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I. Streitig ist, ob der geldwerte Vorteil
aus vom Arbeitgeber verbilligt bezogenen amerikanischen Aktien beim
Arbeitnehmer zugeflossen ist, solange diese Aktien weder handelbar,
lieferbar noch beleihbar sind.
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Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) erzielte in den Streitjahren (2000, 2001) als
Arbeitnehmer der A GmbH (ab 2001 A AG) Einkünfte aus
nichtselbständiger Arbeit. Die A Inc., USA, Muttergesellschaft
der Arbeitgeberin des Klägers, gewährte dem Kläger
1997 Optionen auf den Erwerb von Aktien der A Inc. Der Kläger
erwarb in Ausübung der Optionen in den Jahren 2000 und 2001
Aktien, sogenannte „restricted shares“ im Sinne von
Rule 144 des SEC Act of 1933. Nach den Feststellungen des
Finanzgerichts (FG) handelte es sich dabei um Aktien, die innerhalb
von zwei Jahren weder handelbar noch lieferbar waren und sich auch
nicht zur Beleihung eigneten. Nach einer Haltefrist von einem Jahr
konnten sie nur unter bestimmten Bedingungen verkauft werden. Eine
der Bedingungen war die Einhaltung der Publikationspflichten nach
US-Aktienrecht durch die Gesellschaft, die die „restricted
shares“ ausgegeben hat. Nach einer Sperrfrist von einem
weiteren Jahr war ein freier Verkauf möglich.
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Die Arbeitgeberin hatte den Aktienerwerb
angesichts der Verfügungsbeschränkungen lohnsteuerlich
nicht erfasst.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) setzte dagegen mit geänderten und hier
streitigen Einkommensteuerbescheiden des Klägers und seiner
mit ihm zusammen veranlagten Ehefrau, der Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin), die Einkünfte des
Klägers um 5.815 DM sowie um 2.932 DM höher an. Beim
Kläger sei ein geldwerter Vorteil aus der Ausübung der
Aktienoption als Arbeitslohn bei dessen Einkünften aus
nichtselbständiger Arbeit zu erfassen, weil der Zufluss des
geldwerten Vorteils zu dem Zeitpunkt realisiert sei, zu dem der
Kläger durch die Ausübung der Option die
Verfügungsmacht an den Aktien erlangt habe. Die
Verfügungsbeschränkungen würden dabei den geldwerten
Vorteil nicht mindern, weil die Aktien zwar erst nach einer
Haltefrist von zwei Jahren frei verfügbar seien, aber die
Nutzungen gezogen werden dürften.
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Das FG hat die dagegen erhobene Klage mit
den in EFG veröffentlichten Gründen 2010, 38 abgewiesen.
Der Kläger habe in den Streitjahren durch die verbilligte
Aktienüberlassung Lohneinkünfte erzielt; die
Einkünfte in Form der Aktien seien insbesondere auch
zugeflossen.
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Mit der Revision rügen die Kläger
die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Kläger
habe zwar die Aktien erworben, jedoch angesichts der diesen
immanenten dinglichen Verfügungsbeschränkungen nicht die
wirtschaftliche Verfügungsmacht darüber. Zufluss im Sinne
des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfordere, dass der
Leistungsempfänger die wirtschaftliche Verfügungsmacht
(Dispositionsbefugnis) darüber erlange.
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Die Kläger beantragen, das Urteil des
Thüringer FG vom 14.1.2009 III 922/03 sowie die
Einkommensteuerbescheide für 2000 und 2001 jeweils vom
4.4.2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.7.2003
aufzuheben.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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II. Die Revision der Kläger ist
begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der nicht spruchreifen Sache
an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung
- FGO - ). Soweit das FG den Zufluss des Vorteils in Form von
Aktien beim Kläger angenommen hat, tragen die dazu getroffenen
Feststellungen des FG diese Entscheidung nicht.
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1. Zu den Einnahmen aus
nichtselbständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 EStG auch vom Arbeitgeber
für die Beschäftigung verbilligt überlassene Aktien.
Dies setzt allerdings voraus, dass der Vorteil in Form von Aktien
auch zugeflossen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG). Denn nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) führt
allein das Innehaben von Ansprüchen oder Rechten den Zufluss
von Einnahmen regelmäßig noch nicht herbei.
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a) Der Vorteil ist mit der Verschaffung der
wirtschaftlichen Verfügungsmacht darüber zugeflossen. Bei
einem Aktienerwerb ist das der Zeitpunkt, zu dem der Anspruch auf
Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über
die Aktien erfüllt wird (zuletzt BFH-Urteile vom 11.2.2010 VI
R 47/08, BFH/NV 2010, 1094 = SIS 10 15 24; vom 30.9.2008 VI R
67/05, BFHE 223, 98, BStBl II 2009, 282 = SIS 08 44 55; vom
5.7.2007 VI R 47/02, BFH/NV 2007, 1876 = SIS 07 32 30; jeweils
m.w.N.).
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b) Einem solchen Zufluss im vorgenannten Sinne
steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer aufgrund einer Sperr-
bzw. Haltefrist die Aktien für eine bestimmte Zeit nicht
veräußern kann. Der Erwerber der Aktien ist rechtlich
und wirtschaftlich bereits dann Inhaber der Aktie, wenn sie auf ihn
übertragen oder auf seinen Namen im Depot einer Bank
hinterlegt wird. Denn eine obligatorische
Veräußerungssperre hindert den Erwerber von Aktien
nicht, sie zu veräußern. Die Veräußerung ist
rechtlich möglich, wenngleich sie auch Sanktionen
auslösen kann. Aufgrund des im Aktienrecht geltenden
Grundsatzes der freien Übertragbarkeit der Aktie (§ 68
des Aktiengesetzes - AktG - ) ist jede Einschränkung, die
über eine schuldrechtliche Wirkung hinausgeht,
grundsätzlich unwirksam (Senatsurteil in BFHE 223, 98, BStBl
II 2009, 282 = SIS 08 44 55).
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c) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht
uneingeschränkt. Aktien, auch Namensaktien, können durch
formlose Abtretungsvereinbarung gemäß §§ 398,
413 des Bürgerlichen Gesetzbuchs übertragen werden.
Rechtsprechung und Literatur zum Aktienrecht gehen insoweit
einheitlich davon aus, dass die dingliche Wirksamkeit der Abtretung
nicht an eine bestimmte Form gebunden werden kann, weil darin eine
unzulässige Erschwerung der freien Übertragbarkeit der
Aktien liege (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom
20.9.2004 II ZR 288/02, BGHZ 160, 253, m.w.N.).
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Anderes gilt unter den Voraussetzungen einer
möglichen Vinkulierung gemäß §§ 68 Abs.
2, 180 Abs. 2 AktG (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 160, 253). Denn wenn
die Übertragung der Aktien in ihrer Wirksamkeit nach § 68
Abs. 2 AktG von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig ist,
sind die verfügenden Rechtsgeschäfte nur mit Zustimmung
der Gesellschaft wirksam. Hat die Gesellschaft in die
Übertragung eingewilligt, ist die Übertragung von Anfang
an wirksam; ohne Zustimmung ist die Aktienübertragung
zunächst schwebend unwirksam. Wird aber die Einwilligung
verweigert, ist die Übertragung von vornherein unwirksam
(h.M., vgl. Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 68 Rz 93
ff.; MünchKommAktG, Bayer, 3. Aufl., § 68 Rz 96 ff.;
Bezzenberger, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 2. Aufl., §
68 Rz 23; Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl., § 68 Rz
16).
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Diese aktienrechtlichen Grundsätze zieht
der Senat auch für lohnsteuerrechtliche Zwecke hinsichtlich
der Frage heran, ob ein Arbeitnehmer die wirtschaftliche
Verfügungsmacht über Aktien erlangt hat. Aktien sind
daher nicht zugeflossen, solange dem Arbeitnehmer eine
Verfügung darüber rechtlich unmöglich ist.
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2. Nach Maßgabe der vorgenannten
Rechtsgrundsätze hält die Vorentscheidung
revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Ob ein
Steuerpflichtiger im Einzelfall tatsächlich die
wirtschaftliche Verfügungsmacht erlangt und ausgeübt hat,
ist eine grundsätzlich dem FG obliegende Frage der
Tatsachenfeststellung und -würdigung (vgl. BFH-Urteil vom
30.11.2010 VIII R 40/08, BFH/NV 2011, 592 = SIS 11 06 74). Dabei
hat das FG allerdings alle Umstände des Einzelfalles zu
prüfen und in seine Würdigung einzubeziehen. Angesichts
dessen tragen die im Streitfall vom FG tatsächlich getroffenen
Feststellungen nicht dessen Würdigung und Entscheidung, dass
der Kläger bereits die für den Zufluss des Vorteils
entscheidungserhebliche wirtschaftliche Verfügungsmacht
über die „restricted shares“ im Sinne von
Rule 144 des SEC Act of 1933 erlangt hatte.
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a) Die Feststellung und Auslegung
ausländischen Rechts obliegt grundsätzlich dem FG (vgl.
Senatsurteile vom 28.5.2009 VI R 27/06, BFHE 225, 377, BStBl II
2009, 857 = SIS 09 27 06; vom 15.4.1996 VI R 98/95, BFHE 180, 509,
BStBl II 1996, 478 = SIS 96 14 99, m.w.N.). Das Revisionsgericht
ist an die Feststellungen über Bestehen und Inhalt des
ausländischen Rechts wie an tatsächliche Feststellungen
gebunden (§ 155 FGO i.V.m. §§ 549, 562 der
Zivilprozessordnung; s.a. BGH-Urteil vom 6.11.1991 XII ZR 240/90,
NJW 1992, 438). Das FG hat festgestellt, dass der Kläger die
dem amerikanischen Aktienrecht unterliegenden, sogenannten
„restricted shares“ im Sinne von Rule 144 des
SEC Act of 1933 in Ausübung der ihm eingeräumten
Aktienoptionen erworben hatte. Das FG hat indessen keine
Feststellungen dazu getroffen, in welcher Weise diese Aktien
übertragen werden, insbesondere, ob das für diese Aktien
anwendbare Recht schon eine Inhaberschaft des neuen Aktionärs
in der zweigestuften Bindungsphase der „restricted
shares“ annimmt. Es fehlen insbesondere Feststellungen
dazu, ob der Kläger entsprechend der vom deutschen Recht
getroffenen Unterscheidung gleichsam lediglich schuldrechtlich
verpflichtet ist, die Aktien nicht weiter zu veräußern,
oder ob es ihm auch schlechterdings rechtlich unmöglich ist,
über die Aktien zu verfügen. Allein der Umstand, dass
innerhalb der zweijährigen Behaltefrist die Nutzungen vom
Kläger gezogen werden dürfen, begründet noch keine
rechtlich gesicherte Inhaberschaft. Das zeigt etwa das
Rechtsinstitut der Wertpapierleihe, wonach während der
Laufzeit des Leihvertrags die Erträge aus den verliehenen
Wertpapieren dem Entleiher zuzurechnen sind (vgl. BFH-Urteil vom
17.10.2001 I R 97/00, BFHE 197, 63 = SIS 02 04 18, m.w.N.).
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Teilweise werden solche „restricted
shares“ als geeignet angesehen, als variable
Vergütungsbestandteile eingesetzt zu werden, um die Auszahlung
der Vergütung zeitlich zu strecken. Dabei geht man
offensichtlich davon aus, dass die „restricted
shares“ erst nach mehrjähriger Wartezeit in einen
Geldbetrag zum dann gültigen Aktienkurs einlösbar sind
(Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, a.a.O., § 87 Rz 12).
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b) Auf Grundlage dieser Feststellungen ist die
Würdigung des FG, dass der Kläger in den streitigen
Veranlagungszeiträumen jedenfalls einen Anspruch auf die
Aktien erlangt hatte, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies
allein begründet allerdings noch keinen Zufluss der Aktien
selbst. Denn diese Feststellungen sind jedenfalls noch keine
hinreichende Grundlage für die Würdigung, dass der
Kläger auch die wirtschaftliche Verfügungsmacht über
die Aktien erlangt hatte.
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Dem FG ist darin zu folgen, dass es in Bezug
auf die Verfügungsbeschränkungen grundsätzlich
keinen Unterschied macht, ob diese auf Gesetz oder Vertrag,
insbesondere Gesellschaftsvertrag, beruhen. Entscheidend ist
allerdings, ob die Verfügungsbeschränkungen lediglich
schuldrechtlicher Natur sind oder ob sie, wie etwa im deutschen
Aktienrecht bei vinkulierten Namensaktien, unmittelbar die
Wirksamkeit der Übertragung selbst bestimmen.
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Angesichts dessen kann sich das FG zur
weiteren Begründung seiner Auffassung, dass der Kläger
die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Aktien
erlangt habe, auch nicht darauf stützen, dass solche
„restricted shares“ teilweise als vinkulierte
Aktien verstanden werden. Denn zum einen besagen die
Rechtsgrundsätze des deutschen Aktienrechts zur Vinkulierung
von Aktien nichts zur Frage der Wirksamkeit der Übertragung
amerikanischer Aktien. Zum anderen wäre selbst in Anwendung
dieser dem deutschen Aktienrecht entnommenen Grundsätze die
Übertragung der Aktien jedenfalls solange schwebend unwirksam,
als nicht die Zustimmung der Gesellschaft vorläge.
Schließlich ist auch nichts dazu festgestellt, ob und welche
Erklärungen die Muttergesellschaft der Arbeitgeberin des
Klägers in Bezug auf die Übertragung der Aktien abgegeben
hatte, noch abgeben muss und welche Rechtswirkungen diesen
zukommen.
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3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird
nach Maßgabe der vorstehenden Rechtsgrundsätze die
erforderlichen Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachzuholen
haben. Dabei wird insbesondere festzustellen sein, nach welchen
Rechtsgrundsätzen die streitigen Aktien übertragen werden
sowie welche Rechtsstellung der Kläger in Bezug auf die Aktien
mit der Optionsausübung erlangt hatte, um würdigen zu
können, ob der Kläger ab dem Zeitpunkt der
Optionsausübung die Verfügungsmacht über die
streitigen Aktien innehatte.
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4. Angesichts dessen muss der Senat nicht
entscheiden, ob dem FG der von der Revision gerügte
Verfahrensfehler der mangelhaften Sachaufklärung unterlaufen
ist (Senatsurteil vom 11.2.2010 VI R 65/08, BFHE 228, 421, BStBl II
2010, 628 = SIS 10 08 18, m.w.N.).
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