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I. Die aus dem ehemaligen Jugoslawien
stammende Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin)
reiste im November 2000 im Alter von 18 Jahren in die
Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) ein, um zu ihrem 16
Jahre alten Verlobten A zu ziehen. Zunächst war sie
ausländerrechtlich geduldet. In der Folgezeit brachte sie zwei
Kinder zur Welt. Nachdem der mazedonische Einwanderer E, der im
Besitz einer Niederlassungserlaubnis war, die Vaterschaft für
ein drittes, im Juni 2005 geborenes Kind anerkannt hatte, erhielt
dieses die deutsche Staatsbürgerschaft. Der Unterhalt der
Klägerin und ihrer Kinder war durch Sozialleistungen der Stadt
D sichergestellt. Die Ausländerbehörde erteilte der
Klägerin im Dezember 2005 eine Aufenthaltserlaubnis nach
§ 25 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Die
Klägerin beantragte noch im gleichen Monat Kindergeld für
ihre drei Kinder. Die Beklagte und Revisionsbeklagte
(Familienkasse) lehnte den Antrag ab. Der Einspruch der
Klägerin hatte keinen Erfolg.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage durch
Urteil vom 9.11.2007 18 K 1580/06 Kg (EFG 2008, 388 = SIS 08 22 37)
ab. Es führte im Wesentlichen aus, die Beschränkung der
Kindergeldberechtigung von Ausländern nach § 62 Abs. 2
des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Art. 2 des Gesetzes
zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld,
Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss - AuslAnsprG - vom
13.12.2006 (BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007, 62) führe im
Streitfall nicht zu einem verfassungswidrigen Ergebnis, da der
Lebensunterhalt der Klägerin und ihrer Kinder durch
Sozialleistungen gesichert gewesen sei.
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Zur Begründung der Revision trägt
die Klägerin vor, es verstoße gegen den Gleichheitssatz
nach Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), wenn Ausländer mit
einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG keinen
Anspruch auf Kindergeld hätten, wohl aber solche mit einer
Erlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG. Gleichheitswidrig sei
auch, dass das Kindergeld für Kinder mit deutscher
Staatsangehörigkeit vom Aufenthaltstitel der Mutter
abhänge. Als Mutter eines deutschen Kindes habe sie, die
Klägerin, Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach §
28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gehabt. Sie sei als Angehörige
des Volkes der Roma aus dem ehemaligen Jugoslawien geflohen, weil
sie dort diskriminiert worden sei. Nur wegen einer
Ausweisungsverfügung habe sie lediglich eine Erlaubnis nach
§ 25 Abs. 5 AufenthG erhalten. Dies sei auf die fehlerhafte
Beratung durch die Ausländerbehörde
zurückzuführen, die ihr Begehren nicht als Asylantrag
aufgefasst und deshalb eine Duldung ausgesprochen habe. Die Art der
Aufenthaltserlaubnis sei kein geeignetes Kriterium für die
Kindergeldberechtigung.
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Die Klägerin beantragt, das
angefochtene Urteil, den Ablehnungsbescheid vom 28.12.2005 sowie
die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 13.3.2006 aufzuheben
und die Familienkasse zu verpflichten, Kindergeld für drei
Kinder ab Dezember 2005 zu gewähren.
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Die Familienkasse beantragt, die Revision
der Klägerin zurückzuweisen.
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II. Die Revision ist unbegründet und wird
zurückgewiesen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -
FGO - ). Die Klägerin hat für den streitigen Zeitraum
keinen Anspruch auf Kindergeld.
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1. Die Neuregelung der Kindergeldberechtigung
nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer in § 62
Abs. 2 EStG n.F. ist mit Wirkung vom 1.1.2006 in Kraft getreten und
erfasst gemäß § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG alle
Sachverhalte, bei denen das Kindergeld noch nicht
bestandskräftig festgesetzt worden ist. Die
Gesetzesänderung war eine Reaktion auf den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6.7.2004 1 BvL 4/97 (BVerfGE
111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 = SIS 05 07 29), in dem
dieses § 1 Abs. 3 des Bundeskindergeldgesetzes i.d.F. des
Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und
Wachstumsprogramms vom 21.12.1993 (BGBl I 1993, 2353) als insoweit
unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG ansah, als die Gewährung von
Kindergeld allein von der Art der ausländerrechtlichen
Aufenthaltsgenehmigung nach dem Ausländergesetz 1990 abhing.
Das Gesetz stellt in § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG n.F. nunmehr auf
die Integration nicht freizügigkeitsberechtigter
Ausländer in den deutschen Arbeitsmarkt ab. Damit ist der
Gesetzgeber den Vorgaben des BVerfG nachgekommen, das beanstandet
hatte, dass die frühere Regelung nur ausländische Eltern
benachteiligte, die legal in der Bundesrepublik lebten und bereits
in den Arbeitsmarkt integriert waren (s. BVerfG-Beschluss in
BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 = SIS 05 07 29, unter
B.III.4.).
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2. Der Senat hat mit Urteilen vom 15.3.2007
III R 93/03 (BFHE 217, 443, BStBl II 2009, 905 = SIS 07 15 05)
sowie vom 22.11.2007 III R 54/02 (BFHE 220, 45, BStBl II 2009, 913
= SIS 08 08 53) entschieden, dass der Gesetzgeber bei der
Neuregelung der Kindergeldberechtigung in § 62 Abs. 2 EStG
n.F. im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums handelte,
als er die Kindergeldberechtigung von Ausländern vom Besitz
bestimmter Aufenthaltstitel nach dem AufenthG abhängig machte
und bei einzelnen Titeln, die einen schwächeren
aufenthaltsrechtlichen Status vermitteln, darüber hinaus von
einem mindestens dreijährigen rechtmäßigen,
gestatteten oder geduldeten Aufenthalt im Bundesgebiet sowie von
einer berechtigten Erwerbstätigkeit, vom Bezug laufender
Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III)
oder von der Inanspruchnahme von Elternzeit (§ 62 Abs. 2 Nr. 2
Buchst. c, Nr. 3 EStG n.F.). An den Grundsätzen dieser Urteile
hält der Senat fest.
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3. Die Vorlagebeschlüsse des
Bundessozialgerichts (BSG) nach Art. 100 Abs. 1 GG vom 3.12.2009 B
10 EG 5/08 R, B 10 EG 6/08 R sowie B 10 EG 7/08 R (juris), die zur
wortgleichen Regelung der Berechtigung von Ausländern zur
Inanspruchnahme von Erziehungsgeld nach § 1 Abs. 6 des
Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) i.d.F. des
AuslAnsprG ergangen sind, begründen keine Zweifel an der
Verfassungskonformität des § 62 Abs. 2 EStG n.F.
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a) Das BSG hat verfassungsrechtliche Bedenken
hinsichtlich des Ausschlusses der Anspruchsberechtigung von
Ausländern sowohl in Fällen, in denen die aktuelle
Einbindung in den Arbeitsmarkt während der für das
Erziehungsgeld in Betracht kommenden Bezugszeit wegfällt oder
schon vorher weggefallen ist, als auch dann, wenn nur der
Ehepartner des Ausländers nach Maßgabe der gesetzlichen
Anspruchsvoraussetzungen aktuell in den Arbeitsmarkt integriert
ist. Darüber hinaus ist nach Meinung des BSG die
„Voraussetzung des aktuellen Bezugs des Ausländers
zum Arbeitsmarkt auch nicht als verfassungsrechtlich zulässige
Typisierung gerechtfertigt“. Der Gesetzgeber habe nicht
typischerweise all jene Ausländer erfasst, denen trotz eines
ursprünglich nur als vorübergehend vorgesehenen
Aufenthalts eine „günstige“
Daueraufenthaltsprognose gestellt werden könne. Der
„aktuelle Bezug zum Arbeitsmarkt“ sei zwar ein
möglicher, jedoch „ein zu eng begrenzter
Faktor“.
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b) Die vom BSG vorgebrachten Bedenken gegen
§ 1 Abs. 6 BErzGG kommen im steuerrechtlichen Kindergeld nicht
zum Tragen, da das Kindergeld, anders als das Erziehungsgeld (s.
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BErzGG), als Einkommen auf Sozialleistungen
angerechnet wird. Die Anrechnung des Kindergeldes ist
verfassungsgemäß (vgl. BVerfG-Beschluss vom 11.3.2010 1
BvR 3163/09, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2010,
800, zu Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - SGB II
- ). Nicht in den Arbeitsmarkt integrierte Ausländer, die nach
§ 62 Abs. 2 EStG n.F. keinen Anspruch auf Kindergeld haben,
erhalten typischerweise Sozialleistungen, deren Höhe sich u.a.
nach der Anzahl der im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder
richtet. Solchen Ausländern entsteht durch die
Beschränkung der Kindergeldberechtigung in § 62 Abs. 2
EStG n.F. typischerweise kein finanzieller Nachteil, der zu einem
Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG führen könnte.
Ausländern, die Anspruch auf Kindergeld haben und die
darüber hinaus Sozialleistungen beziehen, wird das Kindergeld
entweder als Einkommen des anspruchsberechtigten Elternteils oder
als Einkommen des minderjährigen Kindes (vgl. § 11 Abs. 1
Satz 3 SGB II, § 82 Abs. 1 Satz 2 des Zwölften Buches
Sozialgesetzbuch) auf die Sozialleistungen angerechnet oder auf
Antrag nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 des Zehnten
Buches Sozialgesetzbuch an den Sozialleistungsträger erstattet
oder nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG an ihn abgezweigt. Eine
Ausweitung der Kindergeldberechtigung nicht
freizügigkeitsberechtigter Ausländer, die ihren Unterhalt
mit Sozialleistungen bestreiten, brächte für diese somit
in der Regel keine finanziellen Vorteile. Selbst wenn das BVerfG
auf die Vorlagebeschlüsse des BSG hin § 1 Abs. 6 BErzGG
als verfassungswidrig ansehen und der Gesetzgeber zu einer
Neuregelung für die Vergangenheit gezwungen sein sollte,
hätte dieser keinen Anlass, die Voraussetzungen für die
Kindergeldberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter
Ausländer nach § 62 Abs. 2 EStG zu ändern. Es
besteht somit auch kein Grund, das vorliegende Verfahren
entsprechend § 74 FGO auszusetzen und die Entscheidung des
BVerfG über die Vorlagebeschlüsse des BSG abzuwarten.
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4. Auch der vom BVerfG im Beschluss in BVerfGE
111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 = SIS 05 07 29
angeführte Gesichtspunkt, dass der Wegfall von Kindergeld und
die Inanspruchnahme (ergänzender) Sozialhilfe die Chancen von
Ausländern verringern könnte, ihren Aufenthaltsstatus zu
verbessern, begründet keine Zweifel an der
Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 EStG n.F. Nach
dem ab 2005 geltenden Aufenthaltsrecht setzt die Erteilung eines
Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt
gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Dabei ist auch zu
prüfen, ob ein Ausländer nach Erteilung eines bestimmten
Titels Kindergeld erhält (s. § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG).
Der bisherige Bezug von Sozialhilfe ist somit kein Grund, die
Erteilung eines Aufenthaltstitels abzulehnen, wenn ein
Ausländer mit Hilfe des Kindergeldes sowie seines
Erwerbseinkommens den Unterhalt für seine Familie bestreiten
kann. Nach den bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2
FGO) entspricht diese Vorgehensweise bei der Prüfung der
Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG der
Praxis der Ausländerbehörden.
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5. Die Klägerin hatte im streitigen
Zeitraum lediglich eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5
AufenthG. Dieser Aufenthaltstitel berechtigt nach § 62 Abs. 2
Nr. 2 Buchst. c i.V.m. Nr. 3 Buchst. a und b EStG n.F. nur dann zum
Bezug von Kindergeld, wenn sich der Ausländer seit mindestens
drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im
Bundesgebiet aufhält und darüber hinaus im Bundesgebiet
berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem
SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt. Diese
Voraussetzungen erfüllte die Klägerin nicht. Der Umstand,
dass sie nach ihrem Vortrag Kindergeld hätte beanspruchen
können, wenn die Ausländerbehörde sie anders beraten
hätte, muss hierbei außer Betracht bleiben, da es
für den Bezug von Kindergeld allein auf den tatsächlichen
„Besitz“ aufenthaltsrechtlicher Titel ankommt
und nicht darauf, ob ein Ausländer einen Anspruch auf einen
Titel hat, der zum Bezug von Kindergeld berechtigt (s.
Beschlüsse des Bundesfinanzhofs vom 18.12.1998 VI B 221/98,
BFHE 187, 562, BStBl II 1999, 140 = SIS 99 06 55, und vom 18.2.2009
III B 132/08, BFH/NV 2009, 922 = SIS 09 15 63).
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6. Schließlich kann die Klägerin
auch aus dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und
der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über
Soziale Sicherheit vom 12.10.1968 (BGBl II 1969, 1438) i.d.F. des
Änderungsabkommens vom 30.9.1974 (BGBl II 1975, 390) keinen
Anspruch auf Kindergeld herleiten. Nach Art. 28 Abs. 1 dieses
Abkommens können Personen Kindergeld beanspruchen, die in der
Bundesrepublik beschäftigt sind und den in der Bundesrepublik
geltenden Rechtsvorschriften unterliegen oder nach Beendigung ihres
Beschäftigungsverhältnisses Geldleistungen aus der
Krankenversicherung wegen vorübergehender
Arbeitsunfähigkeit oder Leistungen der
Arbeitslosenversicherung beziehen. Diese Voraussetzungen sind im
Streitfall nicht gegeben. Beschäftigte Personen im Sinne
dieses Abkommens sind nur Arbeitnehmer (Senatsurteil in BFHE 217,
443, BStBl II 2009, 905 = SIS 07 15 05), nicht aber Personen, die -
wie die Klägerin - ihren Unterhalt mit Sozialleistungen
bestreiten.
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