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I. Streitig ist, ob die Umsätze des
Klägers und Revisionsklägers (Kläger) aus dem
Betrieb eines Imbissstandes dem Regelsteuersatz
unterliegen.
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Der Kläger verkaufte in einem vor
seinem Ladengeschäft (Fleischerei) aufgebauten Imbissstand
Bratwürste, Pommes Frites und täglich wechselnde Gerichte
in verzehrfertigem Zustand. Der Stand hatte eine Größe
von ca. 3,5 m x 3,8 m und war mit einem über die
Außenwände hinausragenden Dach versehen. Umlaufend war
in einer Höhe von ca. 1,10 m ein ca. 0,5 m breites Brett
angebracht, auf dem Ketchup und Senfbehälter aufgestellt
waren. Der Verkauf war nach allen vier Seiten möglich,
tatsächlich wurde jedoch maximal zu zwei Seiten hin verkauft.
Die jeweils nicht zum Verkauf genutzten Seiten waren durch
herabgelassene Fensterläden geschlossen.
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Unmittelbar vor dem Stand befand sich eine
fest installierte, allgemein zugängliche städtische
Sitzbank. Ab dem 1.8.2003 stellte der Kläger eine aus zwei
Bänken und einem Tisch bestehende
„Bierzeltgarnitur“ vor seinem Stand auf.
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In den Umsatzsteuererklärungen
für die Streitjahre (2000 bis 2003) hatte der Kläger die
auf den Imbissstand entfallenden Umsätze dem
ermäßigten Steuersatz unterworfen. Im Anschluss an eine
Außenprüfung ging der Beklagte und Revisionsbeklagte
(das Finanzamt - FA - ) davon aus, dass diese Umsätze - mit
Ausnahme eines geschätzten Anteils von
Außer-Haus-Verkäufen (10 %) - dem Regelsteuersatz
unterlägen und setzte die Umsatzsteuer der Streitjahre durch
die Änderungsbescheide vom 24.8.2006 entsprechend höher
fest. Den dagegen eingelegten Einsprüchen half das FA mit
geänderten Umsatzsteuerbescheiden vom 9.1.2007 aus anderen
Gründen teilweise ab, im Übrigen wies es die
Einsprüche mit der Einspruchsentscheidung vom 9.1.2007 als
unbegründet zurück.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab
und begründete sein in EFG 2010, 1837 = SIS 10 30 03
veröffentlichtes Urteil damit, dass die Abgabe von Speisen und
Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle nach § 3 Abs. 9
Satz 4 des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) eine sonstige Leistung
gewesen sei. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass
Vorrichtungen in Form eines umlaufenden Brettes am Imbissstand in
der angebrachten Höhe und Breite den Kunden typischerweise die
Möglichkeit eröffnen sollten, die erworbenen Speisen an
Ort und Stelle zu verzehren und von ihnen tatsächlich auch in
diesem Sinne genutzt würden. Dem stehe nicht entgegen, dass
ein Teil des Tresens dem Verkauf der Waren gedient habe, da der
weit überwiegende Teil des Tresens zum Verzehr der Speisen an
Ort und Stelle zur Verfügung gestanden habe. Dem Ergebnis
entspreche das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26.10.2006 V R
58, 59/04 (BFHE 215, 360, BStBl II 2007, 487 = SIS 07 00 39),
wonach die Abgabe von fertig zubereiteten Speisen aus einem
Imbisswagen als Dienstleistung dem Regelsteuersatz unterliege, wenn
Kunden eines Imbisswagens ihre Speisen unter Benutzung von Tischen,
Stühlen und Bänken der Standnachbarn verzehren
könnten.
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Auch unter Berücksichtigung
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben habe der Kläger nicht
lediglich Lebensmittel geliefert, sondern verzehrfertig zubereitete
Speisen verkauft, bei denen in erheblichem Umfang über eine
Lieferung hinausgehende Leistungselemente vorlägen: Der
Kläger habe alle von ihm verkauften Waren durch Erhitzen in
einen verzehrfähigen Zustand gebracht und Vorrichtungen zu
deren Verzehr an Ort und Stelle sowie Zutaten wie Ketchup und Senf
zur Selbstbedienung zur Verfügung gestellt.
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Mit Beschluss vom 20.12.2010 hat der
erkennende Senat das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des
Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) in den zum
gemeinsamen Verfahren und gemeinsamer Entscheidung verbundenen
Rechtssachen C-497/09 und C-501/09 angeordnet. Der EuGH hat mit
Urteil vom 10.3.2011 C-497/09, C-499/09, C-501/09, C-502/09 Bog
u.a. (UR 2011, 272 = SIS 11 06 35) die ihm vorgelegten Fragen wie
folgt beantwortet:
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„1. Die Art. 5 und 6 der Sechsten
Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung
der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Umsatzsteuer – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche
steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der durch die Richtlinie
92/111/EWG des Rates vom 14.12.1992 geänderten Fassung sind
dahin auszulegen, dass die Abgabe frisch zubereiteter Speisen oder
Nahrungsmittel zum sofortigen Verzehr an Imbissständen oder
-wagen (...) eine Lieferung von Gegenständen im Sinne des
genannten Art. 5 ist, wenn eine qualitative Prüfung des
gesamten Umsatzes ergibt, dass die Dienstleistungselemente, die der
Lieferung der Nahrungsmittel voraus- und mit ihr einhergehen, nicht
überwiegen; (...).
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2. Bei Lieferung von Gegenständen ist
der Begriff „Nahrungsmittel“ in Anhang H Kategorie 1
der durch die Richtlinie 92/111 geänderten Sechsten Richtlinie
77/388 dahin auszulegen, dass er auch Speisen oder Mahlzeiten
umfasst, die durch Kochen, Braten, Backen oder auf sonstige Weise
zum sofortigen Verzehr zubereitet worden sind.“
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Hierauf hat der Kläger im Wesentlichen
vorgetragen:
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Der EuGH habe in Randziffer 69 dieses
Urteils die charakteristischen Dienstleistungsmerkmale eines
typischen Restaurationsumsatzes aufgeführt. Ebenso wie in den
Verfahren C-497/09 und C-501/09 biete der Kläger an seinem
Imbissstand kein einziges der aufgeführten
Dienstleistungsbestandteile an.
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Da auf die qualitative Prüfung der
Dienstleistungselemente des gesamten Umsatzes abgestellt werde,
könne die seit 1.8.2003 aufgestellte und nicht überdachte
Bierzeltgarnitur nicht für alle Umsätze prägend
sein. Aus Randziffer 73 des EuGH-Urteils Bog u.a. in UR 2011, 272 =
SIS 11 06 35 ergebe sich, dass selbst umfangreicheres und eigenes
Mobiliar nicht ausschließlich dazu bestimmt gewesen sei, den
Verzehr solcher Lebensmittel möglicherweise zu erleichtern.
Dies müsse erst recht für „Fremdmobiliar“ -
wie die vom FG berücksichtigte städtische Sitzbank -
gelten, auf deren Vorhandensein der Kläger keinen Einfluss
habe.
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Im Übrigen habe das FG nicht - wie
erforderlich - jeden einzelnen Umsatz für sich betrachtet. Bei
den schätzungsweise mit 10 % angesetzten Umsätzen zum
ermäßigten Steuersatz handele es sich um
„verpackte Ware“, also um solche Nahrungsmittel, die
ohnehin nicht zum „Verzehr an Ort und Stelle“ geliefert
worden seien. Derartige Umsätze seien nicht Gegenstand des
Verfahrens gewesen.
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Der Kläger beantragt, das Urteil des
FG vom 4.6.2006 16 K 10040/07 aufzuheben und die Umsatzsteuer 2000
bis 2003 gemäß Klageantrag auf 8.744,42 EUR (2000),
9.488,43 EUR (2001), 8.056 EUR (2002) und 5.758,04 EUR (2003)
herabzusetzen.
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Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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Nachdem es zunächst die
Vorentscheidung verteidigt hatte, trägt es im Anschluss an das
EuGH-Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35 vor:
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Der dem Streitfall zugrunde liegende
Sachverhalt entspreche im Wesentlichen den Rechtssachen C-497/09
und C-501/09. Nach den darin aufgestellten Grundsätzen
lägen auch im Streitfall Lieferungen vor. Sollte der BFH
über die Verfahren XI R 37/08 = SIS 09 36 64 und V R 35/08 =
SIS 09 36 69 ohne Berücksichtigung anderer Kriterien in diesem
Sinne entscheiden, erkenne das FA den ermäßigten
Steuersatz für den Umsatz von Nahrungsmitteln des
Imbissstandes bis zum 31.7.2003 an.
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Seit dem 1.8.2003 ständen den Kunden
des Imbissstandes jedoch eine Bierzeltgarnitur und ein Stehtisch
zur Verfügung. Aus der EuGH-Entscheidung gehe nicht eindeutig
hervor, ob Bierzeltgarnitur und Stehtisch bereits als besondere
Dienstleistungselemente ausreichten und qualitativ überwiegen.
Das FA sei an die derzeitige Verwaltungsauffassung im Schreiben des
Bundesministeriums der Finanzen vom 16.10.2008 in BStBl I 2008, 949
= SIS 08 38 70 (Beispiel 2) gebunden. Danach reichten das
Vorhandensein von Stehtisch und Bierzeltgarnitur zur Anwendung des
Regelsteuersatzes aus.
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Die Beteiligten haben mit ihren
Schriftsätzen vom 27.4.2011 (Kläger) und vom 28.4.2011
(FA) auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.
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II. Die Revision des Klägers ist
begründet.
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Sie führt für die Streitjahre 2000
bis 2002 zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur
antragsgemäßen Herabsetzung der Umsatzsteuer (§ 126
Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ), für das
Streitjahr 2003 zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur
Zurückverweisung an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).
Entgegen dem Urteil des FG unterliegen die Umsätze des
Klägers in den Streitjahren 2000 bis 2002 in vollem Umfang und
im Streitjahr 2003 zum Teil dem ermäßigten
Steuersatz.
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1. Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG 1999 in
der in den Streitjahren geltenden Fassung ermäßigt sich
die Steuer auf 7 v.H. für die „Lieferung“
der in der Anlage bezeichneten Gegenstände. Dazu gehören
u.a. „Zubereitungen von Fleisch ...“ (Nr. 28),
„Zubereitungen aus Getreide, Mehl, Stärke oder
Milch“ (Nr. 31) und „verschiedene
Lebensmittelzubereitungen“ (Nr. 33). Damit hat der
nationale Gesetzgeber von dem ihm in Art. 12 Abs. 3 Buchst. a
Unterabs. 3, Anhang H Nr. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom
17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie
77/388/EWG) eingeräumten Ermessen hinsichtlich der Anwendung
eines ermäßigten Steuersatzes Gebrauch gemacht. Nach
Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG
können die Mitgliedstaaten einen oder zwei
ermäßigte Steuersätze anwenden. Diese
ermäßigten Steuersätze „... sind nur auf
Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen der in
Anhang H genannten Kategorien anwendbar“. In Anhang H Nr.
1 der Richtlinie 77/388/EWG sind genannt: „Nahrungs- und
Futtermittel (einschließlich Getränke, alkoholische
Getränke jedoch ausgenommen), lebende Tiere, Saatgut, Pflanzen
und üblicherweise für die Zubereitung von Nahrungs- und
Futtermitteln verwendete Zutaten, üblicherweise als Zusatz
oder Ersatz für Nahrungs- und Futtermittel verwendete
Erzeugnisse.“
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a) Lieferungen sind nach § 3 Abs. 1 UStG
Leistungen, durch die der Unternehmer den Abnehmer befähigt,
im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen
(Verschaffung der Verfügungsmacht). Nicht begünstigt sind
sonstige Leistungen. Eine sonstige Leistung ist nach § 3 Abs.
9 Satz 4 UStG die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr
an Ort und Stelle. Speisen und Getränke werden zum Verzehr an
Ort und Stelle abgegeben, wenn sie nach den Umständen der
Abgabe dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit
dem Abgabeort in einem räumlichen Zusammenhang steht, und
besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle
bereitgehalten werden (§ 3 Abs. 9 Satz 5 UStG).
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b) Die Abgabe von Bratwürsten, Pommes
Frites und ähnlichen standardisiert zubereiteten Speisen an
einem mit behelfsmäßigen Verzehrvorrichtungen
ausgestatteten Imbissstand ist eine einheitliche Leistung (vgl.
EuGH-Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35 Rdnr. 56;
BFH-Urteile vom 18.12.2008 V R 55/06, BFHE 223, 539, BFH/NV 2009,
673 = SIS 09 08 71; vom 1.4.2009 XI R 3/08, BFH/NV 2009, 1469 = SIS 09 26 94), die eine Lieferung darstellt und die gemäß
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG in Verbindung mit Nr. 28, 31 und 33 der
Anlage zu § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG dem ermäßigten
Steuersatz unterliegt.
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aa) Bei der Abgrenzung zwischen Lieferung und
Dienstleistung ist auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers
abzustellen. Maßgebend ist eine Gesamtbetrachtung aller
Umstände, unter denen der Umsatz erfolgt. Im Rahmen dieser
Gesamtbetrachtung ist „die qualitative und nicht nur
quantitative Bedeutung der Dienstleistungselemente im Vergleich zu
den Elementen einer Lieferung von Gegenständen zu
bestimmen“ (EuGH-Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35 Rdnr. 62; BFH-Urteile vom 18.2.2009 V R 90/07, BFHE 225, 210,
BFH/NV 2009, 1551 = SIS 09 25 70; in BFHE 215, 360, BStBl II 2007,
487 = SIS 07 00 39, m.w.N., und vom 10.8.2006 V R 55/04, BFHE 214,
474, BStBl II 2007, 480 = SIS 06 40 95, m.w.N.).
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bb) Zu der Frage, ob die einheitliche Leistung
bei der Abgabe standardisiert zubereiteter, verzehrfertiger Speisen
an mit behelfsmäßigen Verzehrvorrichtungen
ausgestatteten Imbissständen als Lieferung oder als
Dienstleistung einzustufen ist, hat der EuGH im Urteil Bog u.a. in
UR 2011, 272 = SIS 11 06 35 entschieden, dass die Lieferung von
Speisen oder Mahlzeiten zum sofortigen Verzehr das
überwiegende Element der betreffenden Umsätze darstellt,
da die Dienstleistungselemente nur in der Bereitstellung
behelfsmäßiger Vorrichtungen bestehen, d.h.
„ganz einfacher Verzehrtheken ohne Sitzgelegenheit, um
einer beschränkten Zahl von Kunden den Verzehr an Ort und
Stelle im Freien zu ermöglichen. Solche
behelfsmäßigen Vorrichtungen erfordern nur einen
geringfügigen personellen Einsatz. Unter diesen Umständen
stellen diese Elemente nur geringfügige Nebenleistungen dar
und können am dominierenden Charakter der Hauptleistung, d.h.
dem einer Lieferung von Gegenständen, nichts
ändern“ (Rdnr. 70). „Ob die Kunden die
genannten behelfsmäßigen Vorrichtungen benutzen, ist
ohne Bedeutung, da der sofortige Verzehr an Ort und Stelle, der
kein wesentliches Merkmal des betreffenden Umsatzes darstellt,
nicht für dessen Natur bestimmend sein kann“ (Rdnr.
74).
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Soweit für den Verzehr Mobiliar
(Stehtische, Hocker, Stühle und Bänke) zur Verfügung
steht, ist zu berücksichtigen, dass „das bloße
Vorhandensein dieses Mobiliars, das nicht ausschließlich dazu
bestimmt ist, den Verzehr solcher Lebensmittel möglicherweise
zu erleichtern, nicht als Dienstleistungselement angesehen werden
[kann], das geeignet wäre, dem Umsatz insgesamt die
Eigenschaft einer Dienstleistung zu verleihen“ (Rdnr.
73).
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cc) Der Anwendung dieser Grundsätze im
Streitfall steht die Regelung in § 3 Abs. 9 Sätze 4 und 5
UStG nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung hat das
innerstaatliche Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit
die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts anzuwenden hat, für
die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es
erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen
Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt
(vgl. z.B. EuGH-Urteil vom 19.11.2009 C-314/08 Filipiak, Slg. 2009,
I-11049, BFH/NV 2010, 136 = SIS 10 02 35 Rdnrn. 81, 82, m.w.N.;
BFH-Urteile vom 17.7.2008 X R 62/04, BFHE 222, 428, BStBl II 2008,
976 = SIS 08 37 64, unter II.2.a; vom 22.7.2008 VIII R 101/02, BFHE
222, 453, BStBl II 2010, 265 = SIS 08 33 42, unter IV.1.). Für
die Anwendung des § 3 Abs. 9 Sätze 4 und 5 UStG bedeutet
dies, dass soweit die Vorschrift nicht richtlinienkonform ist, die
unionsrechtlichen Grundsätze zur Abgrenzung Lieferung und
sonstige Leistung maßgebend sind (BFH-Urteil in BFHE 223,
539, BFH/NV 2009, 673 = SIS 09 08 71, unter II.4.a, m.w.N.) und
dabei die vorstehende EuGH-Rechtsprechung zu beachten ist.
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2. Unter Berücksichtigung dieser
Grundsätze handelt es sich bei den mit dem Imbissstand
erzielten Umsätzen des Klägers in den Streitjahren 2000
bis 2002 um Lieferungen, die dem ermäßigten
Umsatzsteuersatz unterliegen.
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30
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a) Nach den das Gericht gemäß
§ 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des FG verkaufte der
Kläger Bratwürste, Pommes Frites und täglich
wechselnde Gerichte. Dabei geht der Senat davon aus, dass es sich
um verzehrfertige Speisen handelte, die keine über die
einfache, standardisierte Zubereitung von Lebensmitteln
hinausgehenden Leistungen des Klägers erforderten.
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b) Entgegen dem Urteil des FG führen das
Vorhandensein und die Nutzung der vor dem Imbissstand installierten
städtischen Bank zum Verzehr der zubereiteten Speisen nicht
zur Beurteilung als sonstige Leistung.
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aa) Verzehrvorrichtungen sind bei der
Abgrenzung zwischen Lieferung und Dienstleistung nur zu
berücksichtigen, wenn sie vom Leistenden ausschließlich
dazu bestimmt wurden, den Verzehr von Lebensmitteln
möglicherweise zu erleichtern (EuGH-Urteil Bog u.a. in UR
2011, 272 = SIS 11 06 35 Rdnr. 73). Das FG hat sich insoweit auf
die Rechtsprechung des Senats gestützt, wonach
Verzehrvorrichtungen eines Dritten berücksichtigt werden
können, wenn diese auch im Interesse des leistenden
Unternehmers zur Verfügung gestellt waren (vgl. zuletzt Urteil
in BFHE 215, 360, BStBl II 2007, 487 = SIS 07 00 39; BFH-Urteil vom
10.8.2006 V R 38/05, BFHE 214, 480, BStBl II 2007, 482 = SIS 06 40 93). Im Hinblick auf das EuGH-Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35 hält der Senat daran nicht mehr fest (Änderung
der Rechtsprechung).
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33
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bb) Im Streitfall ist daher die
Berücksichtigung der Bank ausgeschlossen, weil sie nicht vom
Kläger als Verzehrvorrichtung zur Verfügung gestellt,
sondern von der Stadt im Rahmen des Gemeingebrauchs der
Allgemeinheit überlassen wurde.
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cc) Die streitigen Umsätze des
Klägers unterliegen gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1
UStG dem ermäßigten Steuersatz, weil die von ihm
gelieferten Lebensmittel in der Anlage zu § 12 Abs. 2 Nr. 1
UStG bezeichnet sind (Zubereitungen von Fleisch usw. - Nr. 28 -,
aus Getreide, Mehl, Stärke oder Milch sowie Backwaren - Nr. 31
-, Zubereitungen von Gemüse, Früchten usw. - Nr. 32 -
oder verschiedene Lebensmittelzubereitungen - Nr. 33 - ). Aus der
Antwort zu 2 des EuGH-Urteils Bog u.a. in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35 ergibt sich, dass dies im Einklang mit Anhang H der Richtlinie
77/388/EWG steht, weil Anhang H auch Speisen oder Mahlzeiten
umfasst, die durch Kochen, Braten, Backen oder auf sonstige Weise
zum sofortigen Verzehr zubereitet worden sind.
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3. Die im Streitjahr 2003 erzielten
Umsätze des Klägers aus dem Betrieb des Imbissstands
unterliegen nach den vorstehenden Grundsätzen bis zum
31.7.2003 in voller Höhe als Lieferungen dem
ermäßigten Steuersatz. Seit dem 1.8.2003 erzielte der
Kläger daneben aber auch Umsätze, die als
Dienstleistungen anzusehen sind und daher dem Regelsteuersatz
unterliegen.
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a) Wie das FG festgestellt hat, hatte der
Kläger ab dem 1.8.2003 vor seinem Imbiss eine Bierzeltgarnitur
aufgestellt, die aus einem Tisch und zwei Bänken bestand. Bei
den hierauf entfallenden Umsätzen handelt es sich nicht um die
Lieferungen von Lebensmitteln, sondern um Dienstleistungen.
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Als für Restaurationsleistungen
charakteristische Dienstleistungsbestandteile erwähnt der EuGH
im Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35 Rdnr. 69 zwar
Kellnerservice, Beratung und Bedienung der Kunden im eigentlichen
Sinne sowie das Vorhandensein geschlossener, temperierter
Räume speziell für den Verzehr der abgegebenen Speisen,
Garderobe und Toiletten und die Bereitstellung von Geschirr,
Mobiliar und Gedeck. Während die Bereitstellung
„behelfsmäßiger Vorrichtungen, d.h. ganz
einfacher Verzehrtheken ohne Sitzgelegenheit“ nur als
geringfügige Nebenleistung anzusehen sind und am dominierenden
Charakter einer Lieferung von Gegenständen nichts ändern
(Rdnr. 70 des EuGH-Urteils Bog u.a. in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35), verlangen dem Verzehr dienliche Elemente, wie die
Bereitstellung von Geschirr, Besteck oder Mobiliar - im Unterschied
zur bloßen Bereitstellung einer behelfsmäßigen
Infrastruktur im Fall von Imbissständen, Imbisswagen oder
Kinos - einen gewissen personellen Einsatz, um das gestellte
Material herbeizuschaffen, zurückzunehmen und gegebenenfalls
zu reinigen (EuGH-Urteil Bog u.a in UR 2011, 272 = SIS 11 06 35
Rdnr. 79).
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Im Unterschied zur lediglich
„behelfsmäßigen Infrastruktur“ von
Imbissständen stellte der Kläger seinen Kunden seit dem
1.8.2003 zusätzlich „Mobiliar“ (Tisch mit
Sitzgelegenheit) zur Verfügung, das ausschließlich dazu
bestimmt war, den Verzehr der Speisen zu erleichtern. Unter
Berücksichtigung des Umstands, dass der Auf- und Abbau sowie
die Reinigung der Bierzeltgarnitur einen „gewissen
personellen Einsatz“ erfordern, wird im Streitfall die
Schwelle zum Restaurationsumsatz überschritten.
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b) Das FG-Urteil entspricht insoweit nicht den
Grundsätzen der EuGH-Rechtsprechung, als es die gesamten
Imbissstand-Umsätze in 2003 dem Regelsteuersatz unterworfen
hat. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das FG
zurückzuverweisen. Das FG hat - von seinem Standpunkt aus
zutreffend - noch keine Feststellungen zum Umfang der auf die
Bierzeltgarnitur entfallenden Restaurationsumsätze
getroffen.
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c) Im zweiten Rechtsgang wird das FG eine
Aufteilung der Umsätze des Streitjahres 2003 vorzunehmen
haben. Sofern der Kläger im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht
(§ 90 Abs. 1 der Abgabenordnung) hierzu keine
aussagekräftigen Aufzeichnungen vorlegt, kann die Aufteilung
im Wege einer Schätzung erfolgen. Bestehen keine Zweifel
daran, dass die Bierzeltgarnitur auch im November und Dezember 2003
aufgestellt wurde, ist es nicht zu beanstanden, wenn das FG bei der
Aufteilung des um 10 % (Außer-Haus-Verkäufe) geminderten
Umsatzes vom 1. August bis 31.12.2003 auch das Verhältnis der
(möglichen) Stehplätze am Imbissstand zu den
(möglichen) Sitzplätzen auf den beiden Bänken der
Bierzeltgarnitur berücksichtigt.
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