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I. Im Revisionsverfahren ist streitig, ob
dem Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) Kindergeld
für seinen minderjährigen Sohn (S) und seine
minderjährige Tochter (T) für den Zeitraum September 2006
bis August 2009 (Streitzeitraum) in voller Höhe nach dem
Einkommensteuergesetz (EStG) zusteht.
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Der Kläger, ein polnischer
Staatsangehöriger, betrieb seit November 2004 einen
Gewerbebetrieb im Inland. Er bewohnte eine Zweizimmerwohnung in
Nürnberg. Seine Ehefrau lebte mit S und T in Polen. Sie war
dort nicht berufstätig. Im Juni 2007 beantragte der
Kläger Kindergeld für seine beiden Kinder. Aus einer
während des Verwaltungsverfahrens eingereichten Bescheinigung
der polnischen Sozialversicherungsbehörde (ZUS) ging hervor,
dass der Kläger dort nicht versichert sei. Er war in
Deutschland privat kranken- und rentenversichert.
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Weiter ging aus dem teilweise
übersetzten Vordruck E 411 des polnischen Trägers vom
8.9.2008 hervor, dass die Ehefrau des Klägers ab dem
16.11.2004 keinen Anspruch auf Familienleistungen habe, weil sie in
Polen nicht berufstätig gewesen sei. Die Beklagte und
Revisionsklägerin (Familienkasse) setzte mit Bescheid vom
11.2.2009 Kindergeld zugunsten des Klägers für den
Zeitraum ab Januar 2005 für S und T in jeweils hälftiger
Höhe des gesetzlichen Anspruchs fest.
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Hiergegen legte der Kläger Einspruch
ein. Es wurde ein Bescheid des Gemeindesozialamts Lubin vom
8.8.2008 vorgelegt, aus dem hervorging, dass ein
Bewilligungsbescheid vom 16.11.2004, der der Ehefrau des
Klägers polnische Familienleistungen für S und T
zugesprochen habe, aufgehoben worden sei. Zur Begründung wurde
auf die Geltung der gesetzlichen Bestimmungen über die
Koordinierung der Sozialleistungssysteme und die berufliche
Tätigkeit des Klägers seit 2004 in Deutschland
verwiesen.
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Mit Schreiben vom 13.5.2009 wies die
Familienkasse die polnische Behörde darauf hin, dass der
Kläger kein Beschäftigter i.S. der Verordnung (EWG) Nr.
1408/71 des Rates vom 14.6.1971 über die Anwendung der Systeme
der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige
sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft
zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), sei, weil er in Deutschland nur
privat versichert sei. Zudem wurde erfragt, ob der Ehefrau des
Klägers bei Antragstellung ein Anspruch auf polnische
Familienleistungen zugestanden hätte. In dem am 25.9.2009 bei
der Familienkasse eingegangenen Antwortschreiben (Vordruck E 001)
führte die polnische Behörde mit Blick auf die fehlende
Erwerbstätigkeit der Ehefrau des Klägers aus, dass
Deutschland zur Zahlung der Familienleistungen verpflichtet sei.
Die Familienkasse wies den Einspruch mit Entscheidung vom
20.11.2009 als unbegründet zurück.
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Mit der hiergegen erhobenen Klage begehrte
der Kläger Kindergeld für S und T für den Zeitraum
Januar 2005 bis September 2009 in voller Höhe. Das
Finanzgericht (FG) gab der Klage mit dem in DStRE 2012, 799
veröffentlichten Urteil für den Zeitraum September 2006
bis August 2009 statt; im Übrigen wies es die Klage als
unbegründet ab. Zur Begründung führte es im
Wesentlichen aus, dass im Streitfall ausschließlich deutsches
Kindergeldrecht anwendbar sei. Die Anspruchsvoraussetzungen nach
§ 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 EStG seien gegeben.
Für den Zeitraum Januar 2005 bis August 2006 sowie den Monat
September 2009 scheide jedoch eine Bewilligung in voller Höhe
aus, weil für diese Zeiten ein Anspruch auf
kindergeldähnliche Leistungen nach polnischem Recht bestanden
habe (§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Hingegen stehe dem
Kläger für den Zeitraum September 2006 bis August 2009
das Kindergeld nach dem EStG in voller Höhe zu, weil
während dieses Zeitraums kein solcher Anspruch nach polnischem
Recht existiert habe.
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Mit der Revision macht die Familienkasse
eine unzutreffende Auslegung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
geltend. Das FG habe rechtsfehlerhaft angenommen, nach § 155
der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 293 der
Zivilprozessordnung (ZPO) zur Prüfung des polnischen Rechts
verpflichtet gewesen zu sein. Es sei zu dem Ergebnis gekommen, im
Zeitraum September 2006 bis August 2009 habe kein Anspruch auf
polnische Familienleistungen bestanden. Bejahte man eine solche
Prüfungspflicht des FG, bestünde eine solche auch
für die Familienkasse im Verwaltungsverfahren. Anderenfalls
wäre sie in solchen Fällen einem Prozess- und
Kostenrisiko ausgesetzt.
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Zur Prüfung eines Anspruchs auf
polnische Familienleistungen bedürfe es vertiefter Kenntnisse.
So werde nach Art. 5 Nr. 1 des in Polen für die Gewährung
von Kindergeld maßgeblichen Gesetzes über
Familienleistungen vom 28.11.2003 (FamLstgG-PL) Kindergeld gezahlt,
„(...) soweit das Familieneinkommen pro Familienmitglied oder
das Einkommen der Person in Ausbildung höchstens 504 PLN
beträgt“. Nach Art. 3 Nr. 2 FamLstgG-PL werde als
Familieneinkommen definiert „(...) das durchschnittliche
monatliche Einkommen der Familienmitglieder im Kalenderjahr, das
dem Beihilfezeitraum vorangeht“. Die Definition des
Einkommens sei wiederum in Art. 3 Nr. 1 FamLstgG-PL enthalten.
Diese Vorschrift bestehe aus den Buchst. a bis c, wobei der Buchst.
c 26 Unterpunkte umfasse. Die grundlegende Einkommensdefinition
finde sich in Art. 3 Nr. 1 Buchst. a FamLstgG-PL, der wie folgt
laute: „Als Einkommen gelten nach Abzug der an andere
Personen zu zahlenden Unterhaltsbeiträge: Einnahmen, die nach
allgemeinen Regeln mit der Einkommenssteuer zu versteuern sind,
vermindert um Werbungskosten, geschuldete Einkommenssteuer, nicht
den Werbungskosten angerechnete Sozialversicherungsbeiträge
sowie Krankenversicherungsbeiträge (...).“ Nach Art. 3
Nr. 10 FamLstgG-PL gelte als Beihilfezeitraum „(...) der
Zeitraum vom 1. September bis 31. August des nachfolgenden
Kalenderjahres, für den der Anspruch auf Familienleistungen
festgelegt wird“. Aufgrund der Komplexität der
dargestellten Vorschriften sei es für die Beklagte nicht
möglich, eine umfassende polnische Einkommensberechnung
durchzuführen. Eine solche Verpflichtung sehe das Gesetz nicht
vor. Sie lasse sich auch nicht dem § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
EStG entnehmen. Abgesehen davon wäre sie nicht umsetzbar.
Vielmehr sei es Aufgabe des Klägers, durch geeignete Mittel
(z.B. durch den Vordruck E 411) nachzuweisen, dass im Ausland kein
Anspruch auf vergleichbare Leistungen bestehe. Diese Vordrucke und
die Zusammenarbeit mit ausländischen Staaten wären
überflüssig, wenn die Prüfung von möglichen
ausländischen Ansprüchen durch die Familienkasse selbst
erfolgen müsse.
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Im Übrigen hätten auch bereits
verschiedene FG entschieden, dass in solchen Fällen den
Kläger eine erhöhte Mitwirkungspflicht nach § 90
Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) treffe. Danach sei es weder Aufgabe
der Familienkasse noch des FG festzustellen, ob bei entsprechender
Antragstellung Leistungen im Ausland zu zahlen wären. Es liege
vielmehr in der Sphäre des Klägers zu belegen, dass dem
nicht so sei.
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Die Familienkasse beantragt
sinngemäß, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage
abzuweisen, soweit der Zeitraum September 2006 bis August 2009
betroffen ist.
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Der Kläger beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Der Senat entscheidet mit
Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung
(§ 90 Abs. 2 FGO).
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II. Die Revision ist unbegründet und
zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat zu Recht
entschieden, dass dem Kläger ein Kindergeldanspruch nach dem
EStG in voller Höhe zusteht.
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1. Die Familienkasse ... der Bundesagentur
für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss
des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom
18.4.2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des
Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur
für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2)
im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung
der Agentur für Arbeit ... - Familienkasse - eingetreten (s.
Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 22.8.2007 X R 2/04, BFHE
218, 533, BStBl II 2008, 109 = SIS 07 37 78, unter II.1.).
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2. Die Familienkasse wendet sich mit ihrer
Revision gegen die Vorentscheidung, soweit dem Klagebegehren
für den Zeitraum September 2006 bis August 2009 stattgegeben
wurde. Auch wenn die Familienkasse mit Schriftsatz vom 25.8.2011
unbeschränkt Revision eingelegt hat, geht aus der
Revisionsbegründung vom 5.10.2011 hervor, dass sich ihr
Rechtsmittel nur gegen das stattgebende Erkenntnis richtet. In der
durch die Revisionsbegründung erfolgten Einschränkung des
Revisionsbegehrens ist keine teilweise Rücknahme der Revision
zu sehen (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl.,
§ 120 Rz 56 a.E., m.w.N.).
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3. Nach den den Senat bindenden Feststellungen
des FG (s. § 118 Abs. 2 FGO) lagen die Voraussetzungen
für einen Kindergeldanspruch des Klägers nach § 62
Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 1 Satz 3 EStG
vor. Damit stand dem Kläger im Grundsatz der
Kindergeldanspruch in voller Höhe (s. § 66 EStG) zu.
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4. Sollte im Streitfall - wie vom FG
entschieden - § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG anwendbar sein,
wäre die Entscheidung des FG, nach der dem Kläger
für den Streitzeitraum Kindergeld in voller Höhe zusteht,
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird
Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das Leistungen
zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen
wären, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld
oder einer der in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten
Leistungen vergleichbar sind. Bei Prüfung dieser Vorschrift
sind folgende Grundsätze zu beachten:
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a) § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
verpflichtet das FG, eine eigene Entscheidung darüber zu
treffen, ob für ein Kind ein Anspruch auf Gewährung dem
Kindergeld vergleichbarer Leistungen nach ausländischem Recht
besteht. Diese Prüfungspflicht - die im Übrigen auch
bereits für die Familienkasse besteht - ergibt sich ohne
Weiteres aus dem eindeutig formulierten Wortlaut des § 65 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 EStG.
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aa) Der Tatbestand des § 65 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 EStG ist erfüllt, wenn entweder kindergeldähnliche
Leistungen nach ausländischem Recht zu zahlen sind oder bei
entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Für die
Tatbestandsverwirklichung ist daher im Grundsatz ausreichend, dass
ein materiell-rechtlicher Anspruch auf die entsprechende Leistung
nach ausländischem Recht besteht (BFH-Beschluss vom 27.11.1998
VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614 = SIS 98 52 13). Dabei ist auch
unerheblich, ob dieser Anspruch der nach deutschem Recht
kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten zusteht
(BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 614 = SIS 98 52 13).
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§ 65 EStG sieht bei Durchführung
dieser Prüfung für die FG und Familienkassen keine
Erleichterungen vor. Insbesondere wurde die Sonderregelung des
§ 8 Abs. 2 Satz 3 des Bundeskindergeldgesetzes in der Fassung
vom 31.1.1994 - BKGG a.F. - (BGBl I 1994, 168) nicht in das EStG
übernommen, nach der die Zahlung des gemäß § 8
Abs. 2 BKGG a.F. zu gewährenden Unterschiedsbetrags zwischen
einer ausländischen Leistung und dem Kindergeld versagt werden
konnte, wenn die ausländische Leistung nicht beantragt wurde
und die Feststellung der anderen Leistung der Kindergeldstelle
erhebliche Schwierigkeiten bereiten würde.
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bb) Die Prüfung eines
materiell-rechtlichen Anspruchs nach ausländischem Recht
hätte jedoch zu unterbleiben, wenn hierüber bereits eine
ausländische Behörde für den Streitzeitraum
entschieden haben sollte und dem Bindungswirkung für die
deutschen Behörden und Gerichte zukäme. Bei Vorliegen
einer negativen Entscheidung (Ablehnung) mit Bindungswirkung
ließe sich die Auffassung vertreten, dass keiner der in
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG genannten Tatbestände
erfüllt sei.
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Höchstrichterlich ist die Frage, ob aus
derartigen Entscheidungen eine Bindungswirkung resultiert, noch
nicht abschließend geklärt und bedarf auch im Streitfall
keiner Klärung (s. dazu unter II.4.c; eine solche unter dem
Gesichtspunkt der sogenannten Tatbestandswirkung bejahend FG
Münster, Urteil vom 18.10.2011 15 K 2883/08 Kg, EFG 2012, 140
= SIS 11 40 55, mit Anm. Bauhaus; Wendl in Herrmann/Heuer/Raupach,
§ 65 EStG Rz 6; Felix, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff,
EStG, § 65 Rz A 22; so unter Umständen auch BFH-Beschluss
in BFH/NV 1999, 614 = SIS 98 52 13, zu einer positiven
Bestätigung). Geklärt ist hingegen, dass eine Bindung von
negativen Entscheidungen nicht existieren kann, wenn diese auf der
Anwendung und Auslegung des Unionsrechts beruhen (BFH-Urteil vom
13.8.2002 VIII R 54/00, BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869 = SIS 03 01 44) oder bei Antragstellung gegenüber der
ausländischen Behörde unzutreffende bzw.
unvollständige Tatsachenangaben gemacht worden sind
(BFH-Urteil vom 14.5.2002 VIII R 67/01, BFH/NV 2002, 1294 = SIS 02 93 84).
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24
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Daneben kann sich eine Bindungswirkung auch
aus Bescheinigungen ergeben, die in Durchführung der VO Nr.
1408/71 von den zuständigen Trägern ausgestellt werden
(Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH - vom
26.1.2006 C-2/05, Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079 Rdnrn. 18 ff.).
Eine solche Wirkung ist daher z.B. auch dann in Betracht zu ziehen,
wenn zur Anwendung des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10
der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.3.1972 über
die Durchführung der VO Nr. 1408/71 über die Anwendung
der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 574/72), das
Bescheinigungsersuchen nach dem Vordruck E 411 durchgeführt
wird.
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b) Sollte es danach bei einer
Prüfungspflicht des FG verbleiben, hat es das maßgebende
ausländische Recht gemäß § 155 FGO i.V.m.
§ 293 ZPO und den zugrundeliegenden Sachverhalt unter
Beachtung der erweiterten Mitwirkungspflichten des Klägers
(§ 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO) von Amts
wegen zu ermitteln.
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aa) Entgegen der Ansicht der Familienkasse ist
es Aufgabe des FG als Tatsacheninstanz, das maßgebende
ausländische Recht gemäß § 155 FGO i.V.m.
§ 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln (BFH-Urteil vom
15.3.1995 I R 14/94, BFHE 177, 263, BStBl II 1995, 502 = SIS 95 15 14, unter II.4.; s. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 19.7.2012 10 C 2/12, NJW 2012, 3461; Urteil des
Bundesgerichtshofs - BGH - vom 30.4.1992 IX ZR 233/90, BGHZ 118,
151, unter B.I.2.b bb). Es ist nicht Aufgabe des Klägers, die
Regelungen über das ausländische Recht (im Einzelnen)
darzulegen (a.A. FG Münster, Urteil vom 14.12.2010 1 K 4131/07
Kg, EFG 2011, 718 = SIS 11 07 47).
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Wie das FG das ausländische Recht
ermittelt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen
(BFH-Urteil vom 19.12.2007 I R 46/07, BFH/NV 2008, 930 = SIS 08 20 94). Dabei lassen sich die Anforderungen an Umfang und
Intensität der Ermittlungspflicht des Tatrichters nur in sehr
eingeschränktem Maße generell-abstrakt bestimmen. An die
Ermittlungspflicht werden umso höhere Anforderungen zu stellen
sein, je komplexer oder je fremder das anzuwendende Recht im
Vergleich zum eigenen ist. Gleiches wird man annehmen müssen,
wenn die Beteiligten die ausländische Rechtspraxis detailliert
und kontrovers vortragen (s. zum Ganzen auch BGH-Urteil in BGHZ
118, 151, unter B.I.2.b). Der Umstand, dass das ausländische
Recht ggf. sehr komplex ist, kann das FG von dieser
Ermittlungspflicht nicht entbinden. Eine Entscheidung nach den
Grundsätzen der Feststellungslast ist in diesem Bereich nicht
möglich; die ausländischen Rechtssätze werden zu
keinen Tatsachen.
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bb) Von der von Amts wegen
durchzuführenden Ermittlung ausländischen Rechts ist die
Ermittlungspflicht des FG hinsichtlich des zugrundeliegenden
Sachverhalts zu unterscheiden.
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Das FG ist als Tatsacheninstanz
gemäß § 76 Abs. 1 FGO von Amts wegen verpflichtet,
den Sachverhalt unter Ausschöpfung aller zur Verfügung
stehender Beweismittel zu erforschen. Die Beteiligten haben bei der
Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken und Erklärungen
über tatsächliche Umstände vollständig und der
Wahrheit gemäß abzugeben (§ 76 Abs. 1 Satz 2 FGO).
Bei einem Sachverhalt, der sich auf Vorgänge im Ausland
bezieht, trifft den Steuerpflichtigen nach § 76 Abs. 1 Satz 4
FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO eine erhöhte Aufklärungs-
und Beweismittelbeschaffungspflicht. Diese erweiterte
Mitwirkungspflicht umfasst auch den (außerdeutschen) Bereich
der Europäischen Union (BFH-Beschluss vom 15.12.2005 IX B
131/05, BFH/NV 2006, 904 = SIS 06 17 04; Thürmer in
Hübschmann/Hepp/Spitaler - HHSp -, § 76 FGO Rz 120). Zu
beachten bleibt jedoch, dass auch die erweiterte Mitwirkungspflicht
nach § 90 Abs. 2 AO auf Tatsachen beschränkt bleibt.
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cc) Sollte sich danach im finanzgerichtlichen
Verfahren keine - ggf. Bindungswirkung besitzende - negative
Entscheidung bzw. Bescheinigung einer ausländischen
Behörde über das Nichtbestehen eines Anspruchs auf
ausländische Familienleistungen beibringen lassen (z.B. wegen
fehlender Antragstellung im Ausland), darf das FG nicht bereits
deswegen zu Lasten des Klägers unterstellen, es habe ein
Anspruch nach ausländischem Recht bestanden. Insbesondere kann
von dem Kläger selbst unter Beachtung seiner erweiterten
Mitwirkungspflichten nicht erwartet werden, aus Gründen der
Beweisvorsorge stets im Ausland einen Antrag auf Familienleistungen
zu stellen. Eine solche Betrachtung liefe dem Wortlaut des §
65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zuwider, der - gerade unabhängig
von einer Antragstellung - auf das bloße Bestehen eines
materiell-rechtlichen Anspruchs abstellt. Abgesehen davon
lässt sich eine solche Verschärfung der Nachweispflicht
auch nicht dem § 90 Abs. 2 AO entnehmen.
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c) Die Vorentscheidung entspricht - jedenfalls
im Ergebnis - diesen Maßstäben:
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Das FG hat im Streitfall eine Bindungswirkung
aus den vorliegenden Vordrucken E 411 vom 8.9.2008 und E 001 vom
17.9.2009 sowie dem Bescheid des Gemeindesozialamts Lubin vom
8.8.2008 abgelehnt und von Amts wegen das maßgebliche
polnische Recht sowie den zugrunde zu legenden Sachverhalt
ermittelt. Dabei kann für das Revisionsverfahren die Frage
nach einer Bindungswirkung unbeantwortet bleiben. Diesen
Entscheidungen/Bescheinigungen lässt sich allenfalls
entnehmen, dass kein Anspruch auf polnische Familienleistungen
bestanden hat. Zum gleichen Ergebnis führt die vom FG
durchgeführte Prüfung des polnischen Rechts, die - bei
Annahme einer fehlenden Bindungswirkung - einer
revisionsrechtlichen Nachprüfung standhält.
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aa) Der Senat wäre an die Feststellungen
des FG zum polnischen Recht gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO).
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(1) Eine Revision kann nicht darauf
gestützt werden, die Vorentscheidung beruhe auf der
fehlerhaften Anwendung ausländischen Rechts; das
ausländische Recht gehört nicht zum Bundesrecht i.S. des
§ 118 Abs. 1 FGO. Vielmehr sind die Feststellungen zu Bestehen
und Inhalt des ausländischen Rechts für das
Revisionsgericht grundsätzlich bindend (§ 155 FGO i.V.m.
§ 560 ZPO). Sie sind revisionsrechtlich wie
Tatsachenfeststellungen zu behandeln (z.B. BFH-Urteil in BFH/NV
2002, 1294 = SIS 02 93 84; Lange in HHSp, § 118 FGO Rz 65 f.;
Beermann in Beermann/Gosch, FGO § 118 Rz 38). Allerdings
entfällt die Bindungswirkung, soweit die erstinstanzlichen
Feststellungen auf einem nur kursorischen Überblick über
die zu behandelnde Materie beruhen (s. dazu Senatsurteil vom
4.8.2011 III R 36/08, BFH/NV 2012, 184 = SIS 12 00 24, unter II.4.b
aa, m.w.N.). In diesem Fall liegt ein materieller Mangel der
Vorentscheidung vor (Beermann in Beermann/ Gosch, FGO § 118 Rz
38.2). Im Übrigen ist aufgrund einer entsprechenden
Verfahrensrüge - in gewissen Grenzen - die Frage
nachprüfbar, ob das FG bei der Ermittlung des
ausländischen Rechts gegen seine prozessrechtliche
Ermittlungspflicht (§ 155 FGO i.V.m. § 293 ZPO)
verstoßen hat (s. dazu BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 930 = SIS 08 20 94).
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(2) Eine solche Verfahrensrüge hat die
Familienkasse jedoch nicht erhoben. Vielmehr hat sie sich - wie
bereits im erstinstanzlichen Verfahren - gegen die vom FG
vorgenommene Auslegung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
gewendet, nach der es Aufgabe des FG oder bereits der Familienkasse
sei, über einen Anspruch nach ausländischem Recht zu
entscheiden.
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(3) Die Bindungswirkung entfiele auch nicht
deshalb, weil die erstinstanzlichen Feststellungen auf einem nur
kursorischen Überblick über die zu behandelnde Materie
beruhten (s. dazu Senatsurteil in BFH/NV 2012, 184 = SIS 12 00 24,
unter II.4.b aa, m.w.N.). Hiervon könnte mit Blick auf den
Umfang der vom FG gemachten Feststellungen zum ausländischen
Recht nicht ausgegangen werden. So hat das FG insbesondere folgende
Feststellungen zum polnischen Recht getroffen:
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In Polen seien ab dem 1.5.2004 das
Familiengeld, Betreuungsleistungen und
Unterstützungsleistungen für die Geburt eines Kindes als
Familienleistungen eingeführt worden. Dabei sei nur das
Familiengeld dem Kindergeld vergleichbar. Der Inhalt der polnischen
Regelungen über Familienleistungen ergebe sich aus dem
FamLstgG-PL (Gesetzblatt Nr. 228/2003 Pos. 2255). Danach sei
Voraussetzung für die Gewährung von Familiengeld, dass
das Familieneinkommen pro Kopf 504 PLN (bzw. 583 PLN bei einem
behinderten Kind) nicht übersteige. Beihilfezeitraum für
die Festsetzung sei der Zeitraum vom 1. September bis 31. August
des nachfolgenden Jahres, für den der Anspruch auf
Familienleistungen festgesetzt werde (Art. 3 Nr. 10 FamLstgG-PL).
Maßgeblich sei nicht das Familieneinkommen während des
Beihilfezeitraums, sondern das durchschnittliche monatliche
Einkommen der Familienmitglieder im Kalenderjahr, das dem
Beihilfezeitraum vorangehe (Art. 3 Nr. 2 FamLstgG-PL). Danach
ergebe sich für eine vierköpfige Familie für den
Beihilfezeitraum September 2006 bis August 2007 ein
maßgeblicher Grenzbetrag 2005 in Höhe von 6.017,76 EUR,
für den Beihilfezeitraum September 2007 bis August 2008 ein
maßgeblicher Grenzbetrag 2006 in Höhe von 6.203,04 EUR
und für den Beihilfezeitraum September 2008 bis August 2009
ein maßgeblicher Grenzbetrag 2007 in Höhe von 6.399,84
EUR.
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Daneben hat das FG bereits in der
Aufklärungsanordnung vom 11.1.2011 ausgeführt, dass
maßgeblich für die Ermittlung des Einkommens alle
Einnahmen der Familienmitglieder (unabhängig davon, ob
steuerbar oder steuerfrei, auch Sozialleistungen verschiedenster
Art) seien. Hiervon seien abzusetzen: Unterhaltszahlungen an
Dritte, Werbungskosten, geschuldete Einkommensteuer sowie
Sozialversicherungs- und Krankenkassenbeiträge.
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bb) In tatsächlicher Hinsicht hat das FG
die Einnahmen und Abzugsbeträge (Einkommensverhältnisse)
des Klägers und seiner Ehefrau aus den
Einkommensteuerbescheiden für 2005 bis 2007 entnommen. An die
diesen Besteuerungsgrundlagen zugrundeliegenden - nicht mit
Verfahrensrügen angegriffenen - tatsächlichen
Verhältnisse der Jahre 2005 bis 2007 wäre der Senat
ebenfalls gebunden (s. § 118 Abs. 2 FGO).
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cc) Hierauf hat das FG das polnische Recht
angewendet. Es kam zu dem Ergebnis, dass die jeweiligen
Familieneinkommen der Jahre 2005 bis 2007 die nach dem polnischen
Recht maßgeblichen Grenzbeträge 2005 bis 2007 erheblich
überschreiten würden. Sollten dem FG hierbei Fehler bei
der Anwendung des polnischen Rechts unterlaufen sein, wären
diese nicht revisibel.
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5. Sollte im Streitfall hingegen der den
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG verdrängende Art. 10 der VO
Nr. 574/72 anwendbar sein, stünde dem Kläger das begehrte
Kindergeld ebenfalls zu. Es verbliebe schon deshalb bei der
alleinigen Zahlungsverpflichtung Deutschlands, weil kein
materiell-rechtlicher Anspruch auf polnische Familienleistungen
bestünde.
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6. Schließlich wäre der
Kindergeldanspruch auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der
Kläger bei eröffnetem persönlichen Geltungsbereich
der VO Nr. 1408/71 nach den Art. 13 ff. dieser Verordnung nicht den
deutschen, sondern „nur“ den polnischen
Rechtsvorschriften unterliegen würde (s. Art. 13 Abs. 1 Satz 1
der VO Nr. 1408/71).
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Die vom BFH früher in ständiger
Rechtsprechung vertretene unionsrechtliche Sperrwirkung des Art. 13
Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71, die eine Anwendung der deutschen
Kindergeldvorschriften (§§ 62 ff. EStG)
ausschließe, besteht gerade nicht (s. dazu auch Senatsurteil
vom 16.5.2013 III R 8/11 = SIS 13 22 91, zur Veröffentlichung
bestimmt). Dies ergibt sich aus den EuGH-Urteilen in den
Rechtssachen Bosmann (EuGH-Urteil vom 20.5.2008 C-352/06, Slg.
2008, I-3827 = SIS 08 27 55) sowie Hudzinski und Wawrzyniak
(EuGH-Urteil vom 12.6.2012 C-611/10, C-612/10, Zeitschrift für
europäisches Sozial- und Arbeitsrecht - ZESAR - 2012, 475).
Auch wenn diese Urteile zur Ausübung der
Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. des Vertrags über
die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - ) ergangen
sind, im Streitfall hingegen die Ausübung der
Niederlassungsfreiheit (Freizügigkeit der Selbständigen;
Art. 49 AEUV) in Rede steht, ist kein sachlicher Grund dafür
ersichtlich, einen Selbständigen - bei eröffnetem
persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 - anders zu
behandeln als einen Arbeitnehmer. So hat der EuGH in den genannten
Urteilen die fehlende unionsrechtliche Sperrwirkung nicht nur auf
die Art. 45 ff. AEUV (Arbeitnehmerfreizügigkeit)
gestützt, sondern auch auf den ersten Erwägungsgrund der
VO Nr. 1408/71, nach dem die Vorschriften zur Koordinierung der
innerstaatlichen Regelungen über soziale Sicherheit zur
Freizügigkeit von Personen gehören und zur Verbesserung
von deren Lebensstandard und Arbeitsbedingungen beitragen sollen
(EuGH-Urteile in Slg. 2008, I-3827 Rdnr. 30; in ZESAR 2012, 474
Rdnr. 47). Dieser Zweck trifft bei eröffnetem
persönlichen Geltungsbereich gleichermaßen auf
Arbeitnehmer und Selbständige zu. Hiervon ausgehend soll der
unzuständige Staat nicht gehindert werden, nach seinem Recht
Familienleistungen zu gewähren (EuGH-Urteile in Slg. 2008
I-3827, Rdnr. 31; in ZESAR 2012, 474 Rdnrn. 48, 51).
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