Die Revision des Klägers gegen das Urteil
des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 16.04.2018 - 10 K
201/17 = SIS 18 16 09 wird als unbegründet
zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Kläger zu tragen.
Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, die diese selbst trägt.
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I. Die Beteiligten streiten über die
Feststellung eines verrechenbaren Verlustes gemäß §
15b Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr (2006)
anzuwendenden Fassung (EStG), den der Kläger und
Revisionskläger (Kläger) aus einer Beteiligung an der
Beigeladenen erzielt hat.
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Die Beigeladene ist eine KG, deren
Komplementärin eine weder am Gewinn noch am Verlust beteiligte
GmbH ist. Als geschäftsführender Kommanditist war im
Streitjahr Herr Z und als Treuhandkommanditistin die YA-GmbH
beteiligt.
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Unternehmenszweck der Beigeladenen war das
Halten und Verwalten einer von der Y-Bank emittierten
Schuldverschreibung mit einem festen, jährlich zahlbaren Zins
und einer Bonusverzinsung, die am Ende der Laufzeit vergütet
wird („Asset Linked Note“). Die Laufzeit der Asset
Linked Note reichte vom 22.12.2005 bis zum 21.12.2012. Der Festzins
betrug 2,6 % p.a., zahlbar jährlich nachschüssig jeweils
am 22.12. eines Jahres. Am 21.12.2012 wurden ein einmaliger
Festzins in Höhe von 10,2057 % sowie ein Bonuszins in
Höhe von mindestens 2,33 % auf den Nominalbetrag der Asset
Linked Note gezahlt.
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Anleger konnten sich zunächst
über die Treuhandkommanditistin mit einer Mindesteinlage von
600.000 EUR an der Beigeladenen beteiligen und ab dem 01.01.2006
ihre Eintragung als Kommanditisten in das Handelsregister
beantragen. Sie hatten die Möglichkeit, den Erwerb der
Beteiligung fremd zu finanzieren. Für die Gewährung
entsprechender Darlehen lag ein verbindliches Angebot der Y-Bank
vor, welches die Anleger mit der Unterzeichnung eines dem
Beteiligungsprospekt beiliegenden Darlehensvertrags annehmen
konnten. Das Darlehen war mit einem Zinssatz von 3,1233 % p.a. des
Bruttodarlehensbetrags zu verzinsen. Darüber hinaus war ein
Disagio in Höhe von 5 % zu entrichten, welches bei der
Auszahlung des Bruttodarlehensbetrags einbehalten wurde. Die
Zinszahlungen waren jährlich im Voraus am 22.12. eines Jahres
fällig und wurden ab dem zweiten Jahr mit den jährlich
fälligen Festzinszahlungen auf die Asset Linked Note
verrechnet. Den die Festzinszahlungen übersteigenden Teil der
Darlehenszinsen konnten die Anleger durch eine Erhöhung des
Darlehensbetrags ebenfalls fremdfinanzieren. Hierzu erhielten sie
jedes Jahr in Höhe des Differenzbetrags ein Angebot über
die Inanspruchnahme eines zusätzlichen Darlehens. Die
Rückzahlung des (Gesamt-)Darlehens war zum 21.12.2012
fällig.
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Der Kläger beteiligte sich am
20.12.2005 als Treugeber mit einer Kommanditeinlage in Höhe
von 900.000 EUR an der Beigeladenen. Zur Finanzierung seiner
Einlage nahm er bei der Y-Bank ein Darlehen in gleicher Höhe
auf. Die auf den Kläger jährlich entfallenden Zinsen aus
der Asset Linked Note wurden vollständig für die Tilgung
der Darlehenszinsen verwendet. Zur Finanzierung der Zinsdifferenz
machte er von dem Angebot der Inanspruchnahme eines
zusätzlichen Darlehens Gebrauch. Im Streitjahr entrichtete der
Kläger Darlehenszinsen in Höhe von insgesamt 30.130 EUR.
Die anteilig auf ihn entfallenden Zinsen aus der Asset Linked Note
beliefen sich auf 23.400 EUR.
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Mit Bescheid vom 22.10.2007 stellte der
Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) die
Einkünfte der Beigeladenen aus Kapitalvermögen auf ./.
… EUR gesondert und einheitlich fest. Damit verbunden wurde
die Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs.
4 EStG für die Anleger. Für den Kläger wurde ein
verrechenbarer Verlust in Höhe von 6.730 EUR festgestellt. Mit
Änderungsbescheid vom 25.01.2008 stellte das FA die
Einkünfte der Beigeladenen auf ./. … EUR fest. Der
verrechenbare Verlust des Klägers betrug weiterhin 6.730 EUR.
Die Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung
gemäß § 164 der Abgabenordnung (AO). Mit Bescheid
vom 09.07.2009 hob das FA den Vorbehalt der Nachprüfung
auf.
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Die hiergegen nach erfolglosem
Einspruchsverfahren erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG)
Baden-Württemberg mit in EFG 2018, 1947 = SIS 18 16 09
veröffentlichtem Urteil ab.
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Hiergegen wendet sich der Kläger mit
seiner Revision. Er macht die Verletzung materiellen Rechts
geltend.
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Der Kläger beantragt
sinngemäß,
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das Urteil des FG Baden-Württemberg
vom 16.04.2018 - 10 K 201/17 aufzuheben und den Bescheid für
2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen und des nicht ausgleichsfähigen
Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG vom 22.10.2007 in Gestalt des
Änderungsbescheids vom 09.07.2009 und der
Einspruchsentscheidung vom 08.01.2010 dergestalt zu ändern,
dass die den Kläger betreffende Feststellung eines
verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG aufgehoben
wird.
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Das FA beantragt,
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die Revision als unbegründet
zurückzuweisen.
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Die Beigeladene hat keinen Antrag
gestellt.
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II. Die Revision ist unbegründet. Das FG
hat zu Recht entschieden, dass der angefochtene Bescheid über
die Feststellung eines verrechenbaren Verlustes nach § 15b
Abs. 4 EStG rechtmäßig ist.
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1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist -
wie das FG zu Recht entschieden hat - allein die Feststellung des
verrechenbaren Verlustes gemäß § 15b Abs. 4
EStG.
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a) Das FA hat in dem angefochtenen Bescheid
von der in § 15b Abs. 4 Satz 5 EStG vorgesehenen
Möglichkeit Gebrauch gemacht, die gesonderte Feststellung nach
§ 15b Abs. 4 Satz 1 EStG mit der gesonderten und einheitlichen
Einkünftefeststellung zu verbinden. Jedoch hat der Kläger
allein die in dem Bescheid (auch) enthaltene Feststellung des
verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG angefochten.
Zwar bezieht sich der von ihm im erstinstanzlichen Verfahren
gestellte Klageantrag auf den Bescheid für das Streitjahr
über die gesonderte und einheitliche Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen und den verrechenbaren Verlust nach §
15b Abs. 4 EStG. Gleichwohl folgt hieraus nicht, dass der
Kläger auch die in dem Bescheid erfolgte gesonderte und
einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das
Streitjahr anfechten wollte. Er hat insbesondere nicht die
Höhe der für ihn festgestellten (anteiligen)
Einkünfte aus Kapitalvermögen angegriffen. Ausweislich
seiner Klagebegründung ging es ihm allein um die Klärung
der Frage der Verrechenbarkeit des Verlustes.
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b) Der Kläger war in Bezug auf die
streitige Feststellung des verrechenbaren Verlustes
gemäß § 15b Abs. 4 EStG i.V.m. § 48 Abs. 1 Nr.
5 der Finanzgerichtsordnung (FGO) klagebefugt, denn die Anwendung
der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b Abs. 1 EStG
im Rahmen des Feststellungsverfahrens nach § 15b Abs. 4
Sätze 1 und 5 EStG betrifft eine Frage, die i.S. von § 48
Abs. 1 Nr. 5 FGO den Kläger als Feststellungsbeteiligten
persönlich angeht (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH -
vom 07.04.2005 - IV R 24/03, BFHE 209, 353, BStBl II 2005, 598 =
SIS 05 30 41; vgl. auch BFH-Urteil vom 06.06.2019 - IV R 7/16, BFHE
265, 147, BStBl II 2019, 513 = SIS 19 11 22, Rz 24). Dem steht
nicht entgegen, dass der Kläger nicht unmittelbar als
Kommanditist, sondern mittelbar über die
Treuhandkommanditistin als Treugeber an der Beigeladenen beteiligt
war. Denn über die Anwendung des § 15b EStG wurde im
Streitfall, wie das FG im Ergebnis zutreffend erkannt hat, nicht
auf Ebene der gesonderten und einheitlichen Feststellung der
Einkünfte aus der Gesellschaft, sondern auf Ebene der
Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4
Satz 1 EStG entschieden, weil die Frage nach dem Vorliegen eines
Steuerstundungsmodells i.S. des § 15b Abs. 2 EStG nur
anlegerbezogen, d.h. unter Berücksichtigung der von dem
jeweiligen Anleger in Anspruch genommenen Fremdfinanzierung und des
Zeitpunkts seines Beitritts zur Beigeladenen beantwortet werden
konnte. Dementsprechend hat das FA im angefochtenen Bescheid die
Feststellung des nicht ausgleichsfähigen Verlustes i.S. des
§ 15b Abs. 4 Satz 1 EStG für jeden einzelnen Treugeber
getroffen. Der Kläger war daher von der ihm gegenüber
ergangenen Feststellung i.S. des § 15b Abs. 4 Satz 1 EStG
unmittelbar betroffen i.S. des § 48 Abs. 1 Nr. 5 FGO. Da die
Feststellung des verrechenbaren Verlustes mit der gesonderten und
einheitlichen Feststellung der Einkünfte der Gesellschaft
verbunden wurde, hat das FG diese zutreffend gemäß
§ 60 Abs. 3 i.V.m. § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO notwendig
beigeladen (vgl. Gräber/Levedag, Finanzgerichtsordnung, 9.
Aufl., § 48 Rz 23, m.w.N.).
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2. Das FG hat zu Recht entschieden, dass die
negativen Kapitaleinkünfte des Klägers als verrechenbare
Verluste i.S. des § 15b Abs. 4 EStG festzustellen waren.
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a) Das FG ist zutreffend von der Anwendbarkeit
des § 15b EStG im Streitfall ausgegangen.
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aa) Die gemäß § 15b i.V.m.
§ 20 Abs. 2b Satz 1 EStG i.d.F. des Jahressteuergesetzes
(JStG) 2007 vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 2878) vorgesehene
eingeschränkte Verlustverrechnung für Einkünfte aus
Kapitalvermögen gilt erstmals für im Veranlagungszeitraum
2006 erzielte Verluste (§ 52 Abs. 37d Satz 1 EStG i.d.F. des
JStG 2007). Darüber hinaus folgt aus der Verweisung des §
52 Abs. 37d Satz 2 EStG i.d.F. des JStG 2007 auf § 52 Abs. 33a
EStG, dass die Regelung nur auf Verluste von
Steuerstundungsmodellen anzuwenden ist, denen der Steuerpflichtige
nach dem 10.11.2005 beigetreten ist oder für die nach dem
10.11.2005 mit dem Außenvertrieb begonnen wurde. Danach
unterliegen auch die im Streitjahr - hinsichtlich der Einkunftsart
und Höhe bestandskräftig festgestellten - Verluste des
Klägers aus der am 20.12.2005 erworbenen Beteiligung an der
Beigeladenen der eingeschränkten Verlustverrechnung.
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bb) Die für eine Anwendung erforderliche
Überschusserzielungsabsicht des Klägers ergibt sich im
Streitfall aus dem - mit der Klage nicht angefochtenen - Bescheid
über die gesonderte und einheitliche Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen, bei dem es sich um einen positiven
Feststellungsbescheid handelt (vgl. BFH-Urteil vom 17.01.2017 -
VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700 = SIS 17 07 87). Im
Übrigen steht die Überschusserzielungsabsicht des
Klägers nicht im Streit, weil die Totalprognose hinsichtlich
seiner Einkünfte aus der Asset Linked Note positiv ist.
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b) Das FG hat weiter zu Recht entschieden,
dass es sich bei der Beteiligung des Klägers an der
Beigeladenen zum Zwecke des (anteiligen) Erwerbs der Asset Linked
Note um ein Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b Abs. 1 EStG
handelt.
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aa) Ein Steuerstundungsmodell i.S. des §
15b Abs. 1 EStG ist anzunehmen, wenn aufgrund einer modellhaften
Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte
erzielt werden sollen (§ 15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der
Fall, wenn dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten
Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der
Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen
Einkünften zu verrechnen (§ 15b Abs. 2 Satz 2 EStG). Als
Konzept kann dabei nicht jegliche Investitionsplanung, sondern nur
die Erstellung einer umfassenden und regelmäßig an
mehrere Interessenten gerichteten Investitionskonzeption angesehen
werden, die bereits vor der eigentlichen Investitionsentscheidung
festgelegt worden sein muss (BFH-Urteil vom 06.02.2014 - IV R
59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52). Ist Teil
des Konzepts die Gründung einer Gesellschaft, gilt dies sowohl
bezogen auf den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft als auch
auf ihre Konstruktion vor der eigentlichen Investitionsentscheidung
(vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52). Das vorgefertigte Konzept muss von einer vom Steuerpflichtigen
verschiedenen Person (Anbieter/Initiator) erstellt worden sein,
denn nur dann kann diesem dem Wortlaut des § 15b Abs. 2 Satz 2
EStG entsprechend die Möglichkeit „geboten“
werden, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit
übrigen Einkünften zu verrechnen. Gibt hingegen der
Investor/Anleger die einzelnen Leistungen und Zusatzleistungen
sowie deren Ausgestaltung - sei es von Anfang an oder in Abwandlung
des zunächst vorgefertigten Konzepts - selbst vor und bestimmt
er damit das Konzept nicht nur unwesentlich mit, so handelt es sich
nicht (mehr) um ein vorgefertigtes Konzept. Das Vorliegen einer
modellhaften Gestaltung i.S. des § 15b EStG erfordert daher,
dass eine von einem Anbieter/Initiator abstrakt entwickelte
Investitionskonzeption für Interessierte am Markt zur
Verfügung steht, auf die der Investor/Anleger
„nur“ noch zugreifen muss; hieran fehlt es, wenn
der Investor/Anleger eine von ihm selbst oder dem in seinem Auftrag
- nicht aber im Auftrag eines Anbieters/Initiators - tätigen
Berater entwickelte oder modifizierte und individuell angepasste
Investition umsetzt (vgl. zum Ganzen: BFH-Urteil in BFHE 256, 492,
BStBl II 2017, 700 = SIS 17 07 87, m.w.N.).
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bb) Nach diesen Maßstäben ist das
FG zu Recht vom Vorliegen eines Steuerstundungsmodells i.S. des
§ 15b Abs. 2 EStG ausgegangen. Nach den Feststellungen des FG
wurde den Anlegern die Möglichkeit geboten, in der
Anfangsphase der Investition prognostizierte Verluste mit ihren
übrigen Einkünften zu verrechnen. Die Anleihebedingungen
und die Darlehensverträge waren danach so aufeinander
abgestimmt, dass bezogen auf den Anlagebetrag ein sich bei der
Besteuerung des Anlegers in der Anfangsphase der Investition
auswirkender Verlust erzielt werden konnte, der erst zum Ende des
Investitionszeitraums wieder ausgeglichen wurde. So sollten nach
der im Beteiligungsprospekt enthaltenen
Rentabilitätsberechnung für den Fall des
fremdfinanzierten Erwerbs einer Beteiligung in Höhe von
600.000 EUR in den Jahren 2005 bis 2011 jeweils Verluste in
Höhe von insgesamt 81.234 EUR und erst im Jahr 2012 ein
Überschuss in Höhe von 89.784 EUR erzielt werden. Das
streitbefangene Konzept war zudem für eine unbestimmte
Vielzahl von Anlegern aufgelegt und nicht einer individuellen
Anpassung durch den einzelnen Anleger zugänglich.
Dementsprechend beschränkte sich auch die Tätigkeit des
Klägers im Streitfall darauf, einer bereits fertig
konzipierten und bestehenden Gesellschaft beizutreten, ohne auf
deren Ausgestaltung oder Geschäftsgegenstand Einfluss nehmen
zu können. Auch das dem Beteiligungsprospekt beiliegende
Darlehensangebot der Y-Bank war so ausgestaltet, dass der
Kläger auf die Finanzierungsmöglichkeit
„nur“ noch zugreifen musste.
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c) Die Anwendung des § 15b Abs. 1 EStG
ist, wie das FG zu Recht entschieden hat, auch nicht durch §
15b Abs. 3 EStG ausgeschlossen.
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aa) Gemäß § 15b Abs. 3 EStG
ist § 15b Abs. 1 EStG nur anzuwenden, wenn innerhalb der
Anfangsphase der Investition das Verhältnis der Summe der
prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach
dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals oder bei Einzelinvestoren
des eingesetzten Kapitals 10 % übersteigt. Anfangsphase im
Sinne der Vorschrift ist der Zeitraum, in dem nach dem zugrunde
liegenden Konzept nicht nachhaltig positive Einkünfte erzielt
werden; sie ist im Regelfall identisch mit der Verlustphase und
endet, wenn nach der Prognoserechnung des Konzepts ab einem
bestimmten Veranlagungszeitraum dauerhaft und nachhaltig positive
Einkünfte erzielt werden (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385,
BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52).
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bb) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall
vor. Nach den Feststellungen des FG erzielte ein Anleger mit einer
Mindesteinlage von 600.000 EUR und einem in gleicher Höhe in
Anspruch genommenen Darlehen sowie entsprechenden
Darlehenserhöhungen in den Folgejahren in der Anfangsphase der
Investition (2005 bis 2011) einen Verlust von mehr als 60.000 EUR,
nämlich in Höhe von 81.234 EUR. Aufgrund der
einheitlichen Finanzierungsbedingungen erzielte deshalb auch der
Kläger, der seine Einlage in Höhe von 900.000 EUR
vollständig fremdfinanziert und entsprechende
Darlehenserhöhungen zur Finanzierung der die Zinserträge
übersteigenden Darlehenszinsen in Anspruch genommen hatte, in
der Anfangsphase der Investition einen Gesamtverlust in Höhe
von mehr als 10 % des von ihm aufzubringenden Kapitals.
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3. Entgegen der Auffassung des Klägers
führt die nach § 52 Abs. 37d Satz 1 EStG
rückwirkende Anwendung des § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b
Satz 1 EStG auf das Streitjahr nicht zu einer verfassungswidrigen
Verletzung schutzwürdigen Vertrauens. Ein Verstoß gegen
das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot liegt, wie das FG
zutreffend entschieden hat, nicht vor.
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a) Hinsichtlich der Zulässigkeit
rückwirkender Gesetzesänderungen ist nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zwischen
Gesetzen mit echter Rückwirkung, die grundsätzlich nicht
mit der Verfassung vereinbar sind, und solchen mit unechter
Rückwirkung, die grundsätzlich zulässig sind, zu
unterscheiden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08,
BVerfGE 135, 1 = SIS 14 07 79, m.w.N.). Eine Rechtsnorm entfaltet
echte Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen
abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift, was
insbesondere der Fall ist, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender
Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für
bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Im Steuerrecht
liegt eine echte Rückwirkung nur vor, wenn der Gesetzgeber
eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich
abändert. Für den Bereich des Einkommensteuerrechts
bedeutet dies, dass die Änderung von Normen mit Wirkung
für den laufenden Veranlagungszeitraum der Kategorie der
unechten Rückwirkung zuzuordnen ist; denn nach § 38 AO
i.V.m. § 36 Abs. 1, § 25 Abs. 1 EStG entsteht die
Einkommensteuer erst mit dem Ablauf des Veranlagungszeitraums, d.h.
des Kalenderjahres (BVerfG-Beschlüsse vom 14.05.1986 - 2 BvL
2/83, BVerfGE 72, 200 = SIS 86 25 18; vom 03.12.1997 - 2 BvR
882/97, BVerfGE 97, 67 = SIS 98 10 50; vom 10.10.2012 - 1 BvL 6/07,
BVerfGE 132, 302 = SIS 12 29 53; BVerfG-Urteil vom 10.04.2018 - 1
BvR 1236/11, BVerfGE 148, 217 = SIS 18 04 72).
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b) Sofern eine Steuerrechtsnorm nach diesen
Grundsätzen unechte Rückwirkung entfaltet, können im
Verhältnis zu sonstigen Fällen unechter Rückwirkung
gesteigerte Anforderungen gelten. Ein besonders schutzwürdiges
Vertrauen ist etwa anzunehmen, wenn der Betroffene zum Zeitpunkt
der Verkündung der Neuregelung nach der alten Rechtslage eine
verfestigte Erwartung auf Vermögenszuwächse erlangt und
realisiert hatte oder hätte realisieren können
(BVerfG-Beschluss vom 07.07.2010 - 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2
BvR 1738/05, BVerfGE 127, 61 = SIS 10 22 39). Das gilt vor allem
dann, wenn auf der Grundlage des geltenden Rechts vor
Verkündung des rückwirkenden Gesetzes bereits Leistungen
zugeflossen waren (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 07.07.2010 - 2
BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05, BVerfGE 127, 1 = SIS 10 22 45,
und 2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06, BVerfGE 127, 31;
einschränkend BVerfG-Beschluss in BVerfGE 132, 302 = SIS 12 29 53, Rz 64 ff.; vgl. auch BFH-Beschluss vom 23.10.2019 - XI R 43/18,
BFHE 266, 533, BStBl II 2020, 281 = SIS 20 02 13) oder der
Betroffene vor der Einbringung des neuen Gesetzes in den Deutschen
Bundestag verbindliche Festlegungen getroffen hatte (vgl.
BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 127, 31 = SIS 10 22 37, und in
BVerfGE 132, 302 = SIS 12 29 53, Rz 54 ff.; BVerfG-Urteil in
BVerfGE 148, 217 = SIS 18 04 72, Rz 140). Der verfassungsrechtliche
Vertrauensschutz geht aber nicht so weit, den Regelungsadressaten
vor jeder Enttäuschung zu bewahren (BVerfG-Beschluss in
BVerfGE 132, 302 = SIS 12 29 53). Soweit nicht besondere Momente
der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die
bloße allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde
zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen
verfassungsrechtlichen Schutz (BVerfG-Beschlüsse vom
05.02.2002 - 2 BvR 305/93, 2 BvR 348/93, BVerfGE 105, 17 = SIS 02 09 34; vom 08.12.2009 - 2 BvR 758/07, BVerfGE 125, 104 = SIS 10 12 74; in BVerfGE 132, 302 = SIS 12 29 53, Rz 45; BVerfG-Urteil in
BVerfGE 148, 217 = SIS 18 04 72, Rz 138). Die Interessen der
Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das
Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage sind
gegeneinander abzuwägen. Die unechte Rückwirkung ist mit
den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen
Vertrauensschutzes vereinbar, wenn sie zur Förderung des
Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer
Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten
Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die
Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der
Zumutbarkeit gewahrt bleibt (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 127, 1 =
SIS 10 22 45).
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c) Nach diesen Maßstäben entfaltet
§ 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG eine
verfassungsrechtlich zulässige unechte Rückwirkung.
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aa) § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1
EStG bewirkt über die Anwendungsregelung des § 52 Abs.
37d Sätze 1 und 2 EStG i.d.F. des JStG 2007 eine unechte
Rückwirkung. Das JStG 2007 wurde am 18.12.2006 im BGBl
verkündet, seine belastenden Rechtsfolgen - hier in Gestalt
einer Anwendung des § 15b EStG auf im Veranlagungszeitraum
2006 erzielte Verluste aus Kapitalvermögen - treten jedoch
unter Rückgriff auf einen bereits zuvor ins Werk gesetzten
Sachverhalt, nämlich den am 20.12.2005 erfolgten
Beteiligungserwerb des Klägers, mit der Feststellung der
verrechenbaren Verluste zum 31.12.2006 ein. Auch im Rahmen der
Veranlagung des Klägers wirkt sich die rückwirkende
Anwendung von § 15b EStG erst im Zeitpunkt der Entstehung der
Einkommensteuer, also am 31.12.2006, aus, während die Verluste
des Vorjahres als ausgleichsfähig behandelt wurden. Die
gesonderte Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach §
15b Abs. 4 EStG ist für den Einkommensteuerbescheid desselben
Zeitraums insoweit ein Grundlagenbescheid (vgl. BFH-Urteil vom
11.11.2015 - VIII R 74/13, BFHE 252, 364, BStBl II 2016, 388 = SIS 16 05 79).
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bb) Der rückwirkenden Anwendung von
§ 15b EStG auf das Streitjahr steht nicht ein
überwiegendes schutzwürdiges Vertrauen des Klägers
in eine Fortgeltung der früheren Rechtslage entgegen.
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aaa) Ein Vertrauenstatbestand im Sinne der
Rechtsprechung des BVerfG, der das Interesse des Klägers an
einer Fortgeltung der für ihn günstigen früheren
Rechtslage als besonders schutzwürdig erscheinen ließe,
liegt nicht vor.
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(1) Insbesondere genießt das Vertrauen
des Klägers nicht deshalb einen erhöhten Schutz, weil die
rückwirkende Anwendung des § 15b EStG eine konkret
verfestigte Vermögensposition des Klägers
nachträglich entwertet hätte. Eine im Zeitpunkt der
Verkündung der Neuregelung verfestigte Erwartung des
Klägers, entstandene Vermögenszuwächse steuerfrei
realisieren zu können (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 127, 1
= SIS 10 22 45), oder eine hiermit vergleichbare
Vermögensposition liegen im Streitfall nicht vor. Der
Kläger beruft sich vielmehr allein darauf, dass die im
Streitjahr erzielten negativen Kapitaleinkünfte nach altem
Recht als ausgleichs- und abzugsfähige Verluste zu behandeln
gewesen wären. Zudem kommt es für das Vorliegen einer
verfestigten Vermögensposition allein darauf an, ob diese
bereits im Zeitpunkt der Verkündung der Neuregelung objektiv
entstanden war (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 127, 1 = SIS 10 22 45,
Rz 66). Dies war in Bezug auf die negativen Kapitaleinkünfte
des Klägers im Streitjahr nicht der Fall, denn die
Fälligkeit der für das Streitjahr zu entrichtenden
Darlehenszinsen trat nach den Feststellungen des FG erst am 22.12.
des Streitjahrs ein (vgl. Ziff. 2.8 des Darlehensvertrags). Im
Zeitpunkt der Verkündung des JStG 2007 am 18.12.2006 waren die
negativen Kapitaleinkünfte mithin noch nicht entstanden (vgl.
auch BVerfG-Beschluss vom 25.03.2021 - 2 BvL 1/11, juris = SIS 21 07 84, Rz 92 f.).
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(2) Dem Vertrauen des Klägers in die
Fortgeltung der alten Rechtslage ist auch nicht deshalb ein
erhöhtes Gewicht beizumessen, weil der Kläger mit seinem
Beteiligungserwerb eine verbindliche Vermögensdisposition
getroffen hatte, deren steuerliche Auswirkungen sich aufgrund der
Unkündbarkeit der zugrunde liegenden Verträge über
einen mehrjährigen Zeitraum erstreckten. Der nach der
Rechtsprechung des BVerfG vorgesehene Vertrauensschutz bei
verbindlichen Dispositionen bedeutet, dass der Steuerpflichtige im
Hinblick auf die Gewährleistungsfunktion der Rechtsordnung
grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass die im Zeitpunkt der
Disposition geltende Rechtslage nicht ohne hinreichend gewichtigen
Rechtfertigungsgrund rückwirkend geändert wird, da
anderenfalls das Vertrauen in die Rechtssicherheit und
Rechtsbeständigkeit der Rechtsordnung ernsthaft gefährdet
wäre (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 132, 302 = SIS 12 29 53, Rz 54). Diesem Schutz verbindlicher Dispositionen wurde im
Streitfall dadurch Rechnung getragen, dass die im
Veranlagungszeitraum der getätigten Disposition - d.h. im Jahr
2005 - angefallenen Verluste entsprechend der zu diesem Zeitpunkt
geltenden Rechtslage als ausgleichs- und abzugsfähig behandelt
wurden. Das über diesen Zeitraum hinausgehende Vertrauen des
Klägers war jedoch darauf gerichtet, dass die zu diesem
Zeitpunkt bestehende Rechtslage auch in den Folgejahren
unverändert fortbestehen werde. Einen verfassungsrechtlichen
Schutz seines Vertrauens in die Fortdauer einer aktuell bestehenden
Rechtslage kann der Steuerpflichtige aber grundsätzlich nicht
beanspruchen, weil er im Hinblick auf das stets in Rechnung zu
stellende (mindestens potentielle) Änderungsbedürfnis des
Gesetzgebers nicht auf den zeitlich unbegrenzten Fortbestand der
einmal geltenden Rechtslage vertrauen kann und es möglich ist,
wirtschaftliche Dispositionen durch entsprechende
Anpassungsklauseln auf mögliche zukünftige
Änderungen einzustellen (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 127, 31 =
SIS 10 22 37, Rz 74; vgl. auch BVerfG-Beschluss vom 25.03.2021 - 2
BvL 1/11, juris = SIS 21 07 84, Rz 68 ff.).
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bbb) Bei einer Gesamtabwägung zwischen
dem Interesse des Klägers an einer Fortgeltung der
früheren Rechtslage und dem gesetzgeberischen
Änderungsinteresse ist die Würdigung des FG, im
Streitfall lägen hinreichend gewichtige Gründe vor, die
geeignet und erforderlich seien, die rückwirkende Anwendung
des § 15b EStG auf im Veranlagungszeitraum 2006 erzielte
Verluste aus Kapitalvermögen zu rechtfertigen,
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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Der Gesetzgeber verfolgte mit der
Einführung des § 15b EStG im Rahmen des Gesetzes zur
Beschränkung der Verlustverrechnung im Zusammenhang mit
Steuerstundungsmodellen (VerlustverrBeschrG) vom 22.12.2005 (BGBl I
2005, 3683) das Ziel, die steuerliche Attraktivität von
Fondsgestaltungen, die ihren Anlegern in der Anfangsphase hohe
Verluste zuweisen und so zu einer Steuerstundung führen,
einzuschränken. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers handelte
es sich in solchen Fällen um betriebswirtschaftlich wenig
sinnvolle Investitionen, die ohne die damit verbundenen
steuerlichen Vorteile nicht getätigt würden und somit zu
einer Fehlallokation von Kapital führten (BTDrucks 16/107, S.
1, 6). Die unbeschränkte steuerliche Abzugsfähigkeit von
Verlusten aus derartigen Steuerstundungsmodellen führe
mittelbar zu einer volkswirtschaftlich fragwürdigen
Förderung von Steuersparmodellen, die insbesondere von
Steuerpflichtigen mit höheren Einkünften genutzt werde,
um die Steuerbelastung gezielt zu senken (BT-Drucks. 16/254, S. 1).
Eine wirkungsvolle Einschränkung der Steuerstundungsmodelle
sah der Gesetzgeber in der Einführung einer
Verlustverrechnungsbeschränkung, der zufolge die Verluste aus
derartigen Steuerstundungsmodellen nur noch mit späteren
positiven Einkünften aus derselben Einkunftsquelle verrechnet
werden können (BT-Drucks. 16/107, S. 1, 4, 6; BT-Drucks.
16/254, S. 1, 3). Zwar war die Anwendung des § 15b EStG im
Bereich der Kapitaleinkünfte auf Verluste aus stillen
Beteiligungen und partiarischen Darlehen i.S. des § 20 Abs. 1
Nr. 4 EStG beschränkt, so dass der Kläger jedenfalls
darauf vertrauen durfte, dass die von ihm im Jahr 2005 erzielten
Verluste aus Kapitalvermögen nicht von dieser Regelung
betroffen sein würden. Das Vertrauen des Klägers darauf,
dass Steuerstundungsmodelle außerhalb des Bereichs des §
20 Abs. 1 Nr. 4 EStG auch zukünftig von der
Verlustverrechnungsbeschränkung ausgenommen bleiben
würden, ist jedoch abzuwägen mit dem Interesse des
Gesetzgebers, darauf zu reagieren, dass zwischenzeitlich
entsprechende Modelle massiv am Markt angeboten worden waren (vgl.
BT-Drucks. 16/2712, S. 63). Bei dieser Abwägung ist zu
berücksichtigen, dass der Kläger im Investitionszeitpunkt
am 20.12.2005 hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der
künftig entstehenden Verluste nicht auf eine aktuell
bestehende Gesetzeslage vertraute, sondern darauf, dass diese auch
zukünftig fortbestehen werde (vgl. Schober, EFG 2018, 1947,
1950). Darüber hinaus musste einem rechtskundigen Beteiligten
wie dem Kläger bewusst sein, dass der Gesetzgeber weitere
Steuerstundungsmodelle, die in Reaktion auf die Beschränkung
in § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG entwickelt werden würden, durch
eine zeitnahe Anpassung der Gesetzeslage in der Zukunft auch
für bestehende Fonds erfassen könnte. Denn die
beschränkte Anwendbarkeit von § 15b EStG auf Fälle
des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG beruhte darauf, dass
Steuerstundungsmodelle bei den Einkünften aus
Kapitalvermögen außerhalb dieses Teilbereichs nicht in
nennenswertem Umfang hervorgetreten waren. Zugleich hatte der
Gesetzgeber bereits bei Einführung des § 15b EStG im Jahr
2005 seine generelle Absicht, Verluste aus der Zeichnung von
Steuerstundungsmodellen einer Verlustverrechnungsbeschränkung
zu unterwerfen, zum Ausdruck gebracht (vgl. Gesetzesentwurf vom
29.11.2005, BT-Drucks. 16/107, S. 6 ff.). Demgegenüber
entschied sich der Kläger im Jahr 2005 freiwillig, d.h. ohne
sich in einer Zwangslage befunden zu haben (vgl. hierzu:
BVerfG-Beschluss in BVerfGE 127, 31 = SIS 10 22 37, Rz 77),
für eine Investition in die Beigeladene unter Ausnutzung einer
konzeptionell mit dieser verbundenen Möglichkeit zur
Fremdfinanzierung, wobei er aufgrund fehlender Anpassungsklauseln
nicht die Möglichkeit hatte, in den Folgejahren auf
zukünftige gesetzliche Änderungen zu reagieren.
Jedenfalls im Streitfall überwiegt deshalb das Gewicht des
enttäuschten Vertrauens des Klägers nicht das Interesse
des Gesetzgebers an einer rückwirkenden Anwendung der
Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG auf
sämtliche Einkünfte aus Kapitalvermögen zur
effektiven Verhinderung von Umgehungsgestaltungen. Ob die
rückwirkende Anwendung des § 15b EStG auch auf solche
Verluste gerechtfertigt ist, die aus einer erst im Jahr 2006 vor
der Einbringung des JStG 2007 in den Deutschen Bundestag
getätigten Investition in ein Steuerstundungsmodell
resultieren (vgl. Jochum in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG,
§ 20 Rz I 67), bedarf wegen der früheren Beteiligung des
Klägers im Jahr 2005 vorliegend keiner Entscheidung.
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4. § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1
EStG führt auch nicht zu einer nach Art. 3 Abs. 1 des
Grundgesetzes nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung innerhalb
der Gruppe der an der Beigeladenen beteiligten Anleger. Zwar
bewirkt die Anwendungsregelung des § 52 Abs. 37d Satz 2 i.V.m.
Abs. 33a Satz 1 EStG i.d.F. des JStG 2007, dass Anleger, die bis
zum 10.11.2005 einem Steuerstundungsmodell beigetreten sind,
zeitlich unbefristeten Vertrauensschutz genießen,
während Anleger, die erst nach diesem Zeitpunkt eine
entsprechende Investition getätigt haben, mit hieraus
erzielten Verlusten ab dem Veranlagungszeitraum 2006 der
Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b i.V.m. §
20 Abs. 2b Satz 1 EStG unterliegen. Die Beschränkung der
Anwendung des § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG auf
nach dem 10.11.2005 getätigte Investitionen ist jedoch dadurch
gerechtfertigt, dass sie der Gleichstellung mit dem Personenkreis
dient, der bei Einführung des § 15b EStG durch das
VerlustverrBeschrG erfasst wurde (BT-Drucks. 16/2712, S. 64). Der
Gesetzgeber hat die Gewährung von Vertrauensschutz damit
begründet, dass die gesetzgeberische Absicht,
Steuerstundungsmodelle generell wirkungsvoll beschränken zu
wollen, spätestens zum Stichtag 11.11.2005 öffentlich
bekannt gewesen sei (BT-Drucks. 16/107, S. 7). Vor dem Hintergrund
des für solche Stichtagsregelungen geltenden weiten
Gestaltungsspielraums (z.B. BVerfG-Beschluss vom 27.02.2007 - 1 BvL
10/00, BVerfGE 117, 272, Rz 73) ist es deshalb verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber bei der Anwendung des
§ 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG danach
differenziert, ob die Investition in ein Steuerstundungsmodell vor
oder nach diesem Zeitpunkt getätigt wurde.
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5. Der Senat lässt offen, ob § 15b
EStG gegen das Gebot der Folgerichtigkeit und der
Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung verstößt, weil
die Vorschrift im Gegensatz zu § 7g, § 7h und § 7i
EStG steht. Diese Frage ist im vorliegenden Verfahren nicht
entscheidungserheblich, weil der Kläger im Streitfall keine
nach diesen Vorschriften begünstigte Investition getätigt
hat.
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6. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind nicht aus Billigkeitsgründen
gemäß § 139 Abs. 4 FGO erstattungsfähig, weil
diese keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit keinem
Kostenrisiko ausgesetzt hat (BFH-Urteil vom 20.10.2011 - IV R 35/08, BFH/NV 2012, 377 =
SIS 12 03 51, m.w.N.).
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7. Die Entscheidung ergeht mit
Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung
(§ 90 Abs. 2, § 121 Satz 1 FGO).
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