Geduldete Ausländer, kein Kindergeld: Ausländer, die sich im Rahmen einer ausländerrechtlichen Duldung im Inland aufhalten, haben keinen Anspruch auf Kindergeld. - Urt.; BFH 15.3.2007, III R 93/03; SIS 07 15 05
I. Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) hat mit seiner Ehefrau drei in der Zeit von 1981 bis
1992 geborene Söhne.
Der Kläger und seine Familie sind
Bürgerkriegsflüchtlinge aus Bosnien/Herzegowina. Die
Familie lebt seit dem 18.6.1992 in der Bundesrepublik Deutschland
(Bundesrepublik). Ausländerrechtlich waren sie hier
zunächst nur geduldet.
Der Kläger war von Juli bis Oktober
1992 nichtselbständig tätig. Seit dem 22.5.1995 betreibt
er im Rahmen einer GbR einen Imbisswagen.
Ab August 1999 war der Kläger im
Besitz einer Aufenthaltserlaubnis i.S. von § 15 des seinerzeit
geltenden Gesetzes über die Einreise und den Aufenthalt von
Ausländern im Bundesgebiet (AuslG 1990). Aufgrund seines
Kindergeldantrages vom 28.9.1999 erhält der Kläger
Kindergeld für seine drei Söhne seit August 1999.
Am 26.4.2001 beantragte der Kläger die
rückwirkende Bewilligung von Kindergeld für die Zeit von
Juni 1992 bis Juli 1999. Diesen Antrag lehnte die Beklagte und
Revisionsbeklagte (Familienkasse) mit Bescheid vom 9.8.2001 ab. Der
Einspruch des Klägers blieb ohne Erfolg.
Das Finanzgericht (FG) wies die Klage, mit
der der Kläger Kindergeld nur noch für die Zeit von Juli
1997 bis Juli 1999 begehrte, ab. Das Urteil des FG ist in EFG 2004,
273 = SIS 04 06 59 veröffentlicht.
Das FG führte im Wesentlichen aus,
§ 62 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F.
des Jahressteuergesetzes 1996 (JStG 1996) beschränke den Kreis
der kindergeldberechtigten Ausländer auf solche Personen, die
im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung i.S. von § 27 AuslG
1990 bzw. einer Aufenthaltserlaubnis nach § 15 AuslG 1990
seien. Im maßgeblichen Zeitraum habe der Kläger keinen
dieser Aufenthaltstitel besessen. Andere Aufenthaltstitel
berechtigten nach dem eindeutigen Wortlaut von § 62 Abs. 2
Satz 1 EStG hingegen nicht zum Kindergeldbezug. Die gesetzliche
Regelung sei verfassungskonform.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch
auf Kindergeld nach Art. 28 des Abkommens zwischen der
Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen
Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit (im Folgenden
deutsch-jugoslawisches Abkommen) vom 12.10.1968 (BGBl II 1969,
1437, 1438) i.d.F. des Änderungsabkommens vom 30.9.1974 (BGBl
II 1975, 389, 390) und der Bekanntmachung vom 16.11.1992 (BGBl II
1992, 1196), da er kein Arbeitnehmer im Sinne dieses Abkommens
gewesen sei.
Mit der Revision rügt der Kläger
die Verletzung materiellen Rechts. Nach dem Urteil des Gerichtshofs
der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 4.5.1999 C-262/96
(Slg. 1999, I-2685) habe ein Arbeitnehmer aufgrund der Abkommen
über soziale Sicherheit Anspruch auf Kindergeld, auch wenn er
nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung
sei, sondern - wie er - nur nach § 56 AuslG geduldet sei. Nach
dem deutsch-jugoslawischen Abkommen hätten
Staatsangehörige aus Bosnien/Herzegowina Anspruch auf
Kindergeld, wenn sie in der Bundesrepublik eine
versicherungspflichtige Beschäftigung ausübten bzw.
Krankengeld oder Arbeitslosengeld bezögen. Die
Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern und Selbständigen
hinsichtlich der Kindergeldberechtigung verletze den
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG).
Der Kläger beantragt
sinngemäß, das FG-Urteil aufzuheben und die
Familienkasse zu verpflichten, ihm für seine drei Söhne
Kindergeld für die Zeit von Juli 1997 bis einschließlich
Juli 1999 zu gewähren.
Die Familienkasse beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
II. Die Revision ist unbegründet und wird
zurückgewiesen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -
FGO - ).
Das FG hat zu Recht entschieden, dass dem
Kläger für die Zeit von Juli 1997 bis Juli 1999 kein
Kindergeld für seine drei Söhne zusteht.
1. Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG i.d.F.
des JStG 1996 hing der Anspruch eines Ausländers auf
Kindergeld davon ab, dass er im Besitz einer
Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG 1990) oder
Aufenthaltserlaubnis (§ 15 AuslG 1990) war. Eine
Aufenthaltsbewilligung (§§ 28, 29 AuslG 1990),
Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG 1990) oder eine Duldung
(§§ 55, 56 AuslG 1990) reichte nicht aus.
Diese vom FG für verfassungskonform
gehaltene Regelung hielt das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)
für die wortgleiche Regelung in § 1 Abs. 3 des
Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) i.d.F. des Ersten Gesetzes zur
Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1.
SKWPG) vom 21.12.1993 (BGBl I, 2353) insoweit für unvereinbar
mit Art. 3 Abs. 1 GG, als die Gewährung von Kindergeld von der
Art des Aufenthaltstitels abhing (BVerfG-Beschluss vom 6.7.2004 1
BvL 4/97, BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 = SIS 05 07 29). Die Zielsetzung der Vorschrift, Familienleistungen nur
für ausländische Staatsangehörige vorzusehen, die
sich voraussichtlich auf Dauer in der Bundesrepublik aufhalten, hat
das BVerfG nicht beanstandet. Es hat lediglich die Unterscheidung
nach den Aufenthaltstiteln für ungeeignet gehalten, dieses
Ziel zu erreichen.
§ 62 Abs. 2 EStG ist deshalb durch Art. 2
des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen
Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 -
AuslAnsprG - (BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007, 62) neu gefasst
worden unter Berücksichtigung der Vorgaben des BVerfG und der
Systematik der Aufenthaltstitel nach dem Gesetz über den
Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von
Ausländern im Bundesgebiet - Aufenthaltsgesetz - (AufenthG)
vom 30.7.2004 (BGBl I 2004, 1950), das ab 1.1.2005 das AuslG 1990
abgelöst hat (vgl. BTDrucks 16/1368, S. 8).
Die neue Regelung ist mit Wirkung vom 1.1.2006
in Kraft getreten und erfasst alle Sachverhalte, bei denen - wie im
Streitfall - das Kindergeld noch nicht bestandskräftig
festgesetzt worden ist (§ 52 Abs. 61a Satz 2 EStG). Da §
62 Abs. 2 EStG an die Aufenthaltstitel nach dem AufenthG
anknüpft, ist bei vor dem 1.1.2005 verwirklichten
Sachverhalten zu klären, inwieweit die Aufenthaltsrechte nach
dem AuslG 1990 den in § 62 Abs. 2 EStG genannten
Aufenthaltstiteln entsprechen. Anhaltspunkte hierfür ergeben
sich aus den §§ 101 ff. AufenthG, welche die Fortgeltung
bisheriger Aufenthaltsrechte regeln. Es ist zu prüfen, in
welcher Form die im streitbefangenen Zeitraum vorhandenen
Aufenthaltsrechte nach den §§ 101 ff. AufenthG fortgelten
würden bzw. fortgegolten hätten und ob sie zu den
Aufenthaltstiteln gehören, die nach § 62 Abs. 2 EStG
Voraussetzung für den Bezug von Kindergeld sind. Dies
entspricht den Regelungen zur Anwendung der ebenfalls
geänderten §§ 1 Abs. 3 BKGG, 1 Abs. 6 des
Bundeserziehungsgeldgesetzes und 1 Abs. 2a des
Unterhaltsvorschussgesetzes. Danach werden die
Aufenthaltsgenehmigungen nach dem AuslG den Aufenthaltstiteln nach
dem AufenthG entsprechend den Fortgeltungsregelungen in § 101
AufenthG gleichgestellt (Art. 1 Nr. 5, Art. 3 Nr. 2 und Art. 4 Nr.
2 AuslAnsprG).
2. Nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 EStG
erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter
Ausländer Kindergeld, wenn er über eine
Niederlassungserlaubnis verfügt. Auch aus einer
Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, kann sich
unter den Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG ein
Anspruch auf Kindergeld ergeben. Eine Aufenthaltserlaubnis nach
§ 23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder
nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG kann einen
Kindergeldanspruch begründen, wenn sich der Ausländer
seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder
geduldet im Bundesgebiet aufhält und im Bundesgebiet
berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem
Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch
nimmt (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2 Buchst. c EStG). Ein
Aufenthalt aufgrund einer Duldung berechtigt auch nach neuem Recht
nicht zum Bezug von Kindergeld.
Eine vor dem 1.1.2005 erteilte
Aufenthaltsberechtigung oder unbefristete Aufenthaltserlaubnis gilt
als Niederlassungserlaubnis fort (§ 101 Abs. 1 AufenthG). Die
übrigen Aufenthaltsgenehmigungen - Aufenthaltsbewilligung nach
§§ 28, 29 AuslG 1990 oder Aufenthaltsbefugnis nach §
30 AuslG 1990 (vgl. § 5 AuslG 1990) - gelten fort als
Aufenthaltserlaubnisse entsprechend dem ihrer Erteilung zugrunde
liegenden Aufenthaltszweck und Sachverhalt (§ 101 Abs. 2
AufenthG).
Duldungen bleiben nach § 102 AufenthG
für den Zeitraum ihrer Geltungsdauer weiter wirksam. Nach
Ablauf der Geltungsdauer ist zu entscheiden, ob eine
Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG oder eine
Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG erteilt
werden kann oder die Duldung nach § 60a AufenthG zu
verlängern ist (Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005,
§ 102).
3. Der Kläger hatte im maßgeblichen
Zeitraum keine Aufenthaltsgenehmigung i.S. von § 5 AuslG 1990,
die nach § 101 AufenthG hätte fortgelten können.
Nach den Feststellungen des FG war er zwar
Bürgerkriegsflüchtling, besaß aber keine für
derartige Fälle ausnahmsweise vorgesehene Aufenthaltsbefugnis
i.S. des § 32a AuslG 1990 für Ausländer aus Kriegs-
und Krisengebieten. Er war nach eigenen Angaben lediglich geduldet
i.S. von §§ 55, 56 AuslG 1990.
Unerheblich ist, dass der Kläger
erwerbstätig war. Die geduldeten erwerbstätigen
Ausländer sind bewusst von dem Bezug von Kindergeld
ausgeschlossen worden. Sie sollten bei der Neuregelung des
Kindergeldes in § 62 Abs. 2 EStG nicht berücksichtigt
werden, weil nach dem Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD
vom 11.11.2005 für diese Personen eine befriedigende
Lösung nach dem AufenthG vorgesehen ist (vgl. BTDrucks
16/1368, S. 8).
4. Die neue gesetzliche Regelung begegnet nach
Auffassung des Senats keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
a) Der Beschluss des BVerfG in BVerfGE 111,
160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 = SIS 05 07 29 zur
Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 3 BKGG i.d.F. des 1. SKWPG
steht dem Ausschluss der nur geduldeten Ausländer vom
Kindergeld in § 62 Abs. 2 EStG nicht entgegen.
Zwar sind die Rechtsgrundsätze dieser
Entscheidung auch als Maßstab für die Prüfung der
Verfassungsmäßigkeit von § 62 Abs. 2 EStG
heranzuziehen. Die Entscheidung des BVerfG betrifft aber
ausschließlich die Nichtgewährung von Kindergeld
für Ausländer, die nicht über eine
Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung, sondern nur
über eine Aufenthaltsbefugnis verfügten. Das BVerfG hat
insoweit einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des
Art. 3 Abs. 1 GG angenommen, als die Gewährung des
Kindergeldes allein von der Art des Aufenthaltstitels abhing. Mit
der dem Streitfall zugrunde liegenden Rechtsfrage, ob ein nur
geduldeter Ausländer vom Kindergeld ausgeschlossen werden
darf, hat sich das BVerfG hingegen noch nicht befasst.
b) Der Senat hält die Nichtgewährung
von Kindergeld für geduldete Ausländer, auch wenn sie
sich wie der Kläger über einen längeren Zeitraum in
der Bundesrepublik aufhalten und erwerbstätig sind, für
vereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG.
aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu
behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede
Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden
Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten
Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den
Gesetzgeber ergeben sich aber aus dem allgemeinen Gleichheitssatz
umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung
auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten
nachteilig auswirken kann. Der hierbei zu berücksichtigende
Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG von Ehe und Familie enthält keine
Beschränkung auf Deutsche. Ob eine gesetzliche Regelung mit
dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab,
ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem
Gewicht bestanden, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen
(BVerfG-Beschluss in BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114
= SIS 05 07 29).
bb) Für die vom Gesetzgeber vorgenommene
Differenzierung zwischen Ausländern mit den in § 62 Abs.
2 EStG genannten Aufenthaltstiteln und Ausländern, die
lediglich geduldet sind, bestehen hinreichende sachliche
Gründe.
Während die herkömmlichen
Aufenthaltstitel i.S. des AuslG 1990 bzw. des AufenthG einen
rechtmäßigen Aufenthalt in der Bundesrepublik
begründen, die regelmäßig als Vorstufe eines
Daueraufenthalts anzusehen sind, gilt dies bei einer bloßen
Duldung nicht (vgl. Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl. 1999,
§ 56 AuslG Rz 2).
Vielmehr wird mit der nach § 56 Abs. 2
AuslG 1990 auf ein Jahr bzw. nunmehr nach § 60a Abs. 1
AufenthG auf grundsätzlich sechs Monate befristeten
erneuerbaren Duldung nur die Abschiebung zeitweise ausgesetzt -
Aussetzung der Vollziehung der Ausreiseverpflichtung bzw.
Abschiebungsstopp - und die grundsätzlich bestehende
Ausreisepflicht des Ausländers nicht beseitigt. Damit ist der
geduldete Aufenthalt nicht strafbar - § 56 Abs. 1 und 2 AuslG
1990 bzw. § 60a AufenthG - (Renner, Ausländerrecht, 8.
Aufl. 2005, § 60a AufenthG Rz 14).
Die Erwägung des Gesetzgebers, das
Kindergeld nur Ausländern zu gewähren, die aufgrund eines
Aufenthaltstitels einen rechtmäßigen dauerhaften
Aufenthalt in der Bundesrepublik begründet haben und bei denen
im Unterschied zu lediglich geduldeten Ausländern auch eine
langfristige Integration ihrer Familien in der Bundesrepublik
beabsichtigt ist, ist vor diesem Hintergrund hinreichend sachlich
gerechtfertigt.
5. Nach zutreffender Entscheidung des FG hat
der Kläger auch keinen Anspruch auf Kindergeld nach dem
deutsch-jugoslawischen Abkommen, da er nicht als Arbeitnehmer
tätig war.
Nach Art. 28 Abs. 1 des Abkommens i.d.F. vom
30.9.1974 (BGBl II 1975, 390) haben Personen Anspruch auf deutsches
Kindergeld, die in der Bundesrepublik beschäftigt sind und den
in der Bundesrepublik geltenden Rechtsvorschriften unterliegen oder
nach Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses
Leistungen aus der Kranken- oder Arbeitslosenversicherung beziehen.
Da sich das Abkommen nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. d (BGBl II 1969,
1439) sachlich auf die deutschen Vorschriften über das
Kindergeld für Arbeitnehmer bezieht, sind beschäftigte
Personen i.S. des Art. 28 des Abkommens nur Arbeitnehmer
(ständige Rechtsprechung, z.B. Urteil des Bundessozialgerichts
- BSG - vom 12.4.2000 B 14 KG 3/99 R, BSGE 86, 115; Beschluss des
Bundesfinanzhofs vom 28.6.2004 VIII B 93/04, BFH/NV 2004, 1638 =
SIS 04 40 43, m.w.N. zur Rechtsprechung).
Die sachliche Beschränkung des Abkommens
auf Kindergeld für Arbeitnehmer verstößt entgegen
der Auffassung des Klägers nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Denn
sie beruht darauf, dass nach dem - in den Teilrepubliken
unterschiedlichen - jugoslawischen Recht nur Arbeitnehmer Anspruch
auf Kindergeld hatten. Die gegenseitig eingegangenen
Verpflichtungen konnten also nur durch eine Beschränkung des
sachlichen Kindergeldbereichs auf das „Kindergeld für
Arbeitnehmer“ im Gleichgewicht gehalten werden
(BSG-Urteil in BSGE 86, 115). Das im Völkerrecht geltende
Prinzip der Gegenseitigkeit (vgl. dazu z.B. Beschluss des BVerfG
vom 17.1.1991 2 BvR 595/87, NVwZ 1991, 661) ist ein sachlicher
Grund, der die unterschiedliche Behandlung von selbständig und
nichtselbständig tätigen Personen rechtfertigt.
Auch aus dem vom Kläger zitierten
EuGH-Urteil in Slg. 1999, I-2685 lässt sich kein anderes
Ergebnis herleiten.
Das Urteil betraf einen Anspruch auf
Kindergeld nach dem Assoziierungsabkommen zwischen der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei. Als
(kindergeldberechtigter) Arbeitnehmer gilt danach jede Person, die
für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist. Die
in der Bundesrepublik lebende türkische Staatsangehörige,
die keine Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis,
sondern nur eine - nach § 62 Abs. 2 EStG a.F. nicht zum Bezug
von Kindergeld berechtigende - Aufenthaltsbewilligung besaß,
war nach Auffassung des EuGH als Arbeitnehmerin im Sinne des
Abkommens anzusehen, weil für sie - obwohl sie nicht
erwerbstätig war - nach deutschem Recht Pflichtbeiträge
zur gesetzlichen Rentenversicherung als gezahlt galten. Nach der
Entscheidung des EuGH durfte der Kindergeldanspruch der
türkischen Staatsangehörigen nach dem
Assoziierungsabkommen nicht von einer Aufenthaltsberechtigung oder
Aufenthaltserlaubnis abhängig gemacht werden.
Die Frage, ob der Anspruch auf Kindergeld nach
einem zwischenstaatlichen Abkommen davon abhängt, dass der
Anspruchsberechtigte einen zum Bezug von Kindergeld nach § 62
Abs. 2 EStG berechtigenden Aufenthaltstitel besitzt, stellt sich im
Streitfall aber nicht, weil der Kläger - anders als in dem vom
EuGH entschiedenen Fall - die Voraussetzungen des Abkommens (hier
sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis bzw. Bezug
von Kranken- oder Arbeitslosengeld) nicht erfüllt.