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I. Die Antragstellerin und
Beschwerdeführerin (Antragstellerin) ist eine GmbH, die
ausschließlich in von fremden Dritten angepachteten
Gebäuden ein Hotel betreibt. Im Streitjahr 2009
erwirtschaftete sie daraus einen handelsrechtlichen
Jahresfehlbetrag in Höhe von 6.281.169 EUR, im Vorjahr 2008 in
Höhe von 8.829.468 EUR. Der körperschaftsteuerliche
Verlust betrug 3.400.149 EUR im Streitjahr und 4.167.917 EUR im
Vorjahr 2008. Ihre Jahresabschlüsse zum 31.12.2008 und 2009
wiesen einen Kassenbestand sowie Guthaben bei Kreditinstituten in
Höhe von ca. 11,5 Mio. EUR (2008) und in Höhe von ca.
5,25 Mio. EUR (2009) aus.
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Die Antragstellerin wandte im Streitjahr
Schuldentgelte in Höhe von 50.939 EUR, Pachtzinsen für
bewegliche, im fremden Eigentum stehende Wirtschaftsgüter in
Höhe von 9.403.200 EUR, Pachtzinsen für unbewegliche, im
fremden Eigentum stehende Wirtschaftsgüter in Höhe von
56.223.688 EUR und Lizenzgebühren in Höhe von 87.400 EUR
auf. Diese Aufwendungen führten bei der Ermittlung des
Gewerbeertrages gemäß § 7 Satz 1 i.V.m. § 8
Nr. 1 Buchst. a, d, e und f des Gewerbesteuergesetzes 2002 i.d.F.
des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I
2007, 1912, BStBl I 2007, 630) und des Gesetzes zur Beschleunigung
des Wirtschaftswachstums (Wachstumsbeschleunigungsgesetz) vom
22.12.2009 (BGBl I 2009, 3950, BStBl I 2010, 2) - GewStG 2002 n.F.
- zu Hinzurechnungen zum Gewinn in Höhe von insgesamt
9.599.709 EUR und zu einem Gewerbesteuermessbetrag von 62.044 EUR.
Die Antragstellerin hält das für verfassungswidrig und
sieht sich darin - bezogen auf § 8 Nr. 1 Buchst. a, d und e
GewStG 2002 n.F. - durch das entsprechende Normenkontrollersuchen
des Finanzgerichts (FG) Hamburg an das Bundesverfassungsgericht
(BVerfG) durch Vorlagebeschluss vom 29.2.2012 1 K 138/10
(abgedruckt in EFG 2012, 960 = SIS 12 08 75) bestätigt (Az.
beim BVerfG: 1 BvL 8/12). Über ihren deswegen erhobenen
Einspruch gegen den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag
2009 ist noch nicht entschieden; er ruht im Hinblick auf ein
derzeit laufendes Klageverfahren betreffend das Vorjahr 2008. Den
zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) des
Gewerbesteuermessbescheids 2009 lehnten der Antragsgegner und
Beschwerdegegner (das Finanzamt - FA - ) ebenso ab wie das
anschließend angerufene FG Köln (durch Beschluss vom
4.7.2012 13 V 1292/12 = SIS 12 26 80).
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Die Antragstellerin beantragt mit ihrer
dagegen gerichteten Beschwerde nach wie vor, die Vollziehung des
angefochtenen Gewerbesteuermessbescheids ohne Sicherheitsleistung
auszusetzen, hilfsweise, dies auf die Hinzurechnung der
Finanzierungsanteile nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG 2002 n.F.
zu beschränken.
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Das FA beantragt, die Beschwerde
zurückzuweisen.
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II. Die Beschwerde ist unbegründet. Das
FG hat die beantragte AdV im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Es fehlt
bereits an den für die AdV-Gewährung erforderlichen
ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Steuerbescheids.
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1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die
Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder
teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn
ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1
i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel i.S. von § 69
Abs. 2 Satz 2 FGO liegen bereits dann vor, wenn bei summarischer
Prüfung des angefochtenen Bescheids neben für seine
Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige
Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit
in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der
Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken
(ständige Rechtsprechung seit dem Beschluss des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10.2.1967 III B 9/66, BFHE 87, 447,
BStBl III 1967, 182 = SIS 67 01 06; Senatsbeschluss vom 8.4.2009 I
B 223/08, BFH/NV 2009, 1437 = SIS 09 26 67).
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2. Solche ernstlichen Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheids fehlen
im Streitfall. Die Vorinstanz lässt anklingen, dass sie die
Rechtslage ähnlich einschätzt. Sie hat ernstliche Zweifel
an der Verfassungsmäßigkeit jedenfalls der
Hinzurechnungsvorschriften in § 8 Nr. 1 Buchst. a, d und e
GewStG 2002 n.F. dennoch bejaht, weil das FG Hamburg durch seinen
Vorlagebeschluss in EFG 2012, 960 = SIS 12 08 75 ein entsprechendes
Normenkontrollersuchen (gemäß Art. 100 Abs. 1 des
Grundgesetzes - GG - ) an das BVerfG gerichtet hat. Das
rechtfertige die Annahme ernstlicher Zweifel, weil keine
Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Vorlagebeschluss
unzulässig oder offenkundig unbegründet sei. Letzteres -
die offenkundige Unbegründetheit der Vorlage - ist nach der
gebotenen summarischen Prüfung jedoch anzunehmen. Der
erkennende Senat teilt die Überzeugung des FG Hamburg, dass
die erwähnten Hinzurechnungsregelungen verfassungswidrig
seien, nicht. Er hält es vielmehr nach dem Stand der
Diskussion und der einschlägigen Spruchpraxis des BVerfG
für sicher, dass die Hinzurechnungsregelungen und damit auch
der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid keine für die
Gewährung der AdV hinreichend qualifizierten
verfassungsrechtlichen Bedenken aufwerfen.
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a) Das BVerfG musste sich schon wiederholt mit
der Gültigkeit der Gewerbesteuer als solcher ebenso wie mit
der Hinzurechnung sog. Dauerschuldentgelte nach § 8 Nr. 1
GewStG a.F. - der Vorgängervorschrift zu § 8 Nr. 1
Buchst. a GewStG 2002 n.F. - befassen. Es hat in jenen Verfahren
stets bekundet, dass weder das eine - die Gewerbesteuer als solche
- noch das andere - die Hinzurechnung der Dauerschuldentgelte -
gegen verfassungsrechtliche Grundsätze verstoßen (vgl.
grundlegend Entscheidung vom 13.5.1969 1 BvR 25/65, BVerfGE 26, 1,
BStBl II 1969, 424 = SIS 69 02 69, und nachfolgend
[Nichtannahme-]Beschlüsse vom 3.6.1970 1 BvR 333/70, HFR 1970,
401; vom 29.8.1974 1 BvR 67/73, HFR 1974, 498; Beschlüsse vom
25.10.1977 1 BvR 15/75, BVerfGE 46, 224, BStBl II 1978, 125 = SIS 78 00 73; vom 21.6.2006 2 BvL 2/99, BVerfGE 116, 164 = SIS 06 33 60, BGBl I 2006, 1857; vom 15.1.2008 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, 1 =
SIS 08 25 65, BGBl I 2008, 1006). Das FG Hamburg hat sich mit
diesen Entscheidungen intensiv auseinandergesetzt und die vom
BVerfG bereits verworfenen Verfassungsverstöße abermals
überprüft (so auch Hamsch/Karrenbrock, Die
Unternehmensbesteuerung - Ubg - 2012, 624, 625: „erneuter
Anlauf“). Es ist sodann vor dem Hintergrund der (auch
schon vom BVerfG gewürdigten) Entwicklung der Gewerbesteuer -
aus Sicht des FG - fort von einer sog. Objekt- und hin zu einer
weiteren „normalen“ Ertragsteuer und vor dem
Hintergrund der zwischenzeitlich neuformulierten
Hinzurechnungsregelungen in § 8 Nr. 1 Buchst. a, d und e
GewStG 2002 n.F. zu einer Neubewertung der verfassungsrechtlichen
Einschätzung und zugleich zu der Überzeugung gelangt,
dass die besagten Hinzurechnungsregelungen nunmehr den
Anforderungen, die an die Grundsätze einer
gleichheitsgerechten Besteuerung zu stellen sind, nicht mehr
genügten. In Anbetracht der Entwicklung der Gewerbesteuer zu
einer Ertragsteuer widerspreche eine Besteuerung nach der
Soll-Leistungsfähigkeit dem Folgerichtigkeitsgebot; zugrunde
zu legen sei vielmehr die nach den Maßstäben des
objektiven Nettoprinzips zu ermittelnde individuelle
Ist-Leistungsfähigkeit.
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b) Der Senat schließt sich dem auf der
Grundlage der verfestigten Spruchpraxis des BVerfG nicht an.
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aa) Er folgt vielmehr dem, was das BVerfG nach
Analyse insbesondere der historischen Entwicklung der Gewerbesteuer
in seinem Beschluss in BVerfGE 120, 1 = SIS 08 25 65, BGBl I 2008,
1006 (dort Rn. 77) zum Ausdruck gebracht hat: „Die
mehrfache Erwähnung der Gewerbesteuer in Art. 106 Abs. 6 GG
zeigt gerade auch vor dem Hintergrund der beschriebenen
Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift und zur Neuregelung des
Art. 28 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 GG, dass der
verfassungsändernde Gesetzgeber jedenfalls keinen Anlass
für grundsätzliche verfassungsrechtliche Zweifel an der
Gewerbesteuer gesehen hat. Die Gewerbesteuer ist folglich in ihrer
Grundstruktur als vornehmlich auf den Ertrag des Gewerbebetriebs
gerichtete Objektsteuer ...verfassungsrechtlich
gerechtfertigt.“ Das BVerfG hat also
erklärtermaßen in Würdigung der strukturellen
Ertragsorientierung der Gewerbesteuer erkannt. Diese - bereits
historisch angelegte - Orientierung mag sich im Laufe der Zeit und
auch in den Jahren nach denjenigen, welche noch den zitierten
Entscheidungen des BVerfG zugrunde lagen, verstetigt haben. Dass
sich dadurch jedoch der Charakter der Gewerbesteuer als einer
Steuer, die aufgrund einer gegenüber den
„reinen“ Ertragsteuern verobjektivierten
Bemessungsgrundlage errechnet wird, hin zu einer ebenfalls
„reinen“ Ertragsteuer (fort-)entwickelt
hätte, ist nicht erkennbar und lässt sich auch dem
Vorlagebeschluss des FG Hamburg nicht entnehmen. Die
Gegenüberstellung der seit jeher widerstreitenden
Besteuerungsgrundsätze - Ist-Leistungsfähigkeit und
objektives Nettoprinzip hier, Soll-Leistungsfähigkeit und
ertragsorientiertes Objektsteuer- und Äquivalenzprinzip dort -
und die gewiss aufwendige und vertiefte Diskussion dieser
Positionen durch das FG Hamburg dürfen nicht darüber
hinwegtäuschen: Letzten Endes wendet sich das FG Hamburg nicht
nur gegen die in Rede stehenden Hinzurechnungsvorschriften, sondern
gegen die Gewerbesteuer als solche (s. in diesem Sinne auch
deutlich Hamsch/Karrenbrock, Ubg 2012, 624) und stellt das FG seine
Würdigung und seine Überzeugung zur
Verfassungsmäßigkeit der einschlägigen Regelungen
über die Hinzurechnung bestimmter Abzugspositionen zum Gewinn
des gewerbetreibenden Steuerpflichtigen für die Ermittlung des
maßgebenden Gewerbeertrages lediglich an die Stelle
derjenigen des BVerfG. Dass diese Würdigung des BVerfG infolge
einer nachfolgenden Entwicklung überholt wäre, ist
indessen nicht ersichtlich. Sie erschließt sich weder aus den
neuformulierten Hinzurechnungstatbeständen des § 8 Nr. 1
GewStG 2002 n.F. noch durch neuere Erkenntnisse im Schrifttum.
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bb) Das gilt auch, soweit das FG Hamburg sein
Normenkontrollersuchen mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der
Folgerichtigkeit begründet. Dieses vom BVerfG als besondere
Ausprägung des Gleichheitsgedankens entwickelte Gebot
konkretisiert den allgemeinen Gleichheitssatz und besagt, dass der
Gesetzgeber namentlich bei der Auswahl des Steuergegenstandes zwar
einen „weitreichenden Entscheidungsspielraum“
hat, dass er bei der Ausgestaltung dieses
„Ausgangstatbestandes“ die „einmal
getroffene Belastungsentscheidung“ aber
„folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit“
umsetzen muss. Abweichungen bedürfen eines
„besonderen rechtfertigenden Grundes“; sie
unterliegen also verschärften, über das bloße
Willkürverbot hinausgehenden Rechtfertigungsanforderungen
(grundlegend BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 2 BvR 1493/89, BVerfGE
84, 239, 271, BStBl II 1991, 654 = SIS 91 14 01, seither
ständige Rechtsprechung; vgl. z.B. Urteile vom 6.3.2002 2 BvL
17/99, BVerfGE 105, 73, 125 = SIS 02 04 93, BGBl I 2002, 1305; vom
9.12.2008 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08, BVerfGE
122, 210, 230 f. = SIS 08 43 42, BGBl I 2008, 2888; Beschlüsse
vom 4.12.2002 2 BvR 400/98, 2 BvR 1735/00, BVerfGE 107, 27, 46 f. =
SIS 03 19 40, BGBl I 2003, 636; in BVerfGE 116, 164, 180 f. = SIS 06 33 60, BGBl I 2006, 1857; vom 12.5.2009 2 BvL 1/00, BVerfGE 123,
111, 120 f. = SIS 09 21 10; daran für die Regelungslage in
§ 8 Nr. 1 GewStG 2002 a.F. anknüpfend FG Münster,
Urteil vom 26.7.2012 4 K 4172/09, juris = SIS 12 26 40). Es ist
indessen nicht zu erkennen, dass und inwiefern die prinzipielle
„Belastungsentscheidung“ des Gesetzgebers des
Gewerbesteuergesetzes zugunsten einer „ertragsorientierten
Objektsteuer“ durch die Hinzurechnungsvorschriften in
ihrer nunmehrigen Fassung des § 8 Nr. 1 GewStG 2002 n.F. eine
veränderte Ausgangslage im vorgenannten Sinne erfahren
hätte. Dass diese Ausgangslage im Einzelnen - nach
tatbestandlichen Voraussetzungen und insbesondere des
Hinzurechnungsumfangs - in anderer Weise als zuvor ausgeformt
worden ist, berührt die besagte Belastungsentscheidung nicht.
Blieb deren bisherige Ausformung in Gestalt von § 8 Nr. 1
GewStG a.F. in verfassungs- und insbesondere gleichheitsrechtlicher
Hinsicht unbeanstandet, dann kann für die nunmehrige
Regelungsfassung nichts anderes gelten. Vielmehr ist hierdurch -
nämlich durch die erstmals erfassten Fallgruppen der Miet- und
Pachtzinsen für die Benutzung unbeweglicher
Wirtschaftsgüter sowie der Aufwendungen für die zeitlich
befristete Überlassung von Rechten in § 8 Nr. 1 Buchst. e
und f GewStG 2002 n.F. - die Entscheidung für eine
„verobjektivierte“ Bemessungsgrundlage sogar
verbreitert und ausgebaut worden. Die Belastungsentscheidung als
solche und die diese tragende Rechtfertigung haben infolgedessen
unverändert Bestand.
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cc) Das gilt im Kern auch für die im
Rahmen der Hinzurechnungsvorgaben gesetzlich festgelegten
Typisierungen. Diese betrugen ursprünglich 100 v.H. und sind
zwischenzeitlich im Zuge verschiedener Gesetzesänderungen
für die einzelnen Hinzurechnungstatbestände
fortschreitend in differenzierter Weise auf die Hälfte, ein
Viertel oder ein Fünftel der hinzuzurechnenden Beträge
abgesenkt und damit deutlich verringert worden. Wenn dadurch der
immer wieder laut gewordenen Kritik an den substanzorientierten,
ertragsunabhängigen Elementen der Gewerbebesteuerung Rechnung
getragen worden ist, gibt es in Anbetracht der nach wie vor
verfassungskonformen gewerbesteuerrechtlichen Grundentscheidung
keine Veranlassung, die abgesenkten Hinzurechnungsbeträge als
einen Eingriff in die gleichheitsgerechte Besteuerung und in den
Schutz des Eigentums zu beurteilen. Die Hinzurechnung ist dadurch
nicht zur „Ausnahme von der Regel“ geworden und
der Gesetzgeber ist angesichts der nach wie vor
„durchgehaltenen“ Grundentscheidung einer
ertragsorientierten Objektsteuer auch nicht gehalten, die
typisierten Hinzurechnungsquoten, beispielsweise nach Maßgabe
eines bestimmten Refinanzierungssatzes, zu
„dynamisieren“, um eine Hinzurechnung nur zu
einem „marktüblichen Zinsanteil“ zu
gewährleisten (so - für die Hinzurechnung von Miet- und
Pachtzinsen nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG 2002 n.F. - aber
Hamsch/Karrenbrock, Ubg 2012, 624, 628 f.; s. auch Sarrazin in
Lenski/Steinberg, GewStG, § 8 Nr. 1 Buchst. d Rz 5, § 8
Nr. 1 Buchst. e Rz 5, § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 5). Die
gesetzgeberische Grundentscheidung der Gewerbesteuer orientiert
sich vielmehr an einem „typisierten“ Unternehmen
als objektivierte „Sollgröße“, das
eigenkapitalfinanziert ist. Gemessen daran genügt es, wenn der
Gesetzgeber mit gleichermaßen typisierten Ab- (oder auch
Auf-)schlägen (re-)agiert, um einer (veränderten)
„Wirklichkeit“ Rechnung zu tragen. Eine
uneingeschränkt realitätsgetreue Abbildung jener
„Wirklichkeit“ erfordert das allerdings nicht.
Eine solche würde die gesetzgeberische Grundentscheidung -
nämlich die gesetzgeberische Absicht, das Objekt- wie das
Äquivalenzprinzip zu verwirklichen und dadurch trotz des damit
einhergehenden Zurückdrängens substanzorientierter
Merkmale ein möglichst verstetigtes kommunales Steueraufkommen
zu bewirken - im Gegenteil konterkarieren und gerade keine
folgerichtige Umsetzung dieser Entscheidung repräsentieren.
Und auch, dass die Hinzurechnungspositionen auf dem nach
Maßgabe des Einkommensteuergesetzes oder des
Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnden Gewinn aus dem
Gewerbetrieb aufbauen und sich infolgedessen im Verlustfall
unterschiedliche Rechtswirkungen ergeben, je nachdem, wie hoch der
Verlust ist, liegt auf der Hand und ist - entgegen der
Antragstellerin - gerade Ausdruck jener
„verobjektivierten“ Ertragskraft.
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dd) Nach allem verwundert es denn nicht, dass
unbeschadet einer nach wie vor kritischen verfassungsrechtlichen
Diskussion in der Wissenschaft (s. z.B. Hey, DStR 2009, Beih. 34,
109; Montag in Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 12 Rz 1
f.; Tipke, Die Steuerrechtsordnung, 2. Aufl., Band I, 497 ff.;
Sarrazin in Lenski/Steinberg, a.a.O., § 8 Nr. 1 Buchst. d Rz
5, § 8 Nr. 1 Buchst. e Rz 5, § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 5)
eine Verfassungswidrigkeit auch der Neuregelungen durchweg verneint
worden ist (ausdrücklich z.B. FG Münster, Urteil vom
22.8.2012 10 K 4664/10 G, juris = SIS 12 28 84;
Niedersächsisches FG, Urteil vom 7.7.2011 10 K 78/10, EFG
2011, 2100 [speziell zu § 8 Nr. 1 Buchst. c GewStG 2002 n.F.
für den Fall der Zwischenvermietung] = SIS 11 35 61;
Sächsisches FG, Urteil vom 28.9.2011 8 K 239/11, juris
[speziell zu § 8 Nr. 1 Buchst. e und f GewStG 2002 n.F.]; FG
Köln, Urteil vom 27.10.2010 9 K 1022/10, EFG 2011, 561 = SIS 10 41 76; Holst in Bergemann/Wingler, GewStG, § 8 Rz 2;
Güroff in Glanegger/ Güroff, GewStG, 7. Aufl., § 8
Nr. 1a Rz 3; Köster in Lenski/ Steinberg, a.a.O., § 8 Nr.
1 Buchst. a Rz 40; Deloitte/Voßkuhl, GewStG, § 1 Rz 7
ff.; Clemens, daselbst, § 8 Nr. 1b Rz 6; s. auch M. Frotscher
in Frotscher/Maas, KStG/GewStG/UmwStG, § 1 GewStG Rz 4 ff.).
Soweit die Verfassungsrechtslage in jüngeren Verlautbarungen
(vgl. Petrak/Karrenbrock, DStRE 2012, 1147; dieselben, DStR 2012,
2046; Hamsch/Karrenbrock, Ubg 2012, 624; Malzkorn/Rossa, DB 2012,
1169; Grünwald/Friz, DStR 2012, 2106, Letztere ebenfalls
speziell zur Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG
2002 n.F. für die - im Streitfall ohnehin nicht
einschlägige und ggf. im Wege des Billigkeitserweises zu
bewältigende - Sonderkonstellation gewerblicher
Zwischenvermieter) abweichend eingeschätzt worden ist, setzen
diese auf dem Normenkontrollersuchen des FG Hamburg auf und
bekräftigen dessen Rechtsauffassung. Neue belastbare
Gesichtspunkte, welche eine Änderung der vielfach
bestätigten Spruchpraxis des BVerfG zu der
streitgegenständlichen Problematik erzwängen, sind daraus
indessen auch in Ansatzpunkten nicht erkennbar. Das bezieht den von
der Antragstellerin und deren Prozessbevollmächtigten (vgl.
auch Petrak/Karrenbrock, DStRE 2012, 1147; dieselben, DStR 2012,
2046) vertretenen Verstoß gegen Art. 14 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische
Menschenrechtskonvention) infolge der durch § 8 Nr. 1 GewStG
2002 n.F. bewirkten Typisierungen mit ein. Dass auch dort
Gleichheitsüberlegungen eine Rolle spielen, steht außer
Zweifel. Doch unterliegt die insoweit vorzunehmende Prüfung
keinen anderen Maßstäben als die grundgesetzliche
Gleichheitsprüfung. Führt die Letztere zu keinen
Beanstandungen, gilt das deshalb auch für die Erstere.
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ee) Schließlich ergeben sich keine neuen
Gesichtspunkte, welche speziell die vom FG Hamburg nicht
angesprochene Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG
2002 n.F. betreffen und geeignet wären, diesbezüglich
ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
angefochtenen Festsetzung zu wecken.
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3. Es bestätigt sich damit für den
beschließenden Senat das offensichtliche Fehlen ernstlicher
Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in Rede
stehenden Hinzurechnungsvorschriften. Denn nur neue, bisher
unerörtert gebliebene Gesichtspunkte dazu, dass die
Gewerbesteuer ihren Realsteuercharakter verloren hätte und
deswegen keine nach Art. 106 Abs. 6 GG zulässige Steuer mehr
darstellt, oder ein grundlegender Wandel der Rechtsauffassung
hinsichtlich des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der
Erschließung von Steuerquellen rechtfertigen die abermalige
Beschäftigung des BVerfG mit einer von diesem bereits vielfach
erkannten Beurteilung der Verfassungsrechtslage (vgl. BVerfG,
Beschlüsse vom 17.11.1998 1 BvL 10/98, BStBl II 1999, 509 =
SIS 99 04 40; vom 17.12.1998 1 BvL 19/98, Die Information für
Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 1999, 575). Der Senat geht
deswegen bei summarischer Prüfung davon aus, dass das
Normenkontrollersuchen des FG Hamburg erfolglos bleiben wird.
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4. Auf die zwischen den Beteiligten
umstrittene (weitere) Frage danach, ob und unter welchen
Voraussetzungen trotz ernstlicher Zweifel an der
Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsnorm und damit der
Rechtmäßigkeit eines darauf beruhenden Steuerbescheids -
wie von der Vorinstanz im Streitfall angenommen - von der
Gewährung der AdV jenes Bescheids abgesehen werden kann (vgl.
z.B. einerseits Senatsbeschluss vom 13.3.2012 I B 111/11, BFHE 236,
501, BStBl II 2012, 611 = SIS 12 12 74, andererseits
BFH-Beschlüsse vom 17.7.2003 II B 20/03, BFHE 202, 380, BStBl
II 2003, 807 = SIS 03 38 19; vom 5.4.2011 II B 153/10, BFHE 232,
380, BStBl II 2011, 942 = SIS 11 13 27; vom 4.5.2011 II B 151/10,
BFH/NV 2011, 1395 = SIS 11 23 79; vom 9.3.2012 VII B 171/11, BFHE
236, 206, BStBl II 2012, 418 = SIS 12 07 39; s. auch z.B. Gosch in
Beermann/Gosch, FGO, § 69 Rz 179 ff.; Gräber/Koch,
Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 69 Rz 113; Schallmoser,
DStR 2010, 297 ff.; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung,
Finanzgerichtsordnung, § 69 FGO Rz 97; Specker, DStZ 2010,
800, 802 f.), braucht in Anbetracht dessen nicht mehr eingegangen
zu werden.
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5. Dass der IV. Senat des BFH in seinem
Beschluss vom 1.8.2012 IV R 55/11 (juris = SIS 12 27 58) das vom FG
Hamburg an das BVerfG gerichtete Normenkontrollersuchen als ein
„nicht als aussichtslos erscheinendes
Musterverfahren“ angesehen und (auch) deswegen das bei
ihm anhängige Revisionsverfahren IV R 55/11 (gegen
Sächsisches FG, Urteil vom 28.9.2011 8 K 239/11, juris), in
welchem es ebenfalls um die Verfassungsmäßigkeit der
Hinzurechnungsvorschriften (des § 8 Nr. 1 Buchst. e und f
GewStG 2002 n.F.) geht, gemäß § 74 FGO bis zum
Vorliegen einer Entscheidung des BVerfG in jener Rechtssache
ausgesetzt hat, ist unbeachtlich. Die Gründe, die - infolge
sog. Ermessensreduzierung auf Null - die Verfahrensaussetzung nach
§ 74 FGO wegen eines anhängigen Normenkontrollersuchens
erzwingen können, mögen zwar nach der einschlägigen
Rechtsprechung des BFH insoweit mit den Erfordernissen
übereinstimmen, die an das Vorliegen „ernstlicher
Zweifel“ an der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Steuerbescheids i.S. von § 69 FGO zu stellen
sind, als es danach hier wie dort darauf ankommt, dass das
auslösende Normenkontrollersuchen nicht
„offensichtlich aussichtslos“ bzw. nicht
„offensichtlich unbegründet“ ist. Ob das
für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage der Fall ist,
ist vom IV. Senat des BFH ersichtlich abweichend vom
beschließenden Senat eingeschätzt worden. Doch hindert
diese Abweichung den Senat nicht daran, im Rahmen des
vorläufigen Rechtsschutzes durchzuerkennen. Denn weder ein
Aussetzungsbeschluss gemäß § 74 FGO noch der
Beschluss in einem AdV-Verfahren stellen verfahrensbeendende
Entscheidungen dar, in welchen die betreffende Rechtsfrage
endgültig zu beantworten ist und welche allein eine
Divergenzanfrage nach § 11 Abs. 3 FGO gebieten (vgl. z.B.
BFH-Beschluss vom 15.4.2010 IV B 105/09, BFHE 229, 199, BStBl II
2010, 971 = SIS 10 15 04; Sunder-Plassmann in
Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 11 FGO Rz 26 ff.;
Gräber/Ruban, a.a.O., § 11 Rz 5, jeweils m.w.N.).
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6. Da anderweitige Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des angefochtenen
Gewerbesteuermessbescheides weder ersichtlich noch geltend gemacht
worden sind und schließlich auch kein Anhalt dafür
gegeben ist, dass im Streitfall eine AdV nach dem in § 69 Abs.
3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO vorgesehenen alternativen
Aussetzungsgrund einer unbilligen Härte in Betracht käme,
war die Beschwerde hiernach sowohl mit ihrem Haupt- als auch mit
ihrem Hilfsantrag zurückzuweisen.
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