Die Revision der Klägerin gegen das
Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg, Außensenate
Freiburg, vom 23.9.2015 14 K 4220/12 wird als unbegründet
zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu
tragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) betrieb im Streitjahr 2004
einen Freizeitpark mit verschiedenen Themenbereichen. Mit der
Zahlung des Eintrittsgelds erwarb der Besucher das Recht, die
Einrichtungen des Freizeitparks zu nutzen. ...
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Im Anschluss an eine
Außenprüfung gab die Klägerin eine geänderte
Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr ab, mit der sie
geltend machte, dass die Eintrittsberechtigungen teilweise nach dem
ermäßigten Umsatzsteuersatz zu versteuern seien. Dem
folgte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - )
nicht. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.
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Nach dem Urteil des Finanzgerichts (FG) ist
§ 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d des Umsatzsteuergesetzes i.d.F.
des Streitjahres 2004 (UStG) nicht anzuwenden, da die dort
vorausgesetzte Tätigkeit als Schausteller nach der
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) bei dauerhaft ortsfesten
Tätigkeiten nicht vorliege. Die Beschränkung der
Steuersatzermäßigung auf Leistungen mobiler Schausteller
widerspreche nicht dem Neutralitätsgrundsatz in seiner
Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH).
Es sei auch keine teilweise Anwendung der
Steuersatzermäßigung möglich, da eine einheitliche
Leistung gegeben sei. Dem Durchschnittsverbraucher komme es gerade
auf die Kombination der vielfältigen Leistungsangebote des
Freizeitparks an. Die kurze Dauer der Shows und Vorführungen
ermögliche es den Besuchern viele unterschiedliche
Attraktionen miteinander zu kombinieren. Auch andere
Ermäßigungstatbestände wie § 12 Abs. 2 Nr. 7
Buchst. a und b sowie Nr. 10 UStG seien nicht anwendbar.
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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit
ihrer Revision. Der ermäßigte Steuersatz sei auch auf
Freizeitparks anzuwenden. Die Überlegungen des historischen
Gesetzgebers zur Beschränkung des Anwendungsbereichs von
§ 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d UStG seien obsolet. In Frankreich
gelte der ermäßigte Steuersatz. Es werde gegen den
unionsrechtlichen Gleichheitssatz verstoßen. Die
Eintrittsgelder seien zumindest teilweise dem ermäßigten
Steuersatz zu unterwerfen. Das FG sei fehlerhaft von einer
einheitlichen Leistung ausgegangen. Die getrennte Beurteilung
ergebe sich daraus, dass der Leistungsempfänger frei
auswähle, welche Leistungen er nutzen wolle. Das FG habe zudem
einen Beweisantrag übergangen.
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Die Klägerin beantragt, das Urteil des
FG und die Teileinspruchsentscheidung vom 27.11.2012 aufzuheben und
auf die streitbefangenen Umsätze den ermäßigten
Steuersatz anzuwenden.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Es liege eine einheitliche Leistung vor,
die dem Regelsteuersatz unterliege. Die Eintrittsberechtigung
umfasse die Nutzung des gesamten Parks. Die Klägerin sei nicht
als Schausteller tätig gewesen. Die nur eingeschränkte
Anwendbarkeit des ermäßigten Steuersatzes verstoße
nicht gegen das Unionsrecht. Auf die Rechtslage in anderen
Mitgliedstaaten komme es nicht an.
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Der Senat hat mit Beschluss vom 31.5.2017
das Ruhen des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des EuGH in der
Rechtssache C-463/16 Stadion Amsterdam CV = SIS 18 00 08 angeordnet
und das Verfahren nach dem Ergehen des EuGH-Urteils vom 18.1.2018
(EU:C:2018:22 = SIS 18 00 08) in dieser Rechtssache wieder
aufgenommen.
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Die Klägerin trägt hierzu vor,
dass der EuGH in seinem Urteil Stadion Amsterdam CV (EU:C:2018:22 =
SIS 18 00 08) die Einheitlichkeit der Leistung unterstellt
habe. Das nationale Recht habe die unionsrechtlichen Vorgaben zum
ermäßigten Steuersatz fehlerhaft umgesetzt. Für
eine nur selektive Definition der Schaustellertätigkeit sei
kein Raum. § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d UStG knüpfe nicht
an die Eintrittsberechtigung für Jahrmärkte an. Die
Steuerermäßigung des nationalen Rechts sei bereits vor
der unionsrechtlichen Harmonisierung geschaffen worden. Die
Einschränkung auf nicht ortsfest erbrachte
Schaustellerleistungen beruhe auf rein nationalrechtlichen
Erwägungen. Auf eine früher gegebene Neuartigkeit
könne heute nicht mehr abgestellt werden. Der Ausschluss von
Vergnügungsparks verstoße gegen den Grundsatz der
steuerlichen Neutralität.
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Das FA weist darauf hin, dass der EuGH die
Auffassung des FG bestätigt habe.
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II. Die Revision der Klägerin ist
unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2
der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das FG hat zu Recht
entschieden, dass die Klägerin zu einer teilweisen
Inanspruchnahme von Steuersatzermäßigungen nicht
berechtigt ist.
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1. Die Klägerin erbrachte mit der
Verschaffung der Eintrittsberechtigung zur allgemeinen Nutzung der
Einrichtungen ihres Freizeitparks eine einheitliche Leistung.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des
EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, ist in der Regel jede
Lieferung oder Dienstleistung als eigene, selbständige
Leistung zu betrachten. Bei einem Umsatz, der ein Bündel von
Einzelleistungen und Handlungen umfasst, ist aber im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung zu bestimmen, ob zwei oder mehr getrennte
Umsätze vorliegen oder ein einheitlicher Umsatz. Dabei sind
unter Berücksichtigung eines Durchschnittsverbrauchers die
charakteristischen Merkmale des Umsatzes zu ermitteln. Insoweit
darf einerseits eine wirtschaftlich einheitliche Leistung nicht
künstlich aufgespalten werden. Andererseits sind mehrere
formal getrennt erbrachte Einzelumsätze als einheitlicher
Umsatz anzusehen, wenn sie nicht selbständig sind. Ein
einheitlicher Umsatz ist dabei für zwei Fallgruppen zu
bejahen. Zum einen liegt eine einheitliche Leistung vor, wenn eine
oder mehrere Einzelleistungen eine Hauptleistung bilden und die
andere Einzelleistung oder die anderen Einzelleistungen eine oder
mehrere Nebenleistungen bilden, die das steuerliche Schicksal der
Hauptleistung teilen. Eine Leistung ist insbesondere dann Neben-
und nicht Hauptleistung, wenn sie für die Kundschaft keinen
eigenen Zweck, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung
des Leistungserbringers unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu
nehmen. Zum anderen kann sich eine einheitliche Leistung daraus
ergeben, dass zwei oder mehrere Handlungen oder Einzelleistungen
des Steuerpflichtigen für den Kunden so eng miteinander
verbunden sind, dass sie objektiv einen einzigen untrennbaren
wirtschaftlichen Vorgang bilden, dessen Aufspaltung
wirklichkeitsfremd wäre (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 10.1.2013 V
R 31/10, BFHE 240, 380, BStBl II 2013, 352 = SIS 13 07 90, unter
II.1.a). Hieran hat sich durch das EuGH-Urteil Stadion Amsterdam CV
(EU:C:2018:22 = SIS 18 00 08) nichts geändert.
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b) Das FG hat in revisionsrechtlich nicht zu
beanstandender Weise entschieden, dass eine einheitliche Leistung
vorliegt und bei seiner Entscheidung die vorstehenden
Abgrenzungsgrundsätze für die Frage, unter welchen
Bedingungen mehrere zusammenhängende Leistungen
umsatzsteuerrechtlich als eine Gesamtleistung zu behandeln sind,
zugrunde gelegt. Danach ist das FG im Streitfall zu Recht von einer
einheitlichen Leistung ausgegangen. Es hat in Anwendung der
vorstehenden Grundsätze die Einheitlichkeit der Leistung damit
begründet, dass es dem Durchschnittsverbraucher gerade auf die
Kombination der durch den Vergnügungspark zusammengefassten
Leistungsangebote ankomme. Die kurze Dauer der Einzelattraktionen
ermögliche es, diese miteinander zu kombinieren.
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c) Die hiergegen gerichteten Einwendungen der
Klägerin gegen die revisionsrechtlich nicht zu beanstandende
Würdigung durch das FG sind nicht durchgreifend, da sie nur
die Möglichkeit einer anderen Würdigung aufzeigen, ohne
dass darin eine Rechtsverletzung zu sehen ist.
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Im Hinblick darauf, dass die Klägerin in
der mündlichen Verhandlung vor dem FG das Unterbleiben der
Beweiserhebung nicht gerügt hat, ist der zudem von ihr geltend
gemachte Verfahrensfehler im Revisionsverfahren unbeachtlich. Denn
ausweislich der Sitzungsniederschrift hat die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung keine Beweisanträge gestellt und
das Unterbleiben einer Beweiserhebung auch nicht gerügt. Damit
hat die Klägerin ihr Rügerecht verloren. Der im
finanzgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz ist
eine Verfahrensvorschrift, auf deren Einhaltung ein Beteiligter
ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichten
kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung -
ZPO - ). Das Unterlassen der rechtzeitigen Rüge hat den
endgültigen Rügeverlust zur Folge (z.B. BFH-Urteil vom
16.1.2018 VI R 2/16, BFH/NV 2018, 712 = SIS 18 06 87, unter
II.2.d).
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2. Auf die von der Klägerin in dieser
Weise einheitlich erbrachte Leistung ist nur ein Steuersatz und
dabei der Regelsteuersatz nach § 12 Abs. 1 UStG
anzuwenden.
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a) Wie der EuGH im Urteil Stadion Amsterdam CV
(EU:C:2018:22 = SIS 18 00 08, Rz 36) entschieden hat, bestimmt sich
der Steuersatz für die einheitliche Leistung nach ihrem
Hauptbestandteil. Danach ist eine einheitliche Leistung, die aus
zwei separaten Bestandteilen, einem Haupt- und einem
Nebenbestandteil, besteht, für die bei getrennter Erbringung
unterschiedliche Mehrwertsteuersätze gelten, nur zu dem
für diese einheitliche Leistung geltenden Mehrwertsteuersatz
zu besteuern, der sich nach dem Hauptbestandteil richtet, und zwar
auch dann, wenn der Preis jedes Bestandteils, der in den vom
Verbraucher für die Inanspruchnahme dieser Leistung gezahlten
Gesamtpreis einfließt, bestimmt werden kann. Eine nur
teilweise Anwendung einer Steuersatzermäßigung kommt
somit bei einer einheitlichen Leistung nicht in Betracht.
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b) Nach Maßgabe der Hauptbestandteile
der von der Klägerin erbrachten Leistung kommt eine
Steuersatzermäßigung nur in Betracht, wenn die
Klägerin ihre Leistungen als Schausteller i.S. von § 12
Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d UStG erbracht hätte, was aber zu
verneinen ist.
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aa) Nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d UStG
ermäßigt sich die Steuer für „die
Zirkusvorführungen, die Leistungen aus der Tätigkeit als
Schausteller sowie die unmittelbar mit dem Betrieb der zoologischen
Gärten verbundenen Umsätze“. Bei den Leistungen
aus der Tätigkeit als Schausteller handelt es sich
gemäß § 30 der
Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung (UStDV) um
„Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende
Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten auf Jahrmärkten,
Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen
Veranstaltungen“.
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§ 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d UStG beruhte
im Streitjahr unionsrechtlich auf Art. 12 i.V.m. Anhang H Kategorie
7 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur
Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG, später Art. 98 Abs.
2 i.V.m. Anhang III Kategorie 7 der Richtlinie 2006/112/EG des
Rates vm 28.11.2006 über das Mehrwertsteuersystem - MwStSystRL
- ). Danach konnten die Mitgliedstaaten eine
Steuersatzermäßigung zugunsten der
„Eintrittsberechtigung für Veranstaltungen, für
Theater, Zirkus, Jahrmärkte, Vergnügungsparks, Konzerte,
Museen, Tierparks, Kinos und Ausstellungen sowie ähnliche
kulturelle Ereignisse und Einrichtungen“ anordnen.
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Unionsrechtliche Grundlage der
Steuersatzermäßigung für die Tätigkeit als
Schausteller i.S. von Schaustellungen, Musikaufführungen,
unterhaltende Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten auf
Jahrmärkten, Volksfesten, Schützenfesten oder
ähnlichen Veranstaltungen ist somit die in Anhang H Kategorie
7 zur Richtlinie 77/388/EWG genannte
„Eintrittsberechtigung für ... Jahrmärkte sowie
ähnliche ... Einrichtungen“. Diese bezieht sich auch
auf die Unternehmer, die bei Jahrmärkten und ähnlichen
Einrichtungen Leistungen im Rahmen der von ihnen dort betriebenen
Schau-, Belustigungs- oder Fahrgeschäfte erbringen (zutreffend
Abschn. 12.8 Abs. 2 Satz 7 des
Umsatzsteuer-Anwendungserlasses).
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bb) Nach der Rechtsprechung des BFH erfasst
§ 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d UStG nur die Schausteller, die ein
Reisegewerbe betreiben, nicht aber auch ortsgebundene
Schaustellungsunternehmen. Der erkennende Senat hat dies damit
begründet, dass ein ortsgebundenes und zeitlich
unbeschränkt tätiges Schaustellungsunternehmen nicht als
volksfestähnliche Veranstaltung anzusehen sei. Entscheidendes
Kriterium ist somit die Begünstigung „des allgemeinen
Volksvergnügens auf Volksfesten“ (BFH-Urteil vom
22.10.1970 V R 67/70, BFHE 100, 420, BStBl II 1971, 37 = SIS 71 00 22). Nach der Rechtsprechung des BFH ist der so eingeschränkte
Umfang des Begünstigungstatbestandes nicht gleichheitswidrig,
da der von Veranstaltung zu Veranstaltung ziehende Schausteller
neben Reise- und Beförderungskosten auch einen erhöhten
Aufwand zu tragen hat, der durch den Abbau, Aufbau und dem
schnelleren Verschleiß von Anlagen entsteht (BFH-Urteil vom
22.6.1972 V R 36/71, BFHE 106, 148, BStBl II 1972, 684 = SIS 72 03 99). Auf dieser Grundlage hat der BFH zuletzt auch die
Eintrittsberechtigung zu einem von einer Gemeinde veranstalteten
Dorffest als von der Begünstigung erfasst angesehen
(BFH-Urteil vom 5.11.2014 XI R 42/12, BFHE 248, 382, BStBl II 2017,
849 = SIS 14 33 27).
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cc) Gegen die Einschränkung des
Begünstigungstatbestandes auf Schausteller, die ein
Reisegewerbe betreiben unter Ausschluss der ortsgebundenen
Schaustellungsunternehmen, bestehen im Hinblick auf das Unionsrecht
keine Bedenken.
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(1) Es steht dem nationalen Gesetzgeber frei,
in den Grenzen des Anhangs H Kategorie 7 zur Richtlinie 77/388/EWG
die Anwendung eines ermäßigten Steuersatzes anzuordnen.
Eine Verpflichtung hierzu besteht nicht. Entscheidet sich der
nationale Gesetzgeber dafür, den durch die Kategorien des
Anhangs H eingeräumten Gesetzgebungsspielraum
auszunützen, besteht für ihn keine Verpflichtung, die
einzelnen dort genannten Kategorien in ihrer Gesamtheit umzusetzen.
Wie der EuGH z.B. zu Anhang III Kategorie 3 und 4 zur MwStSystRL
entschieden hat, sind die Mitgliedstaaten berechtigt, auf einige
der in Kategorie 3 und 4 aufgeführten Arzneimittel oder
medizinischen Geräte einen ermäßigten
Mehrwertsteuersatz anzuwenden und auf andere dieser Arzneimittel
oder Geräte den normalen Steuersatz (EuGH-Urteil Oxycure
Belgium SA vom 9.3.2017 C-573/15, EU:C:2017:189 = SIS 17 04 01, Rz
26).
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Dementsprechend ist der nationale Gesetzgeber
auch befugt, bei Ausübung der Ermächtigung in Anhang H
Kategorie 7 der Richtlinie 77/388/EWG die
Steuersatzermäßigung auf die Eintrittsberechtigung
für Jahrmärkte sowie ähnliche Einrichtungen bei
einem gleichzeitigen Ausschluss der in dieser Kategorie auch
genannten Vergnügungsparks anzuordnen.
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Der nationale Gesetzgeber hat dabei seine
Umsetzungsentscheidungen nicht nach Maßgabe der in anderen
Mitgliedstaaten bestehenden Rechtslage auszurichten. Entgegen der
Auffassung der Klägerin kommt es somit auf die Rechtslage in
Österreich oder Frankreich nicht an, da diese Mitgliedstaaten
über die Ausübung der durch die Richtlinie
eingeräumten Ermächtigungen eigenständig - und dabei
ohne Bindungswirkung für den nationalen Gesetzgeber -
entscheiden.
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(2) Darüber hinaus hält sich die
Rechtsprechung des BFH, die die Steuersatzermäßigung auf
Schausteller, die ein Reisegewerbe betreiben unter Ausschluss der
ortsgebundenen Schaustellungsunternehmen beschränkt, an den
unionsrechtlich vorgegebenen Rechtsrahmen. Insoweit kommt es auf
der Grundlage der EuGH-Rechtsprechung darauf an, ob es sich bei den
Leistungen der Schausteller, die ein Reisegewerbe betreiben, um
„einen konkreten und spezifischen Aspekt der
Dienstleistungen“ (vgl. hierzu allgemein EuGH-Urteil
Kommission/Frankreich vom 6.5.2010 C-94/09, EU:C:2010:253 = SIS 10 18 78, Rz 34 ff.) handelt, die auf Jahrmärkten oder
ähnlichen Einrichtungen erbracht werden. Dies ist im Hinblick
auf die gesetzgeberische Zielsetzung einer Begünstigung
für das allgemeine Volksvergnügen auf zeitlich
beschränkten Volksfesten und Jahrmärkten (s. oben II.2.b
bb) zu bejahen.
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(3) Es liegt auch kein Verstoß gegen den
Grundsatz der steuerlichen Neutralität vor. Dieser lässt
es nicht zu, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb
stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der
Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln. Dabei ist in erster
Linie auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen,
wobei künstliche, auf unbedeutenden Unterschieden beruhende
Unterscheidungen zu vermeiden sind, so dass zwei Dienstleistungen
als gleichartig anzusehen sind, wenn sie ähnliche
Eigenschaften haben und beim Verbraucher nach Maßgabe eines
Kriteriums der Vergleichbarkeit in der Verwendung denselben
Bedürfnissen dienen und wenn die bestehenden Unterschiede die
Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers, die eine oder die
andere dieser Dienstleistungen zu wählen, nicht erheblich
beeinflussen. Für die Beurteilung der Vergleichbarkeit von
Leistungen ist auch der Kontext zu berücksichtigen, in dem sie
erbracht werden (EuGH-Urteil Pro Med Logistik und Pongratz vom
27.2.2014 C-454/12 und C-455/12, EU:C:2014:111 = SIS 14 08 10, Rz
52 ff.).
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Können die Mitgliedstaaten bei der
Ausübung der ihnen zustehenden Befugnisse auch den Kontext der
Leistungserbringung berücksichtigen, bestehen für den
erkennenden Senat keine Zweifel, dass der Kontext eines nur
temporär und zeitlich beschränkten Volksfestes oder
Jahrmarktes entgegen der Auffassung von Huschens in
Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. d Rz
12 insbesondere auch aus Sicht des Leistungsempfängers ein
anderer ist, als der bei einem ortsfesten Vergnügungspark.
Hierfür spricht auch die sich letztlich bereits aus Anhang H
Kategorie 7 zur Richtlinie 77/388/EWG selbst ergebende
Differenzierung. Soweit im Hinblick auf die den Mitgliedstaaten
durch Art. 98 MwStSystRL eingeräumten Regelungsspielräume
die Bindungen aus Art. 3 des Grundgesetzes zu beachten sind (vgl.
hierzu BFH-Urteil vom 22.7.2010 V R 4/09, BFHE 231, 260, BStBl II
2013, 590 = SIS 10 36 33, unter II.4.e bb), ergibt sich aus den
vorstehend aufgeführten Gründen auch eine hinreichende
Rechtfertigung für die Unterscheidung zwischen reisenden und
ortsgebundenen Schaustellern.
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3. Danach hat das FG die Klage im Streitfall
zur Recht abgewiesen. Bei dem von der Klägerin dauerhaft
unterhaltenen Vergnügungspark handelt es sich nicht um einen
in seiner zeitlichen Veranstaltungsdauer beschränkten
Jahrmarkt.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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