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I. Der Kläger und Revisionsbeklagte
(Kläger) ist serbischer Staatsbürger. Sein Aufenthalt in
der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) war lediglich
geduldet.
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Der Kläger war in Deutschland
zunächst sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Er
bezog nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und
der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über
Soziale Sicherheit vom 12.10.1968 (BGBl II 1969, 1438) in der
Fassung des Änderungsabkommens vom 30.9.1974 (BGBl II 1975,
390) - SozSichAbk YUG - Kindergeld für seine beiden
minderjährigen Kinder in Höhe der deutschen Sätze.
Im April 2006 gab er seine Beschäftigung auf. Daraufhin wurde
gegen ihn eine 12-wöchige Sperrzeit vom 19. April bis
11.7.2006 nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 3 des Dritten
Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) verhängt. Der Kläger
erhielt ab dem 12.7.2006 Arbeitslosengeld.
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Nachdem die Beklagte und
Revisionsklägerin (Familienkasse) von der Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses Kenntnis erlangt hatte, hob
sie mit Bescheid vom 18.12.2006 die Kindergeldfestsetzung für
die Monate Mai und Juni 2006 (Streitzeitraum) auf und forderte das
hierfür gezahlte Kindergeld in Höhe von 616 EUR
zurück. Der Einspruch blieb erfolglos.
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Der hiergegen erhobenen Klage gab das
Finanzgericht (FG) statt (EFG 2008, 1215 = SIS 08 36 58). Zur
Begründung führte es im Wesentlichen an, dem Kläger
stehe ein Kindergeldanspruch nach dem SozSichAbk YUG zu. Dieses
Abkommen sei im Streitzeitraum weiterhin anwendbar, weil der bis
zum 3.6.2006 bestehende Staatenbund Serbien-Montenegro
Rechtsnachfolger der früheren Bundesrepublik Jugoslawien
gewesen sei. Unschädlich sei auch, dass sich die Kinder nicht
- wie der Wortlaut des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 SozSichAbk YUG
voraussetze - in dem anderen Vertragsstaat, sondern in dem
Beschäftigungsland, in Deutschland, aufgehalten hätten.
Auch in einem solchen Fall bestehe ein Kindergeldanspruch.
Schließlich sei unschädlich, dass gegen den Kläger
eine Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III
verhängt worden sei. Der Kläger habe, auch wenn er im
Streitzeitraum kein Arbeitslosengeld bezogen habe, gleichwohl
Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung i.S. des Art. 28 Abs. 1
Satz 2 SozSichAbk YUG erhalten. Die Sperrzeit bewirke lediglich ein
Ruhen des Anspruchs auf Zahlung des Arbeitslosengeldes. Es
entspreche nicht dem Zweck des Abkommens, in das System der
Sozialversicherung integrierten Arbeitnehmern Kindergeld zu
versagen, wenn arbeitsmarktpolitisch motivierte Regelungen wie
Sperrzeiten eingreifen würden. Im Übrigen habe der
Kläger während des Streitzeitraums nach § 5 Abs. 1
Nr. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) zumindest
teilweise einen durch die Arbeitslosenversicherung vermittelten
Krankenversicherungsschutz genossen.
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Mit der Revision rügt die
Familienkasse die fehlerhafte Auslegung des Art. 28 Abs. 1 Satz 2
SozSichAbk YUG. Nach dem Wortlaut der in dieser Vorschrift
formulierten Tatbestände sei ein tatsächlicher
Leistungsbezug, nicht nur ein bestehender Versicherungsschutz,
erforderlich.
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Die Familienkasse beantragt, das Urteil des
FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Im Wesentlichen trägt er vor, das
Eingreifen der Sperrzeit stehe einer Anwendung des Art. 28 Abs. 1
Satz 2 SozSichAbk YUG nicht entgegen. Der Kläger habe
während dieser Zeit Leistungen nach dem SGB III erhalten, weil
sein Anspruch auf Arbeitslosengeld - auch wenn keine Auszahlungen
erfolgt seien - bestanden habe.
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II. Die Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der
Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Zu Unrecht ist das FG
davon ausgegangen, dass dem Kläger während des
Streitzeitraums ein Kindergeldanspruch zusteht.
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1. Ein Anspruch auf Kindergeld kann nicht auf
§ 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes in der für den
Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) gestützt werden.
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a) Nach den den Senat bindenden Feststellungen
des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) war der Kläger im
Streitzeitraum (Mai und Juni 2006) lediglich geduldet und damit
nicht im Besitz eines der in § 62 Abs. 2 EStG angeführten
Aufenthaltstitel.
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b) Der Senat hat bereits mehrfach entschieden,
dass die mit Wirkung zum 1.1.2006 durch das Gesetz zur
Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld,
Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2006,
2915, BStBl I 2007, 62) in Kraft getretene Neuregelung des §
62 Abs. 2 EStG verfassungsrechtlich unbedenklich ist, soweit
dadurch geduldete Ausländer ohne Aufenthaltstitel von
vornherein von einem Leistungsanspruch ausgeschlossen werden (s.
Urteile vom 15.3.2007 III R 93/03, BFHE 217, 443, BStBl II 2009,
905 = SIS 07 15 05; vom 22.11.2007 III R 54/02, BFHE 220, 45, BStBl
II 2009, 913 = SIS 08 08 53). § 62 Abs. 2 EStG ist auch
insoweit verfassungsrechtlich unbedenklich, als Ausländer mit
Aufenthaltstiteln nach § 23 Abs. 1, § 23a, § 24 oder
§ 25 Abs. 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes (vgl. § 62 Abs.
2 Nr. 2 Buchst. c EStG) nur unter den weiteren Voraussetzungen des
§ 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG Kindergeld erhalten (Senatsurteil vom
7.4.2011 III R 72/09, BFH/NV 2011, 1134 = SIS 11 19 07). An diesen
Grundsätzen hält der Senat fest.
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2. Entgegen der Ansicht des FG besitzt der
Kläger auch unter Berücksichtigung der Regelungen in dem
SozSichAbk YUG keinen Anspruch auf Kindergeld.
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a) Das Abkommen bezieht sich nach Art. 2 Abs.
1 Buchst. d SozSichAbk YUG sachlich auf die deutschen
Rechtsvorschriften über das Kindergeld für Arbeitnehmer.
Gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 SozSichAbk YUG können
Personen Kindergeld beanspruchen, die in Deutschland
beschäftigt sind und den in Deutschland geltenden
Rechtsvorschriften unterliegen. Nach dem durch das
Änderungsabkommen vom 30.9.1974 (Änderungs-Abk) in Art.
28 Abs. 1 SozSichAbk YUG eingefügten Satz 2 gilt Satz 1
„auch für eine Person, die nach Beendigung ihres
Beschäftigungsverhältnisses Geldleistungen der
Krankenversicherung wegen vorübergehender
Arbeitsunfähigkeit oder Leistungen der
Arbeitslosenversicherung, soweit Rechtsvorschriften der
Bundesrepublik Deutschland in Betracht kommen Arbeitslosengeld,
erhält“ und sich im Beschäftigungsland
aufhält.
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b) Die Voraussetzungen der im Streitfall
allein in Betracht kommenden Alternative des Art. 28 Abs. 1 Satz 2
SozSichAbk YUG, wonach Kindergeld beanspruchen kann, wer
Arbeitslosengeld erhält, sind nicht gegeben, weil der
Kläger tatsächlich kein Arbeitslosengeld bezogen hat.
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aa) Die Rechtsfrage, ob der Kläger nach
Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses
Arbeitslosengeld i.S. des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 SozSichAbk YUG
erhalten hat, obwohl ein tatsächlicher Leistungsbezug infolge
der verhängten Sperrzeit gemäß § 144 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 SGB III nicht erfolgt ist, wird im Abkommen nicht
ausdrücklich beantwortet. Sie ist daher durch Auslegung zu
klären. Dabei sind diejenigen Grundsätze zu beachten, die
für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge im
innerstaatlichen Bereich maßgeblich sind. Danach sind die
Grundsätze des Teils III Abschnitt 3 des Wiener
Übereinkommens über das Recht der Verträge
(WÜRV) vom 23.5.1969 (BGBl II 1985, 926) heranzuziehen. Das
WÜRV ist für Deutschland seit dem 20.8.1987 in Kraft
(BGBl II 1987, 757). Seine Auslegungsgrundsätze sind zugleich
Ausdruck allgemeiner Regeln des Völkerrechts, die als solche
auch auf Verträge angewendet werden können, die wie das
SozSichAbk YUG bereits vor dem Inkrafttreten des WÜRV
abgeschlossen wurden (vgl. auch Senatsurteil vom 17.6.2010 III R
42/09, BFHE 230, 337 = SIS 10 27 02, betr. das Vorläufige
Europäische Abkommen über soziale Sicherheit unter
Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der
Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen vom
11.12.1953).
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Nach Art. 31 Abs. 1 WÜRV ist ein Vertrag
„nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der
gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang
zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes
auszulegen“. Wurde ein Vertrag in zwei oder mehr Sprachen
als authentisch festgelegt, ist nach Art. 33 Abs. 1 WÜRV der
Text in jeder Sprache in gleicher Weise maßgebend, sofern
nicht der Vertrag vorsieht oder die Vertragsparteien vereinbaren,
dass bei Abweichungen ein bestimmter Text vorgehen soll. Es wird
vermutet, dass die Ausdrücke des Vertrages in jedem
authentischen Text dieselbe Bedeutung haben (Art. 33 Abs. 3
WÜRV).
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bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze kann
- entgegen der Argumentation des FG - nicht davon ausgegangen
werden, dass der Kläger im Streitzeitraum Arbeitslosengeld
i.S. des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 SozSichAbk YUG erhalten hat.
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(1) Nach der Schlussklausel des
Änderungs-Abk sind sowohl der Wortlaut in deutscher als auch
serbo-kroatischer Sprache gleichermaßen verbindlich. Für
die Auslegung des Abkommenstextes kann daher von der deutschen
Sprachfassung ausgegangen werden (vgl. Geiger, Grundgesetz und
Völkerrecht, 4. Aufl., 2009, § 26 III.2.).
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Die Formulierung in Art. 28 Abs. 1 Satz 2
SozSichAbk YUG bringt deutlich zum Ausdruck, dass Deutschland als
Beschäftigungsland nur dann Kindergeld gewähren will,
wenn die Person nach Beendigung ihres
Beschäftigungsverhältnisses - soweit Leistungen aus der
Arbeitslosenversicherung in Rede stehen - Arbeitslosengeld
erhält. Hieraus lässt sich zum einen ableiten, dass
kindergeldberechtigt nur derjenige sein soll, der Arbeitslosengeld,
nicht eine andere Leistung aus der Arbeitslosenversicherung
erhält (z.B. Senatsurteile vom 30.7.2009 III R 45/07, nicht
amtlich veröffentlicht - juris - ; III R 59/07, nicht amtlich
veröffentlicht - juris -, beide zur Arbeitslosenhilfe). Zum
anderen bedeutet der gewöhnliche Wortsinn der gebrauchten
Formulierung „Arbeitslosengeld erhält“,
dass diese Geldleistung tatsächlich bezogen werden muss.
Arbeitslosengeld erhält, wer es bezieht.
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Während einer Sperrzeit wird aber gerade
kein Arbeitslosengeld bezogen. Diese Rechtslage bestimmte bereits
das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungs-Abk am
1.1.1975 geltende Arbeitsförderungsgesetz (AFG) vom 25.6.1969
(BGBl I 1969, 582). Diese Rechtslage gilt im Grundsatz für den
Streitzeitraum unverändert nach dem SGB III fort, welches das
AFG mit Wirkung zum 1.1.1998 ersetzt hat (BGBl I 1997, 594). Sowohl
der früher geltende § 119 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1
Satz 3 AFG als auch der im Streitzeitraum geltende § 144 Abs.
1 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III sahen bzw. sehen bei
Arbeitsaufgabe unter den näher beschriebenen Voraussetzungen
das Eingreifen einer Sperrzeit vor, während deren Dauer der
Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht. Danach besteht der Anspruch,
ist aber nicht durchsetzbar.
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Die in Kenntnis dieser Rechtslage
gewählte maßgebliche deutsche Sprachfassung
(„… Arbeitslosengeld erhält
…“) lässt es daher nicht zu, eine
Kindergeldberechtigung auch dann anzunehmen, wenn tatsächlich
kein Arbeitslosengeld bezogen wird. Etwas anderes ergibt sich auch
nicht daraus, dass während einer Sperrzeit nach § 5 Abs.
1 Nr. 2 SGB V ab dem Beginn des zweiten Monats bis zur
zwölften Woche eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen
Krankenversicherung besteht. Nach Art. 28 Abs. 1 Satz 2 SozSichAbk
YUG ist nicht maßgeblich, ob die Person nach Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses während einer Sperrzeit
weiterhin in einem Versicherungspflichtverhältnis zur
gesetzlichen Krankenversicherung (§§ 5 ff. SGB V) steht,
sondern ob Arbeitslosengeld bezogen wird.
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(2) Das vorstehend herausgearbeitete
Begriffsverständnis wird durch den systematischen Zusammenhang
der auszulegenden Textpassage („… Arbeitslosengeld
erhält …“) mit der übrigen Regelung in
Art. 28 Abs. 1 Satz 2 SozSichAbk YUG bestätigt, wonach ebenso
eine Person begünstigt ist, die „nach Beendigung
ihres Beschäftigungsverhältnisses Geldleistungen der
Krankenversicherung wegen vorübergehender
Arbeitsunfähigkeit … erhält“. Auch diese
Formulierung stellt nach ihrer gewöhnlichen Bedeutung
maßgeblich auf den tatsächlichen Bezug der genannten
Geldleistungen ab.
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(3) Schließlich lässt sich dem
Abkommen auch kein Ziel oder Zweck entnehmen, aus dem sich eine von
der Sprachfassung abweichende Bedeutung ergibt.
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Es ist nicht erkennbar, dass das Abkommen
allen in die Arbeitslosenversicherung integrierten Personen eine
Kindergeldberechtigung einräumen wollte. Das Abkommen selbst
bezieht sich - wie sich aus Art. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1
SozSichAbk YUG ergibt - ohnehin nicht auf die deutschen
Rechtsvorschriften über die Arbeitslosenversicherung, sondern
auf die über die Krankenversicherung und den Schutz der
erwerbstätigen Mütter, die Unfallversicherung, die
Rentenversicherung und das Kindergeld für Arbeitnehmer.
Hinsichtlich der Arbeitslosenversicherung existiert zwischen
Deutschland und der Sozialistischen Föderativen Republik
Jugoslawien ein eigenständiges Abkommen vom 12.10.1968 (BGBl
II 1969, 1473). Daneben lassen sich weder aus dem Text des
Änderungs-Abk noch aus der dieses Änderungs-Abk
begleitenden Denkschrift (sämtlich wiedergegeben in BRDrucks
801/74, S. 1 ff.), auch nicht aus den Unterlagen (Vertragstext,
Schlussprotokoll, Begründung, Denkschrift), die das Abkommen
vom 12.10.1968 betreffen (sämtlich wiedergegeben in BRDrucks
98/69, S. 1 ff.), Anhaltspunkte dafür finden, dass bei einem
zwar bestehenden, aber nicht zur Auszahlung gelangenden Anspruch
auf Arbeitslosengeld eine Kindergeldberechtigung bestehen soll.
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Ebenso bezweckt das Abkommen nicht, allen
Personen eine Kindergeldberechtigung einzuräumen, die sich
voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten. Auch wenn
§ 62 Abs. 2 EStG einen derartigen Zweck verfolgt (vgl.
Senatsurteil in BFHE 217, 443, BStBl II 2009, 905 = SIS 07 15 05;
BTDrucks 16/1368, S. 8), lässt sich ein solcher für Art.
28 Abs. 1 Satz 2 SozSichAbk YUG weder aus dem Abkommenstext noch
aus den sonstigen, dieses Abkommen betreffenden Unterlagen
entnehmen. Umgekehrt lässt sich dem Abkommen auch nicht der
Zweck entnehmen, nur solche Personen begünstigen zu wollen,
die in Deutschland als Wanderarbeitnehmer auf Zeit
unselbständig erwerbstätig sind (vgl. Urteil des
Bundessozialgerichts vom 12.4.2000 B 14 KG 3/99 R, SozR 3-5870
§ 1 Nr. 18).
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