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Einlagenrückgewähr durch eine Drittstaatengesellschaft

Einlagenrückgewähr durch eine Drittstaatengesellschaft: 1. Auch nach der ab 2006 geltenden Rechtslage können Leistungen aus dem Vermögen von in einem Drittstaat ansässigen Gesellschaften, für die kein steuerliches Einlagekonto i.S. des § 27 KStG geführt wird, als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren sein (Bestätigung des BFH-Urteils vom 13.7.2016 - VIII R 47/13, BFHE 254 S. 390 = SIS 16 21 10). - 2. Zwar ist die Höhe des ausschüttbaren Gewinns einer Drittstaatengesellschaft nach dem jeweiligen ausländischen Handels- und Gesellschaftsrecht zu ermitteln (Bestätigung der Rechtsprechung; Senatsurteil vom 20.10.2010 - I R 117/08, BFHE 232 S. 15 = SIS 11 05 51; BFH-Urteil vom 13.7.2016 - VIII R 73/13, BFHE 254 S. 404 = SIS 16 21 12); seine Verwendung und damit auch die (nachrangige) Rückgewähr von Einlagen unterliegt jedoch der gesetzlichen Verwendungsfiktion des § 27 Abs. 1 Satz 3 und 5 KStG (insoweit Fortentwicklung der Rechtsprechung). - Urt.; BFH 10.4.2019, I R 15/16; SIS 19 13 25

Kapitel:
Unternehmensbereich > Körperschaftsteuer
Fundstellen
  1. BFH 10.04.2019, I R 15/16 (ECLI:DE:BFH:2019:U.100419.IR15.16.0)
    BStBl 2022 II S. 266
    BFHE 265 S. 56
    BB 2019 S. 2415
    BFH/NV 2019 S. 1312
    DB 2019 S. 2052
    DStR 2019 S. 1918
    FR 2019 S. 907
    HFR 2019 S. 998

    Anmerkungen:
    zur Veröffentlichung in BStBl II bestimmt nach BMF-Online vom 22.4.2022
    D. Eberhardt in StuB 1/2020 S. 18
    P. Ergenzinger/F. Holle in IStR 20/2019 S. 825
    R. Gebhardt/S. Krüger/M. Hundrieser in IWB 12/2019 S. 982
    G. v. Glasenapp in BB 41/2019 S. 2418
    J.H. in StuB 19/2019 S. 760
    Ch. Kahlenberg in NWB 29/2020 S. 2167
    K. Korn in kösdi 10/2019 S. 21429
    B. Lieber in IWB 19/2019 S. 754
    V. Pfirrmann in BFH/PR 12/2019 S. 323
    B. Rätke in BBK 21/2019 S. 1006
    K. Schlücke in ISR 11/2019 S. 397
    I. Schmohl/S. Schuhmann in IStR 21/2019 S. 858
    R. Wacker in FR 19/2019 S. 907
    R. Wacker in FR 21/2019 S. 979
    -/- in GmbH-Stpr 1/2020 S. 24
    -/- in IWB 19/2019 S. 754
Normen
[EStG] § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3
[KStG] § 8 b Abs. 1, § 8 b Abs. 5 Satz 1, § 27
[EG] Art. 56, Art. 57 Abs. 1
[AEUV] Art. 63, Art. 64 Abs. 1
Vorinstanz / Folgeinstanz:
  • vor: FG Münster, 19.11.2015, SIS 16 10 43, Kapitalrückzahlung, Tochtergesellschaft, Drittstaat, Dividende, Rückgewähr
Zitiert in... / geändert durch...
  • BFH 11.7.2023, SIS 23 18 86, "Finanzielle Eingliederung" bei unterjähriger Verschmelzung auf eine Personengesellschaft, Feststellungsg...
  • BFH 11.7.2023, SIS 23 18 87, "Finanzielle Eingliederung" bei unterjähriger Verschmelzung auf eine Kapitalgesellschaft, Feststellungsge...
  • BFH 17.5.2023, SIS 23 16 32, Keine gesonderte Feststellung des Bestands des steuerlichen Einlagekontos bei rechtsfähigen privaten Stif...
  • BFH 17.5.2023, SIS 23 16 35, Keine gesonderte Feststellung des Bestands des steuerlichen Einlagekontos bei rechtsfähigen privaten Stif...
  • BFH 17.5.2022, SIS 22 13 34, Nacherhebung der Kapitalertragsteuer für eine offene Gewinnausschüttung in den Fällen des § 27 Abs. 5 Sat...
  • BMF 21.4.2022, SIS 22 06 14, Rückzahlung von nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen und Rückzahlung von Nennkapital durch Dritt...
  • FG Köln 17.11.2021, SIS 22 01 64, Antragsfrist des § 27 Abs. 8 Satz 4 KStG verstößt nicht gegen Europarecht: Die Antragsfrist gemäß § 27 Ab...
  • BFH 19.10.2021, SIS 21 20 56, Zuteilung von Aktien im Rahmen eines ausländischen "Spin-Off" vor Inkrafttreten des § 20 Abs. 4 a Satz 7 ...
  • BFH 4.5.2021, SIS 21 16 50, Besteuerung von Anteilszuteilungen durch eine EU-Kapitalgesellschaft, steuerneutrale Kapitalmaßnahmen i.S...
  • BFH 4.5.2021, SIS 21 16 52, Besteuerung von Anteilszuteilungen durch eine EU-Kapitalgesellschaft, steuerneutrale Kapitalmaßnahmen i.S...
  • BFH 27.10.2020, SIS 21 01 49, Nachweis der Einlagenrückgewähr bei Ausschüttungen einer EU-Kapitalgesellschaft im Steuerfestsetzungsverf...
  • FG Köln 11.3.2020, SIS 21 04 25, Zuteilung von Aktien ("Bonus-Aktien") kein Kapitalertrag: Die aufgrund einer Beteiligung an einer ausländ...
  • FG Köln 11.3.2020, SIS 21 05 87, Zuteilung von PayPal-Aktien durch ebay-"Spin-Off" nicht einkommensteuerpflichtig: Bei der Zuweisung von P...
  • FG Münster 27.2.2020, SIS 19 22 51, Dividendenerträge, ausländische Kapitalgesellschaft, Typenvergleich, Rückzahlung aus Kapitalrücklage: 1. ...
  • BFH 5.11.2019, SIS 20 03 39, Sonderausgabenabzug für Altersvorsorgeaufwendungen bei steuerfreiem Arbeitslohn aus der Schweiz: 1. Das S...
Fachaufsätze
  • LIT 04 63 46 A. Jung, DB 50/2022 S.2949: Steuerliche Behandlung der Rückzahlung von Kapitaleinlagen bei Gesellschaften mit Sitz in einem Drittstaa...
  • LIT 03 98 73 F. Oppel, IStR 2/2020 S. 46: BFH schließt Direktzugriff auf Einlagekonto auch im Drittstaatensachverhalt aus - Lit.; F. Oppel, IStR 2/...
  • LIT 03 95 01 R. Baumgartner, DStR 46/2019 S. 2393: "Alles beim Alten?" - Die Rechtsprechung des BFH zur Einlagenrückgewähr durch Drittstaatengesellschaften ...
  • LIT 03 95 75 C. Schrenk/R. Ullmann, DStZ 23/2019 S. 886: Steuerliche Behandlung von Einlagenrückzahlungen durch Drittstaatengesellschaften - Lit.; C. Schrenk/R. U...

Die Revision des Beklagten wird mit der Maßgabe als unbegründet zurückgewiesen, dass das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 19.11.2015 - 9 K 1900/12 K aufgehoben und der Körperschaftsteuerbescheid 2008 dahingehend abgeändert wird, dass das zu versteuernde Einkommen um … EUR herabgesetzt wird.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

 

1

I. Die Beteiligten streiten über den Ansatz von nicht abziehbaren Betriebsausgaben gemäß § 8b Abs. 5 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes in der für das Streitjahr (2008) geltenden Fassung (KStG) im Zusammenhang mit der Rückzahlung von nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen durch eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft.

 

 

2

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft, war im Streitjahr zu 100 % an der in den USA ansässigen B Inc. beteiligt. Bis 2004 leistete die Klägerin Einlagen in Höhe von insgesamt … US-$ in die B Inc.

 

 

3

Im Streitjahr erhielt die Klägerin von der B Inc. Leistungen in Höhe von … US-$ (… EUR). Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA - ) nahm diese Bezüge gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG von der Bemessungsgrundlage aus, setzte jedoch im Körperschaftsteuerbescheid 2008 nach § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG steuererhöhend 5 % - und somit … EUR - als nicht abziehbare Betriebsausgaben an.

 

 

4

Der Änderungsantrag sowie der Einspruch der Klägerin blieben ohne Erfolg. Nach Ansicht des FA können in einem Drittstaat ansässige Kapitalgesellschaften an ihre inländischen Gesellschafter keine steuerneutralen Leistungen erbringen.

 

 

5

Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg (Finanzgericht - FG - Münster, Urteil vom 19.11.2015 - 9 K 1900/12 K, EFG 2016, 756 = SIS 16 10 43). Bei der Leistung der B Inc. in Höhe von … US-$ (… EUR) habe es sich, so das FG, um die Rückzahlung nicht in das Nennkapital geleisteter Einlagen und nicht um eine Ausschüttung laufender oder thesaurierter Gewinne gehandelt, weil die B Inc. in den Jahren 2007 und 2008 über keine ausschüttungsfähigen Gewinne, Gewinnvorträge oder aus Gewinnen gebildete Kapitalrücklagen verfügt habe. Darüber hinaus hat die Vorinstanz ein von der Klägerin vorgelegtes Gutachten berücksichtigt, wonach im US-amerikanischen Recht nur dann von einer Gewinnausschüttung ausgegangen werde, wenn das Unternehmen über Einkünfte oder Profite verfüge. Schließlich sprächen auch die von der B Inc. in den USA abgegebenen und unbeanstandet gebliebenen Steuererklärungen, in denen die Leistung der B Inc. als „Return of capital“ und zu 100 % „Nontaxable“ bezeichnet wurden, für eine Kapitalrückzahlung. Demgemäß gebiete die Kapitalverkehrsfreiheit eine geltungserhaltende Reduktion des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 27 KStG dahingehend, dass die Kapitalrückzahlungen der B Inc. erfolgsneutral mit dem Buchwert der Beteiligung zu verrechnen seien.

 

 

6

Gegen das Urteil des FG richtet sich die Revision des FA.

 

 

7

Während des Revisionsverfahrens hat das FA am 14.6.2016 sowie am 3.2.2017 geänderte Körperschaftsteuerbescheide für 2008 erlassen, ohne jedoch mit Rücksicht auf die strittige Behandlung der Einlagenrückzahlung abzuhelfen.

 

 

8

Das FA rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

 

 

9

Die Klägerin beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und den Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom 3.2.2017 dahingehend abzuändern, dass das zu versteuernde Einkommen um … EUR herabgesetzt wird.

 

 

10

Das Bundesministerium der Finanzen ist dem Verfahren beigetreten (§ 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Es unterstützt, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, das Revisionsbegehren des FA.

 

 

11

II. Das angefochtene Urteil ist aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben, weil der nach Ergehen des FG-Urteils erlassene Bescheid über Körperschaftsteuer 2008 vom 3.2.2017 an die Stelle des ursprünglich angefochtenen Bescheids getreten ist. Dem FG-Urteil liegt infolgedessen ein nicht mehr existierender Bescheid zu Grunde und das angefochtene Urteil kann deswegen keinen Bestand mehr haben. Da die vom FG festgestellten tatsächlichen Grundlagen des Streitstoffs durch die Änderung des angefochtenen Bescheids unberührt geblieben sind, bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache gemäß § 127 FGO (z.B. Senatsurteil vom 26.2.2014 - I R 56/12, BFHE 245, 143, BStBl II 2014, 703 = SIS 14 18 36). Das finanzgerichtliche Verfahren leidet nicht an einem Verfahrensmangel, so dass die vom FG insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen durch die Aufhebung des Urteils nicht weggefallen sind; sie bilden daher nach wie vor die Grundlage für die Entscheidung des Senats.

 

 

12

III. Die sonach gegen den Änderungsbescheid vom 3.2.2017 gerichtete Klage ist begründet. Das FA hat zu Unrecht bei der Klägerin … EUR gemäß § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG als nicht abziehbare Betriebsausgaben angesetzt. Die Leistung der B Inc. ist als steuerneutrale Einlagenrückgewähr zu qualifizieren, auf die § 8b Abs. 1 und 5 KStG nicht anwendbar sind.

 

 

13

1. Nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG bleiben Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG bei der Ermittlung des Einkommens einer Körperschaft außer Ansatz mit der Folge, dass gemäß § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG 5 % dieser Bezüge als Ausgaben gelten, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden können (pauschales Betriebsausgaben-Abzugsverbot) und die deshalb dem Gewinn außerbilanziell hinzuzurechnen sind.

 

 

14

2. Zu den nach den vorstehenden Maßgaben steuerfreien, aber dem pauschalen Betriebsausgaben-Abzugsverbot unterliegenden Bezügen gehören u.a. Gewinnanteile (Dividenden) und sonstige Bezüge aus Aktien (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG), nicht jedoch solche Bezüge, die nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG vom Begriff der Einnahmen aus Kapitalvermögen ausgenommen sind, weil sie aus Ausschüttungen einer Körperschaft stammen, für die Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto i.S. des § 27 KStG als verwendet gelten. Folge hiervon ist zugleich, dass die Hinzurechnung fiktiver Betriebsausgaben gemäß § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG unterbleibt. Dabei bedarf es - mangels Entscheidungserheblichkeit - keiner Stellungnahme dazu, ob die Rückgewähr von Einlagen bis zur Grenze des Beteiligungsbuchwerts vom Begriff der Bezüge i.S. von § 8b Abs. 1 KStG auszunehmen ist (Senatsurteil vom 28.10.2009 - I R 116/08, BFHE 227, 397, BStBl II 2011, 898 = SIS 10 02 22) oder ob im Umfang der nicht steuerbaren Verrechnung mit dem Anteilsbuchwert das pauschale Betriebsausgaben-Abzugsverbot des § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG auf der Grundlage einer teleologischen Reduktion nicht zum Tragen kommt.

 

 

15

3. Nach § 27 Abs. 1 KStG hat die unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft die nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen am Schluss jedes Wirtschaftsjahrs auf einem besonderen Konto (steuerliches Einlagekonto) auszuweisen (Satz 1) und ausgehend von dem Bestand am Ende des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs um die jeweiligen Zu- und Abgänge des Wirtschaftsjahrs fortzuschreiben (Satz 2). Nach der Verwendungsfiktion des § 27 Abs. 1 Satz 3 KStG mindern Leistungen der Kapitalgesellschaft mit Ausnahme der Rückzahlung von Nennkapital das steuerliche Einlagekonto unabhängig von ihrer handelsrechtlichen Einordnung nur, soweit sie den auf den Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs ermittelten ausschüttbaren Gewinn übersteigen (Einlagenrückgewähr). Der unter Berücksichtigung der Zu- und Abgänge des Wirtschaftsjahrs ermittelte Bestand des steuerlichen Einlagekontos wird gesondert festgestellt (§ 27 Abs. 2 Satz 1 KStG).

 

 

16

4. Die mit dem Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) vom 7.12.2006 (BGBl I 2006, 2782, ber. BGBl I 2007, 68, BStBl I 2007, 4) eingefügte Vorschrift des § 27 Abs. 8 KStG bestimmt, dass die Regelungen zur Einlagenrückgewähr auch auf Körperschaften oder Personenvereinigungen anwendbar sind, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegen, wenn sie Leistungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 9 EStG gewähren können (Satz 1). Die Einlagenrückgewähr ist in entsprechender Anwendung des § 27 Abs. 1 bis 6 und §§ 28 und 29 KStG - mithin auch unter Berücksichtigung der Verwendungsfiktion des § 27 Abs. 1 Satz 3 KStG - zu ermitteln (Satz 2). Der als Leistung i.S. des Satzes 1 zu berücksichtigende Betrag wird auf Antrag der Körperschaft oder Personenvereinigung für den jeweiligen Veranlagungszeitraum gesondert festgestellt (Satz 3). Soweit Leistungen nach Satz 1 nicht gesondert festgestellt worden sind, gelten sie als Gewinnausschüttung, die beim Anteilseigner zu Einnahmen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 9 EStG führen (Satz 9).

 

 

17

5. Bei einer am Wortlaut orientierten Anwendung der zuvor beschriebenen Vorschriften würden die im Streitfall in Rede stehenden Leistungen der B Inc. an die Klägerin dem Regime des § 8b Abs. 1 und 5 KStG unterfallen. Die Einschränkung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG wäre nicht anwendbar, weil es sich bei der B Inc. nicht um eine unbeschränkt steuerpflichtige Gesellschaft handelt, die nach Maßgabe von § 27 KStG ein steuerliches Einlagekonto zu führen hat. Und eine Einlagenrückgewähr i.S. von § 27 Abs. 8 KStG liegt nicht vor, weil die B Inc. eine US-amerikanische Gesellschaft ist, die in keinem anderen EU-Mitgliedstaat der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt.

 

 

18

6. Jedoch ist § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG dahin auszulegen, dass die (materiellen) Grundsätze zur Einlagenrückgewähr auch für Leistungen einer in einem Drittstaat ansässigen Gesellschaft, für die kein steuerliches Einlagenkonto i.S. des § 27 KStG geführt wird, zum Tragen kommen.

 

 

19

a) Zur Rechtslage vor dem Systemwechsel vom körperschaftsteuerrechtlichen Anrechnungs- zum Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren hat der erkennende Senat entschieden, dass über den Wortlaut des seinerzeitigen § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG hinaus bei ausländischen Kapitalgesellschaften auch Kapitalrückzahlungen außerhalb der Herabsetzung von Nennkapital nicht zu besteuern sind, sofern unter Heranziehung des ausländischen Handels- und Gesellschaftsrechts von einer Rückzahlung aus einer Kapitalrücklage auszugehen ist (Senatsurteil in BFHE 232, 15 = SIS 11 05 51; ebenso Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 13.7.2016 - VIII R 73/13, BFHE 254, 404 = SIS 16 21 12; s.a. Senatsurteil vom 27.4.2000 - I R 58/99, BFHE 192, 428, BStBl II 2001, 168 = SIS 00 12 40).

 

 

20

b) Der VIII. Senat des BFH hat sich mit Urteil vom 13.7.2016 - VIII R 47/13 (BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10) dafür ausgesprochen, dass dieses Normverständnis auch für die Rechtslage nach dem körperschaftsteuerrechtlichen Systemwechsel zu beachten ist und es auch nach Einfügung des § 27 Abs. 8 KStG für Bezüge von Drittstaatengesellschaften weiterhin Anwendung findet. Der erkennende Senat schließt sich dem nach Maßgabe der folgenden Erwägungen an.

 

 

21

aa) Die Gesetzesmaterialien lassen keinen eindeutigen Schluss darauf zu, ob der Gesetzgeber des SEStEG mit Schaffung des § 27 Abs. 8 KStG eine nicht steuerbare Einlagenrückgewähr durch eine in einem Drittstaat ansässige Kapitalgesellschaft hat ausschließen wollen. Während die Empfehlungen des Finanz- und des Wirtschaftsausschusses vorsahen, dass „für Einlagenrückzahlungen ausländischer Körperschaften vergleichbare Regeln greifen, die überwiegend auf Richterrecht beruhen“ und „bei Einlagenrückzahlungen von Körperschaften aus Drittstaaten außerhalb der Europäischen Union die Rechtsprechungsregeln ohnehin weiter angewendet werden sollen“ (BRDrucks 542/1/06, S. 2 f.), hat die Bundesregierung diese Empfehlungen nicht in ihrer Begründung zum Entwurf des SEStEG aufgegriffen; hiernach soll bei Leistungen nicht unbeschränkt steuerpflichtiger Körperschaften (lediglich) „für den Bereich der Europäischen Union die Möglichkeit eröffnet (werden), nachzuweisen, dass eine Zahlung an den Anteilseigner nach den Grundsätzen der Differenzrechnung als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist“ (BTDrucks 16/2710, S. 32; vgl. zum Streitstand: Benecke/Staats, IStR 2016, 893, 895; Dötsch in Dötsch/ Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 27 KStG, Rz 295, 300; Häberer, DStZ 2010, 840, 846; Mayer-Theobald/Süß, DStR 2017, 137, 138; Pescke/Herrmann, IStR 2014, 371, 373; Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1481, 1490; Schönfeld, FR 2015, 156, 158; Sedemund/ Fischenich, BB 2008, 1656, 1660; Spilker/Peschke, DStR 2011, 385, 390; Stimpel in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 27 Rz 220; Werra/Teiche, DB 2006, 1455, 1458).

 

 

22

bb) Indes gebietet die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 56 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte - EG - (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 325, 1), jetzt Art. 63 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - AEUV - (Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47) eine Auslegung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG i.V.m. § 27 KStG dahingehend, dass auch Drittstaaten-Körperschaften die Möglichkeit einzuräumen ist, den Nachweis über die Rückgewähr nicht in das Nennkapital geleisteter Einlagen zu erbringen (ebenso BFH-Urteil in BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10).

 

 

23

aaa) Der Schutzbereich der auch auf Drittstaaten-Kapitalgesellschaften anzuwendenden Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 EG (jetzt Art. 63 AEUV) ist eröffnet (BFH-Urteil in BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10, Rz 20). § 8b KStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG sowie § 27 KStG regeln die Abgrenzung von Gewinnausschüttungen und Einlagenrückgewähr, ohne dass die Normen an eine bestimmte Beteiligungshöhe anknüpfen.

 

 

24

bbb) Sollten Drittstaaten-Körperschaften aus dem Anwendungsbereich des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG i.V.m. § 27 KStG ausgeschlossen sein, würde dies die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 56 EG (jetzt Art. 63 AEUV) beschränken (so auch BFH-Urteil in BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union - früher: Europäischer Gerichtshof - (EuGH) gehören zu den beschränkenden Maßnahmen i.S. des Art. 56 EG (jetzt Art. 63 AEUV) solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die in diesem Mitgliedstaat Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten (EuGH-Urteil EV vom 20.9.2018 - C-685/16, EU:C:2018:743, Rz 55, BStBl II 2019, 111 = SIS 18 15 57). Dies wäre vorliegend auf der Grundlage eines wörtlichen Verständnisses des § 27 KStG der Fall. Die Nichtanwendung der Grundsätze über die Einlagenrückgewähr bei Drittstaatengesellschaften würden solche Gesellschaften und deren Gesellschafter im Vergleich zu inländischen oder EU-ausländischen Sachverhalten benachteiligen (BFH-Urteil in BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10, Rz 25).

 

 

25

ccc) Ein Rechtfertigungsgrund dafür, dem inländischen Gesellschafter einer Drittstaatengesellschaft von vornherein jede Möglichkeit des Nachweises einer Einlagenrückgewähr zu verweigern, besteht nicht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10, Rz 26 f.). Das gilt im Hinblick auf in den USA ansässige Kapitalgesellschaften insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass in Art. 26 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom 29.8.1989 i.d.F. der Neubekanntmachung vom 4.6.2008 (BGBl II 2008, 612, BStBl I 2008, 784) die sog. „große“ Auskunftsklausel vereinbart worden ist, die einen umfassenden Informationsaustausch zwischen den Verwaltungsbehörden der Vertragsstaaten ermöglicht.

 

 

26

ddd) Eine solche Beschränkung wäre auch nicht gemäß Art. 57 Abs. 1 EG (jetzt Art. 64 Abs. 1 AEUV) zulässig. Danach berührt Art. 56 EG (jetzt Art. 63 AEUV) nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder, die am 31.12.1993 auf Grund einzelstaatlicher Rechtsvorschriften oder auf Grund von Rechtsvorschriften der Union für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten bestanden. Dabei obliegt es dem nationalen Gericht, den Inhalt einer solchen beschränkenden Regelung zu bestimmen (EuGH-Urteil EV, EU:C:2018:743, Rz 73, BStBl II 2019, 111 = SIS 18 15 57). Auf der Grundlage der BFH-Rechtsprechung (Urteile in BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10; und in BFHE 254, 404 = SIS 16 21 12) hat zum Stichtag 31.12.1993 eine solche Beschränkung bezüglich der Einlagenrückgewähr durch eine in einem Drittstaat ansässige Kapitalgesellschaft jedoch, wie erläutert, nicht bestanden.

 

 

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7. Hiervon ausgehend ist zwar die Höhe des ausschüttbaren Gewinns einer Drittstaatengesellschaft auf der Grundlage des jeweiligen ausländischen Handels- und Gesellschaftsrechts zu ermitteln (Senatsurteil in BFHE 232, 15 = SIS 11 05 51; BFH-Urteile in BFHE 254, 390 = SIS 16 21 10, und in BFHE 254, 404 = SIS 16 21 12). Da die rechtliche Herleitung der Möglichkeit der Einlagenrückgewähr für Drittstaatengesellschaften auf der Vermeidung einer ansonsten gegebenen Diskriminierung der Anteilseigner ausländischer Kapitalgesellschaftsanteile beruht, bestimmt sich sodann die Verwendungsreihenfolge der ausgeschütteten Beträge - in Fortentwicklung der bisherigen Rechtsprechung - nach den Grundsätzen der Verwendungsfiktion des § 27 Abs. 1 Satz 3 und 5 KStG. Nur dieses Rechtsverständnis stellt sicher, dass die Gesellschafter von Drittstaatengesellschaften nicht schlechter, aber auch nicht besser behandelt werden als die Gesellschafter von inländischen oder von EU-ausländischen Gesellschaften.

 

 

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8. Nicht auf die Einlagenrückgewähr von Drittstaatengesellschaften übertragen werden kann indessen der verfahrensrechtliche Aspekt der vorgeschalteten gesonderten Feststellung des Bestands des steuerlichen Einlagekontos (§ 27 Abs. 2 Satz 1 KStG) bzw. der Leistungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 9 EStG (§ 27 Abs. 8 Satz 3 KStG). Da das Gesetz für die Einlagenrückgewähr von Drittstaatengesellschaften kein gesondertes Feststellungsverfahren zur Verfügung stellt (vgl. zum Gesetzesvorbehalt Beschluss des Großen Senats des BFH vom 11.4.2005 - GrS-2/02, BFHE 209, 399, BStBl II 2005, 679 = SIS 05 31 02), können die damit zusammenhängenden Fragen nur im Rahmen der jeweiligen Festsetzungsverfahren der Gesellschafter geklärt werden (Blümich/Oellerich, § 27 KStG Rz 81).

 

 

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9. Aus der bindenden Feststellung des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) ergibt sich, dass die B Inc. über keine ausschüttungsfähigen Gewinne, keine Gewinnvorträge oder keine aus Gewinnen gebildete Kapitalrücklagen verfügte. Unter Berücksichtigung des Beteiligungsbuchwerts konnte die Ausschüttung im Streitjahr demnach nur zu einer - steuerneutralen - Einlagenrückgewähr führen.

 

 

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10. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.