzbehörde und damit auch das
FG nachprüfen kann, ob die Schätzung sachgerecht ist
(vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 03.05.2005 - V B 200/04, BFH/NV 2005,
1641 = SIS 05 37 89, und BFH-Urteile vom 03.08.2017 - V R 62/16,
BFHE 259, 380, BStBl II 2021, 109 = SIS 17 21 50, Rz 28; vom
11.11.2020 - XI R 7/20, BFHE 271, 273, BStBl II 2022, 746 = SIS 21 02 54, Rz 10). Nimmt der Unternehmer keine Schätzung vor oder
ist diese nicht sachgerecht, hat das FA (§ 162 der
Abgabenordnung - AO - ) oder das FG (§ 96 Abs. 1 Satz 1
Halbsatz 2 FGO i.V.m. § 162 AO) zu schätzen (BFH-Urteil
vom 12.03.1992 - V R 70/87, BFHE 168, 447, BStBl II 1992, 755 = SIS 92 16 28, unter 2.b cc der Entscheidungsgründe). Eine
Überprüfung der gerichtlichen Schätzung im
Revisionsverfahren ist hinsichtlich der Zulässigkeit, der
Einhaltung der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen sowie der
Schlüssigkeit und Plausibilität des Ergebnisses der
Schätzung möglich (BFH-Urteil vom 23.10.2019 - XI R
18/17, BFHE 267, 146 = SIS 20 02 83, Rz 29). Diese Schätzung
gehört zu den tatsächlichen Feststellungen, an die der
BFH als Revisionsinstanz grundsätzlich gemäß §
118 Abs. 2 FGO gebunden ist. Die Bindung des BFH entfällt
erst, wenn das FG bei der Schätzung gegen anerkannte
Schätzungsgrundsätze, allgemeine Erfahrungssätze
oder gegen die Denkgesetze verstoßen hat (BFH-Urteil vom
28.11.2019 - IV R 54/16, BFHE 266, 250 = SIS 20 01 64, Rz 49). Dies
ist auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 15 Abs.
4 UStG zu beachten.
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3. Im Streitfall lässt die
Aufteilungsentscheidung, die das FG mangels sachgerechter
Schätzung durch den Kläger zu treffen hatte, keinen
revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler erkennen.
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a) Zutreffend hat das FG gegen eine Aufteilung
nach ausschließlich energetischen Werten entsprechend der
Verwaltungsauffassung in Abschn. 2.5 Abs. 22 Satz 6 und 7 UStAE
entschieden. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung von
Wiederholungen auf das BFH-Urteil in BFH/NV 2022, 1013 = SIS 22 12 07 (Leitsatz 2 und Rz 21). Die vom FA hiergegen angeführten
Einwendungen greifen nicht durch. So beruht auch die vom FA als
zutreffend angesehene energetische Aufteilung auf einer
entsprechenden Anwendung von § 15 Abs. 4 UStG. Im Übrigen
ändern die mit einer Umsatzbetrachtung verbundenen
Preisschwankungen nichts daran, dass die mit der Anlage erzeugten
Gegenstände (Strom und Wärme) nach Nutzbarkeit und
Verwertbarkeit nicht miteinander vergleichbar sind (BFH-Urteil vom
16.11.2016 - V R 1/15, BFHE 255, 354 = SIS 16 26 26, Rz 25).
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b) Die Aufteilung der Selbstkosten konnte
unter Ansatz eines fiktiven Wärmeverkaufspreises von 0,03
EUR/kWh erfolgen. Denn im Streitfall hat das FG ohne Rechtsfehler
für die Ermittlung des Anteils der Fernwärme an den
Selbstkosten die durch eine wissenschaftliche Untersuchung
ermittelten bundesdurchschnittlichen Arbeitspreise für
Wärme aus Biogas-Anlagen herangezogen. Dies ist sachgerecht.
Denn das FG hat den bundesweiten Durchschnittswert für
Wärme speziell aus mit Biogas betriebenen BHKW angesetzt und
nicht den durchschnittlichen Preis für Wärmelieferungen
insgesamt, der sich aus jährlichen Veröffentlichungen des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (sog.
Energiedaten; vgl. Abschn. 2.5 Abs. 22 Satz 8 UStAE) ergibt, da zu
diesem auch Wärmelieferungen aus Kohle- und Gaskraftwerken
gehören, die Unterschiede zu mit Biogas betriebenen Anlagen
aufweisen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das FG im Rahmen
seiner eigenen Schätzungsbefugnis (s. oben II.2.) auf
Grundlage speziellerer Wertermittlungen Werte für die
Lieferung von Wärme ermittelt hat. Die vom FG herangezogene
Untersuchung basierte auf Mitteilungen von über 600 Betreibern
derartiger Anlagen, so dass sich daraus eine hinreichende
Verlässlichkeit der Daten ergab. Im Hinblick hierauf war das
FG nicht zu einer Preisermittlung „auf der Grundlage eines
durchschnittlichen Fernwärmepreises“
insgesamt (vgl. hierzu BFH-Urteil in BFH/NV 2022, 1013 = SIS 22 12 07, Rz 22) verpflichtet.
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Dem steht auch nicht entgegen, dass die dem
FG-Urteil zugrundeliegenden Werte aus dem Jahr 2016 stammen; denn
für die Zeit davor gibt es - soweit ersichtlich - keine
belastbaren Daten darüber, welche Wärmepreise erzielbar
waren und welche Preismodelle vorherrschten, so dass die
bundesdurchschnittlichen Arbeitspreise für Wärme aus
Biogas-Anlagen der Schätzung des FG zugrunde gelegt werden
konnten.
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c) Die vom FG gewählte Aufteilung ist
auch nicht aus anderen als den mit der Revision vorgebrachten
Gründen zu beanstanden.
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aa) In Bezug auf die Wärmeverwendung
für die steuerfrei vermietete Betriebsleiterwohnung ist das FG
von einer steuerfreien Nebenleistung zur Vermietung ausgegangen.
Zwar kann es als zweifelhaft anzusehen sein, ob
verbrauchsabhängig abgerechnete Versorgungsleistungen für
die Nutzung eines Mietobjekts wie die Vermietung steuerfrei sind
(vgl. hierzu Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union
Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie vom 16.04.2015 - C-42/14,
EU:C:2015:229 = SIS 15 08 41;
allgemein Englisch in Rau/Dürrwächter, a.a.O., § 4
Nr. 12 Rz 68 ff.; Forster in Wäger, a.a.O., § 4 Nr. 12 Rz
39 ff.; Oelmaier in Sölch/Ringleb, a.a.O., § 1 Rz 19).
Eine verbrauchsabhängige Abrechnung hat das FG indes nicht
festgestellt und ist im Streitfall als fehlend anzusehen, nachdem
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Nachfrage kein
Beteiligter sie behauptet hat.
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Folglich ist § 15 Abs. 4 UStG im
Streitfall zweifach und dabei im Hinblick auf die steuerfreie
Wärmeverwendung unmittelbar zur Bestimmung des nicht
abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge (sowie der diesen
zugrundeliegenden Kosten) und daneben zur Aufteilung der danach
verbleibenden Selbstkosten entsprechend anzuwenden. Das FG hat
allerdings die Höhe der Vorsteuerkürzung für die
Betriebsleiterwohnung entsprechend der Bemessungsgrundlage der
Entnahme der Wärme geschätzt. Diese Schätzung in
gleicher Höhe ist ausnahmsweise gerechtfertigt, da keine
getrennte Ermittlung der auf den Privatbereich und die
Betriebsleiterwohnung entfallende Wärmeverwendung vorlag und
eine derartige Ermittlung im finanzgerichtlichen Verfahren, in dem
weitergehende Aufklärungsversuche des FG erfolglos geblieben
sind, nicht mehr vorgenommen werden konnte.
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bb) Bei der Aufteilung der Selbstkosten hat
das FG eine Schätzung aufgrund einer „gemischt
umsatz-energetischen“ Aufteilung
vorgenommen und damit keine ausschließlich umsatzbezogene
Aufteilung zugrunde gelegt.
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(1) Das FG hat im Rahmen einer dreistufigen
Prüfung zunächst einen Anlagengesamtumsatz (2009: 916.981
EUR) ermittelt, dem es die abgerechneten Stromlieferungen (2009:
814.275 EUR) und einen
„Wärmewertanlagengesamtumsatz“
(2009: 102.706 EUR ), für den es von einer
„Anlagengesamtwärmeleistung“
(2009: 3.423.547 kWh) zu einem Marktpreis 0,03 EUR/kWh ausging,
berücksichtigte. Hieraus leitete es einen anteiligen
Wärmewert (2009: 11,2 %) ab.
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Es hat dann in einem zweiten Schritt die
Gesamtaufwendungen ohne Umsatzsteuer (2009: 608.127 EUR) mit dem
anteiligen Wärmewert von 11,2 % multipliziert und so auf den
Wärmebereich insgesamt entfallende Selbstkosten errechnet
(2009: 68.110 EUR).
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Schließlich hat es den Anteil der
entnommenen (sowie steuerfrei verwendeten) Wärme (2009:
332.220 kWh) an der Anlagengesamtwärmeleistung ermittelt
(2009: 9,7 %) und die auf den Wärmebereich entfallenden
Selbstkosten insoweit der Entnahme (sowie der steuerfreien
Verwendung) zugerechnet (2009: 6.607 EUR).
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Ausgehend davon hat es für die entnommene
(sowie steuerfrei verwendete) Wärme einen Entnahmewert von
0,01988 EUR/kWh zugrunde gelegt, der unter dem von ihm ermittelten
Marktpreis liegt. Für die anderen Streitjahre ist es ebenso
verfahren.
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(2) Im BFH-Urteil in BFH/NV 2022, 1013 = SIS 22 12 07, Rz 22 hat der BFH hingegen eine nur zweistufige,
ausschließlich umsatzbezogene Schätzung (ohne
Berücksichtigung der nicht genutzten Wärme) als
sachgerecht in Betracht gezogen, der sich der Senat
grundsätzlich anschließt. Für das Streitjahr 2009
z.B. wäre danach zur Ermittlung des Gesamtumsatzes nur die
entnommene (sowie steuerfrei verwendete) Wärme im Umfang von
322.220 kWh zu berücksichtigen gewesen. Auf der Grundlage des
vom FG angenommenen Wärmemarktpreises hätte sich damit
ein Gesamtumsatz von 824.241 EUR (Strom: 814.275 EUR und
Wärme: 9.966 EUR) und damit ein Anteil (entnommener und
steuerfrei verwendeter Wärme) am Gesamtumsatz von 1,2 %
ergeben. Von den Selbstkosten (608.127 EUR) wären dann 7.297
EUR auf die entnommene (sowie steuerfrei verwendete) Wärme
entfallen. Danach ergäbe sich ein Entnahmewert von 0,02264
EUR/kWh.
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(3) Der Senat hat im Streitfall nicht zu
entscheiden, ab wann die Unterschiede zwischen einer
„gemischt umsatz-energetischen“
und einer ausschließlich umsatzbezogenen Aufteilung dazu
führen, dass die Schätzung des FG als unzutreffend
anzusehen ist. Denn die gemäß § 118 Abs. 2 FGO im
Revisionsverfahren bestehende Bindung entfällt erst, wenn das
FG bei der Schätzung gegen anerkannte
Schätzungsgrundsätze, allgemeine Erfahrungssätze
oder gegen die Denkgesetze verstoßen hat (BFH-Urteil in BFHE
266, 250 = SIS 20 01 64, Rz 49). Ein derartiger Verstoß ist
vorliegend nicht ersichtlich, da beide Aufteilungsmethoden zu einem
ähnlichen Selbstkostenpreis in der Nähe von 0,02 EUR/kWh
und damit insbesondere gleichermaßen zu einer Wertbemessung
unter dem Marktpreis führen. Da das FA zudem neben seinem
Vortrag zur ausschließlich energetischen Aufteilung keinerlei
Revisionsrügen erhoben hat, die die Bindungswirkung der vom FG
vorgenommenen Schätzung entfallen lassen könnten, bleibt
die Revision auch im Hinblick auf die Unterschiede zwischen den
verschiedenen umsatzbezogenen Schätzungen ohne Erfolg.
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d) Auf die Überlegungen des Klägers
zur Verteidigung der Vorentscheidung kommt es somit nicht an. Im
Übrigen sind im Streitfall nicht die (anteiligen)
Herstellungskosten eines Wirtschaftsgutes ertragsteuerrechtlich zu
ermitteln, sondern der nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG zu
ermittelnde Anteil unentgeltlicher Lieferungen an den gesamten
Selbstkosten. Als Selbstkosten sind alle diejenigen Kosten
maßgebend, mit denen die Kostenrechnung des Unternehmens
belastet wird. Sie sind die Kosten, die für den Hersteller bei
der Fertigung einer Ware bzw. beim Erbringen einer Leistung
anfallen, oder die Kosten für Herstellung und Vertrieb der
Erzeugnisse eines Unternehmens (vgl. BFH-Urteile vom 28.02.1980 - V
R 138/72, BFHE 130, 111, BStBl II 1980, 309 = SIS 80 01 69, unter
2. der Entscheidungsgründe; vom 19.06.2011 - XI R 8/09, BFHE
234, 455, BStBl II 2016, 185 = SIS 11 34 38, Rz 24).
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4. Der auf das Streitjahr 2010
beschränkte Ansatz der Mindestbemessungsgrundlage des §
10 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG für
die Wärmelieferungen an die C-KG ist ebenfalls
rechtmäßig.
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a) Nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG ist §
10 Abs. 4 UStG für Lieferungen und sonstige Leistungen, die
u.a. Einzelunternehmer an ihnen nahestehende Personen
ausführen, entsprechend anzuwenden, wenn die
Bemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 4 UStG das Entgelt nach
§ 10 Abs. 1 UStG übersteigt und der Umsatz höchstens
nach dem marktüblichen Entgelt bemessen wurde (sog.
Mindestbemessungsgrundlage).
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b) Diese Voraussetzungen für die sog.
Mindestbemessungsgrundlage liegen im Streitjahr 2010 vor.
Insbesondere ist die C-KG eine „nahestehende
Person“ des Klägers i.S. des §
10 Abs. 5 Nr. 1 Alternative 2 UStG. Nicht nur natürliche
Personen i.S. des § 15 AO, sondern auch Gesellschaften des
Unternehmers können nahestehende Personen sein. Erforderlich
ist aber im Hinblick auf Art. 80 MwStSystRL eine enge rechtliche,
wirtschaftliche oder persönliche Beziehung (vgl. Abschn. 10.7
Abs. 1 Satz 2 UStAE; Wäger in Wäger, a.a.O., § 10 Rz
191; Treiber in Sölch/Ringleb, a.a.O., § 10 Rz 662 ff.,
671). Diese hat die Vorinstanz zu Recht bejaht. Der Kläger ist
am Kapital der C-KG zu 40/82 (bei einer Gewinnpartizipation und
Stimmrechten von 50 %) beteiligt. Damit bestehen enge
wirtschaftliche und rechtliche Beziehungen zwischen dem Kläger
und der C-KG.
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c) Schließlich hat das FG zutreffend
entschieden, dass § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG auf die
Wärmelieferungen an die C-KG im Streitjahr 2011 nicht
anzuwenden war, da die C-KG in diesem Jahr der Regelbesteuerung
unterlag, wie sich aus dem vom FG hierfür zutreffend
angeführten BFH-Urteil vom
05.06.2014 - XI R 44/12 (BFHE 245, 473, BStBl II 2016, 187 =
SIS 14 21 65, Leitsatz 1) ergibt.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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