I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind miteinander verheiratet und werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger wohnt und arbeitet in seinem Hauptberuf als Rechtsanwalt in Deutschland. Er nahm im Streitjahr 1991 einen 16 Stunden umfassenden Lehrauftrag an der Universität Straßburg wahr, für den er im Streitjahr 5.760 Französische Francs - FF - (brutto) erhielt. Die Universität zahlte dem Kläger im Jahre 1991 nach Abzug französischer Sozialabgaben 4.814,79 FF aus.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) unterwarf im Einkommensteuerbescheid 1991 die Bruttozahlungen in Höhe von 1.612 DM (5.760 FF x 0,28) der Einkommensteuer.

Mit dem Einspruch machten die Kläger geltend, dass für die von der Universität Straßburg erhaltenen Zahlungen der Freibetrag des § 3 Nr. 26 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gewährt werden müsse. Die Beschränkung dieser Vorschrift auf Vergütungen von inländischen Körperschaften des öffentlichen Rechts verstoße gegen den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft a.F. (EGV). Die einbehaltenen französischen Zwangsabzüge dürften nicht angesetzt werden, da sie dem Kläger nicht zugeflossen seien und er davon niemals irgendeinen wirtschaftlichen Vorteil haben werde. Der Einspruch hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab; die Entscheidung ist in EFG 2002, 1307 veröffentlicht.

Mit der vom Bundesfinanzhof (BFH) zugelassenen Revision machen die Kläger vor allem geltend: § 3 Nr. 26 EStG diskriminiere Tätigkeiten bei Körperschaften des öffentlichen Rechts im EU-Ausland. Außerdem habe das FA die gemäß § 53 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung erhöhten Kinderfreibeträge nicht berücksichtigt.

Die Kläger beantragen sinngemäß, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die festgesetzte Einkommensteuer unter Berücksichtigung verfassungsmäßiger Kinderfreibeträge und nach Maßgabe eines um 824,20 EUR - hilfsweise um 135,25 EUR - verringerten Gesamtbetrags der Einkünfte herabzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Der für dieses Revisionsverfahren seinerzeit zuständige XI. Senat des BFH hat mit Beschluss vom 1.3.2006 XI R 43/02 (BFHE 212, 489, BStBl II 2006, 685 = SIS 06 27 08) dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Hinsichtlich der Begründung wird auf das genannte Urteil des EuGH Bezug genommen.

IV. Die Revision der Kläger ist begründet. Gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und der Klage teilweise stattzugeben. FA und FG haben zu Unrecht den von der Universität Straßburg an den Kläger geleisteten Betrag von umgerechnet 1.612 DM (824,20 EUR) nicht gemäß § 3 Nr. 26 EStG steuerfrei gelassen. Hingegen sind die für die drei Kinder der Kläger berücksichtigten Kinderfreibeträge verfassungsgemäß.

1. Gemäß § 3 Nr. 26 EStG sind u.a. Aufwandsentschädigungen für nebenberufliche Tätigkeiten als Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher oder für eine vergleichbare nebenberufliche Tätigkeit im Dienst oder Auftrag einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts steuerfrei. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift gilt diese Steuerbefreiung für den von der Universität Straßburg an den Kläger gezahlten Betrag nicht, weil der Kläger seinen Lehrauftrag nicht im Auftrag einer inländischen, sondern einer ausländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts versehen hat.

Aufgrund des Urteils des EuGH in BFH/NV 2008, Beilage 2, 93 ist indes geklärt, dass der Ausschluss der Steuerbefreiung für Aufwandsentschädigungen, die von ausländischen öffentlichen Körperschaften gezahlt werden, eine nicht zu rechtfertigende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) bedeutet und der Kläger dadurch im Vergleich zu denjenigen Steuerpflichtigen diskriminiert wird, die vergleichbare Dienstleistungen im Inland erbringen.

Aufgrund des Anwendungsvorrangs gemeinschaftsrechtlichen Primärrechts (und damit der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten) ist nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH der Tatbestand des § 3 Nr. 26 EStG in normerhaltender Weise zu reduzieren, die einschlägige Regelung aber als solche weiter anzuwenden (vgl. BFH-Urteile vom 20.9.2006 I R 113/03, BFH/NV 2007, 220 = SIS 07 03 60 - zum Abzug von Steuerberatungskosten eines niederländischen Steuerpflichtigen, kritisch dazu Gosch, DStR 2007, 1895, 1996 - ; vom 20.12.2006 I R 94/02, BFHE 216, 269 = SIS 07 07 84, unter III.2. der Gründe; vom 13.6.2006 I R 78/04, BFHE 215, 82 = SIS 07 04 32; vom 24.4.2007 I R 39/04, BFHE 218, 89, BStBl II 2008, 95 = SIS 07 36 23, unter IV.5.b der Gründe). Mithin ist das Merkmal „inländisch“ in § 3 Nr. 26 EStG bei der Rechtsanwendung nicht zu beachten.

Dies widerspricht auch nicht dem Willen des Gesetzgebers, denn der Regierungsentwurf des Jahressteuergesetzes 2009 erstreckt den Tatbestand des § 3 Nr. 26 EStG rückwirkend auf solche Tätigkeiten, die für in EU-Mitgliedstaaten belegene juristische Personen des öffentlichen Rechts erbracht worden sind (Nacke, DB 2008, 1396, 1397).

Da im Streitfall die übrigen Merkmale der Vorschrift erfüllt sind, ist der von der Universität Straßburg an den Kläger gezahlte Betrag steuerfrei.

2. Da der Hauptantrag der Kläger in Bezug auf die Steuerbefreiung gemäß § 3 Nr. 26 EStG in vollem Umfang Erfolg hat, ist über den Hilfsantrag, der die in Frankreich einbehaltenen und abgeführten Sozialabgaben betrifft, nicht mehr zu entscheiden.

3. Zu Unrecht begehren die Kläger jedoch aus verfassungsrechtlichen Gründen den Ansatz höherer Kinderfreibeträge.

Nach der durch das Gesetz zur Familienförderung vom 22.12.1999 (BGBl I 1999, 2552, BStBl I 2000, 4) eingeführten Vorschrift des § 53 EStG ist für das Streitjahr als Existenzminimum für jedes Kind ein Betrag von 5.388 DM steuerfrei zu belassen. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) in verfassungskonformer Weise umgesetzt (s. Beschlüsse des BVerfG vom 10.11.1998 2 BvL 42/93 = SIS 99 04 07, 2 BvR 1220/93 = SIS 99 04 08 und 2 BvR 1852, 1853/97 = SIS 99 04 09, BVerfGE 99, 246, 268, 273, BStBl II 1999, 174, 193, 194; BFH-Urteil vom 22.2.2001 VI R 115/96, BFH/NV 2001, 1110 = SIS 01 72 10; BFH-Beschlüsse vom 5.2.2002 VI B 165/99, BFH/NV 2002, 781 = SIS 02 67 29; vom 9.9.2003 VI B 114, 115/02, BFH/NV 2004, 180 = SIS 04 04 64).

Zu Unrecht schließen die Kläger aus dieser Vorschrift, dass für ihre Kinder jeweils ein Kinderfreibetrag von 5.388 DM berücksichtigt werden müsse. Vielmehr ist gemäß Satz 3 der Vorschrift für die Prüfung, ob die gebotene Steuerfreistellung des Existenzminimums bereits erfolgt ist, das dem Steuerpflichtigen zustehende Kindergeld mit dem auf das bisherige zu versteuernde Einkommen anzuwendenden Grenzsteuersatz in einen Freibetrag umzurechnen. Nur dann, wenn die Summe aus den bisher abgezogenen Kinderfreibeträgen (im Streitfall jeweils 3.024 DM) und dem in Freibeträge umgerechneten Kindergeld das steuerfrei zu lassende Kindesexistenzminimum (im Streitfall jeweils 5.388 DM) nicht erreicht, ist in Höhe der Differenz ein weiterer Abzug vom Einkommen vorzunehmen (§ 53 Satz 6 EStG). Danach wäre für das Streitjahr ein weiterer Abzug vom Einkommen nur vorzunehmen, wenn das zu versteuernde Einkommen der Kläger den Betrag von 182.952 DM erreicht hätte (zur Berechnung vgl. Anlage 2, Buchst. f des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen vom 14.3.2000 IV C 4 - S 2282 a - 35/00, BStBl I 2000, 413, 418 = SIS 00 04 90). Das ist jedoch nicht der Fall.

4. Da die Vorentscheidung auf einer abweichenden Rechtsauffassung beruht, ist sie aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Die Einkommensteuer ist nach Maßgabe eines um die Zahlung der Universität Straßburg (1.612 DM) verringerten Einkommens herabzusetzen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.