1
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I. Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) ist türkischer Staatsangehöriger und war
seit 1986 im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung in Gestalt einer
Aufenthaltsberechtigung. Er bezog u.a. für seinen Sohn (S) -
geboren am 29.7.1983 - laufend Kindergeld. S selbst war im
Streitzeitraum (August 2003 bis Mai 2004) aufenthaltsrechtlich bis
zum 2.3.2004 vorläufig geduldet (§ 69 Abs. 2 des
Ausländergesetzes - AuslG 1990 - ), ab dem 3.3.2004 galt sein
Aufenthalt vorläufig als erlaubt (§ 69 Abs. 3 AuslG
1990); über eine Arbeitsgenehmigung (Arbeitserlaubnis)
verfügte S in dieser Zeit nicht. Im Juli 2003 brach S den
Besuch der Abendrealschule ab. Ab Juni 2004 wurde er bei der
Arbeitsvermittlung als Arbeitsuchender geführt. In der
Zwischenzeit war S bei der Agentur für Arbeit weder als
Arbeit- noch als Ausbildungsuchender registriert, er war allerdings
zweimal im Juni 2003 sowie einmal im Februar 2004 bei der Agentur
vorstellig geworden. Eine Registrierung als Bewerber für einen
Arbeits- oder Ausbildungsplatz nahm die Agentur unter Verweis auf
den nicht geklärten Aufenthaltsstatus des S jedoch nicht
vor.
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Nachdem die Beklagte und Revisionsbeklagte
(Familienkasse) von dem Schulabbruch erfahren hatte, hob sie die
Festsetzung des Kindergeldes für S mit Bescheid vom 16.11.2004
nach § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) für
die Monate August 2003 bis Mai 2004 auf und forderte das für
diese Zeit bereits gezahlte Kindergeld in Höhe von insgesamt
1.540 EUR zurück. Der Einspruch des Klägers blieb
erfolglos.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage, mit
der der Kläger die Aufhebung des Bescheids vom 16.11.2004 und
der Einspruchsentscheidung begehrte, mit den in EFG 2008, 1212 =
SIS 08 26 44 veröffentlichten Gründen ab (Urteil vom
22.2.2008 4 K 96/07 (4)).
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Mit seiner Revision rügt der
Kläger eine Verletzung des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und
Nr. 2 Buchst. c EStG in den für den Streitzeitraum geltenden
Fassungen. Hilfsweise sei die von der Familienkasse ausgesprochene
Rückzahlungsverpflichtung aus Billigkeitsgründen nach
§ 227 der Abgabenordnung (AO) zu erlassen.
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Der Kläger beantragt
sinngemäß, das angefochtene Urteil, den Bescheid vom
16.11.2004 sowie die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom
20.12.2004 aufzuheben, hilfsweise die im Bescheid vom 16.11.2004
ausgesprochene Rückzahlungsverpflichtung zu erlassen.
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Die Familienkasse beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Die Beteiligten haben ihr
Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung erklärt (§ 90 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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II. Die Revision ist hinsichtlich der Monate
August und September 2003 sowie Februar bis Mai 2004
begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung der
Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG,
da dessen bisherige Feststellungen keine abschließende
Entscheidung darüber ermöglichen, ob dem Kläger
für diese Monate ein Kindergeldanspruch für S zusteht
(§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Hinsichtlich der Monate
Oktober 2003 bis Januar 2004 ist die Revision unbegründet und
insoweit zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). In Bezug auf
den für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 relevant
werdenden Hilfsantrag ist die Revision unzulässig und insoweit
zu verwerfen. Da die Revision teilweise zulässig ist, ist
über das Rechtsmittel einheitlich durch Urteil zu entscheiden
(vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 1.12.1998 VII R
147/97, BFHE 187, 362 = SIS 99 06 78).
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1. Das FG hat einen Kindergeldanspruch des
Klägers für S für die Monate Oktober 2003 bis Januar
2004 im Ergebnis zu Recht verneint.
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a) Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2
i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG in den für den
Streitzeitraum geltenden Fassungen wird ein Kind, das das 18.
Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn
es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem
Beschäftigungsverhältnis steht und bei der Agentur
für Arbeit (früher Arbeitsamt) im Inland als
Arbeitsuchender gemeldet ist.
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aa) Nach der im Jahr 2003 geltenden Fassung
des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG genügt - ist aber auch
erforderlich - die Meldung als Arbeitsuchender; die übrigen
Merkmale der Arbeitslosigkeit i.S. des § 119 Abs. 1 des
Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III), wie Eigenbemühungen
und Verfügbarkeit, brauchen nicht mehr nachgewiesen zu werden
(Senatsurteile vom 19.6.2008 III R 68/05, BFHE 222, 349, BStBl II
2009, 1008 = SIS 08 31 15; vom 20.11.2008 III R 10/06, BFH/NV 2009,
567 = SIS 09 08 97).
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bb) Der Registrierung des arbeitsuchenden
Kindes bzw. der daran anknüpfenden Bescheinigung der Agentur
für Arbeit kommt - entgegen der Auffassung der Familienkasse -
keine (echte) Tatbestandswirkung für den Kindergeldanspruch
zu. Entscheidend ist vielmehr, ob sich das Kind im konkreten Fall
tatsächlich bei der Arbeitsvermittlung als Arbeitsuchender
gemeldet bzw. diese Meldung alle drei Monate erneuert hat
(Senatsurteil vom 25.9.2008 III R 91/07, BFHE 223, 354, BStBl II
2010, 47 = SIS 09 05 66).
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b) Daneben besteht nach § 62 Abs. 1,
§ 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
Buchst. c EStG in den für den Streitzeitraum geltenden
Fassungen für ein über 18 Jahre altes Kind, das das 27.
Lebensjahr noch nicht vollendet hat, Anspruch auf Kindergeld, wenn
es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen
oder fortsetzen kann.
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aa) Nach ständiger Rechtsprechung
erfordert die Berücksichtigung eines Kindes gemäß
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG, dass sich dieses
ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat (z.B.
Senatsurteil vom 19.6.2008 III R 66/05, BFHE 222, 343, BStBl II
2009, 1005 = SIS 08 33 38, m.w.N.).
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bb) Nachgewiesen werden kann das ernsthafte
Bemühen um einen Ausbildungsplatz z.B. durch eine
Bescheinigung des Arbeitsamtes (der Agentur für Arbeit), dass
das Kind als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle
registriert ist (Senatsurteil in BFHE 222, 343, BStBl II 2009, 1005
= SIS 08 33 38). Wie bei § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG kommt
der Registrierung des Kindes als Ausbildungsplatzsuchender keine
(echte) Tatbestandswirkung zu (vgl. Senatsurteile vom 17.7.2008 III
R 95/07, BFH/NV 2009, 367 = SIS 09 05 88, und III R 106/07, BFH/NV
2009, 368 = SIS 09 05 89). Entscheidend ist auch hier vielmehr, ob
das Kind tatsächlich bei der Ausbildungsvermittlung der
Agentur vorstellig geworden ist und - da die Meldung nicht zeitlich
unbeschränkt als Nachweis für die Ausbildungswilligkeit
gilt - dieser gegenüber zumindest alle drei Monate sein
Interesse an einer weiteren Vermittlung einer Ausbildungsstelle
bekundet hat (Senatsurteil in BFHE 222, 343, BStBl II 2009, 1005 =
SIS 08 33 38).
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c) Für die Monate Oktober 2003 bis Januar
2004 kommt ein Kindergeldanspruch des Klägers für S
danach nicht in Betracht. Nach den Feststellungen des FG war S
lediglich am 2. und am 17.6.2003 und dann erst wieder am 16.2.2004
bei der Agentur vorstellig geworden. Die Vorsprache vom 17.6.2003
konnte jedoch allenfalls bis einschließlich des Monats
September 2003 ihre Wirkung für einen Kindergeldanspruch nach
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchst. c EStG entfalten
(vgl. Senatsurteile in BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008 = SIS 08 31 15 für Arbeitsuchende; in BFHE 222, 343, BStBl II 2009,
1005 = SIS 08 33 38 für Ausbildungsuchende). Da das FG eine
erneute Meldung des S bei der Arbeitsvermittlung oder der
Berufsberatung (Ausbildungsvermittlung) bis zum 16.2.2004 indes
nicht festgestellt hat, kommt eine Berücksichtigung nach
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchst. c EStG für
die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 nicht in Betracht. Das FG
hat für diesen Zeitraum auch nicht festgestellt, dass S sich
eigenständig ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht
hat. Solche eigenständigen Bemühungen hat der Kläger
zumal zu keiner Zeit vorgetragen.
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d) Da insoweit aufgrund der
rechtmäßigen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung der
rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergeldes weggefallen
ist, ist das für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004
zuviel gezahlte Kindergeld von dem Kläger zurückzuzahlen
(§ 37 Abs. 2 AO).
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2. Für die Monate August 2003 und
September 2003 sowie Februar 2004 bis Mai 2004 reichen die
Feststellungen des FG nicht aus, um einen Kindergeldanspruch des
Klägers für S als Arbeit- oder Ausbildungsuchenden zu
bejahen.
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a) § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt -
wie ausgeführt - die Meldung bei der Agentur für Arbeit
als Arbeitsuchender voraus. Da der in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1
EStG gebrauchte Begriff des „Arbeitsuchenden“ im
Steuerrecht nicht geregelt ist, ist für das Kindergeld
insoweit auf die Vorschriften des Sozialrechts, hier auf die §
15 Satz 2 und § 35 SGB III, zurückzugreifen. Ziel des mit
Wirkung ab 1.1.2003 neu gefassten § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1
EStG war es, dass sich Kinder ohne Beschäftigung nicht
ausschließlich wegen des Anspruchs auf Kindergeld beim
Arbeitsamt (der Agentur für Arbeit) arbeitslos melden
müssen (s. Bericht des federführenden
Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BTDrucks
15/91, S. 19, und Gesetzesbegründung, BTDrucks 15/26, S. 29).
Die Vorschrift des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG knüpft
daher auch nach der Gesetzesänderung weiter an die
Begrifflichkeiten des SGB III an.
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aa) Gemäß § 15 Satz 2 SGB III
sind Arbeitsuchende Personen, die eine Beschäftigung als
Arbeitnehmer suchen. Danach ist zwar nicht erforderlich, dass die
Person verfügbar i.S. des § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F.
ist, der Suchende muss aber grundsätzlich
vermittlungsfähig sein (Wagner in: NK-SGB III, 3. Aufl.,
§ 15 Rz 18). Letztlich muss derjenige, der beim Arbeitsamt
(der Agentur für Arbeit) um Vermittlung in ein
Arbeitsverhältnis - oder auch Ausbildungsverhältnis -
ersucht, im Grundsatz einen entsprechenden Anspruch auf die von der
Behörde nach § 35 SGB III geschuldete Dienstleistung
„Vermittlung in ein Arbeits- oder
Ausbildungsverhältnis“ haben.
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bb) Hieran fehlt es nach Auffassung des
erkennenden Senats jedenfalls dann, wenn das als Suchender
vorstellig werdende Kind aufgrund seines ausländerrechtlichen
Status objektiv keine Arbeitsgenehmigung - in Form der
Arbeitsberechtigung (§ 286 SGB III a.F.) oder der
Arbeitserlaubnis (§ 285 SGB III a.F.) - erlangen konnte (vgl.
§ 284 Abs. 5 SGB III a.F.) und es daher am Arbeitsmarkt
rechtlich keine Beschäftigung in Gestalt eines Arbeits- oder
Ausbildungsverhältnisses aufnehmen durfte (i.E. ebenso Pust in
Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 32
EStG Rz 323; vgl. auch Mutschler in: NK-SGB III, 3. Aufl., §
35 Rz 15; Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 36 Rz 7).
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Bis zum Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes
zum 1.1.2005 bedurfte ein Ausländer, der im Inland eine
unselbständige Erwerbstätigkeit (einschließlich
eines Ausbildungsverhältnisses - vgl. Düe in: Niesel, SGB
III, 2. Aufl. 2002, § 284 Rz 15) aufnehmen wollte,
grundsätzlich einer förmlichen Arbeitsgenehmigung. Es
bestand bereits damals ein allgemeines Beschäftigungsverbot
mit Erlaubnisvorbehalt (Urteil des Bundessozialgerichts - BSG - vom
22.11.1977 7 RAr 5/77, BSGE 45, 153). Ob das bestehende
Beschäftigungsverbot durch Erteilung einer entsprechenden
Genehmigung aufgehoben werden konnte, war maßgeblich von dem
Aufenthaltsstatus des Ausländers abhängig. § 284
Abs. 5 SGB III a.F. sah ausdrücklich einen Vorrang des
Ausländer- oder Aufenthaltsrechts vor dem
Arbeitsgenehmigungsrecht vor. Nach dieser Vorschrift durfte eine
Arbeitsgenehmigung grundsätzlich nur erteilt werden, wenn der
Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 AuslG 1990
besaß. Abweichend hiervon konnte eine Arbeitsgenehmigung aber
ausnahmsweise auch Ausländern erteilt werden, die einen der in
§ 284 Abs. 5, § 288 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. i.V.m.
§ 5 der Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) genannten
Tatbestände erfüllten. Wegen des Vorrangs des
Ausländerrechts kam der Entscheidung der
Ausländerbehörde dabei Tatbestandswirkung zu (Düe
in: Niesel, SGB III, 2. Aufl. 2002, § 284 Rz 33, 36 und 41;
Eicher/Spellbrink in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des
Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 26 Rz 22). Die
Entscheidung konnte vom Arbeitsamt (von der Agentur für
Arbeit) nicht darauf überprüft werden, ob die
ausländerrechtlichen Vorschriften zutreffend angewandt wurden
(BSG-Urteil vom 25.10.1989 7 RAr 94/88, SozR 4100 § 103 Nr.
44).
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(1) Solange ein Ausländer dementsprechend
nicht über das nach § 284 Abs. 5 SGB III a.F. i.V.m.
§ 5 AuslG 1990 oder § 5 ArGV erforderliche Statut
verfügte, führte diese Entscheidung der
Ausländerbehörde für das Arbeitsamt (Agentur
für Arbeit) zwingend dazu, dass dieses keine
Arbeitsgenehmigung erteilen durfte. Gleiches galt, wenn die
Ausländerbehörde die Erwerbstätigkeit (die
Ausübung einer Beschäftigung) durch eine entsprechende
Auflage beschränkt oder untersagt hatte (§ 284 Abs. 5 2.
Halbsatz SGB III a.F.). Für die Vermittlungsstelle der
Behörde - die Arbeitsvermittlung oder die Berufsberatung -
bedeutete dies wiederum, dass sie in diesem Fall ausnahmsweise auch
keine Vermittlungstätigkeit i.S. von § 35 SGB III
schuldete. Dies folgt aus § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB III, denn
nach dieser Vorschrift darf die Behörde nicht vermitteln, wenn
ein Arbeits- oder auch Ausbildungsverhältnis begründet
werden soll, das gegen ein Gesetz verstößt. Der die
Voraussetzungen des § 284 Abs. 5 SGB III a.F. nicht
erfüllende Ausländer war mithin nicht
vermittlungsfähig und hatte dementsprechend auch keinen
Anspruch auf eine Vermittlungstätigkeit der Behörde.
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(2) Erfüllte der Ausländer
demgegenüber grundsätzlich die aufenthaltsrechtlichen
Anforderungen i.S. von § 284 Abs. 5 SGB III a.F., so hatte er
zugleich einen Anspruch auf eine Vermittlungsleistung durch das
Arbeitsamt (Agentur für Arbeit). Dies ergibt sich daraus, dass
eine Arbeitsgenehmigung erst für die
Beschäftigungsaufnahme, aber noch nicht für die
entsprechende Suche erforderlich war (Düe in: Niesel, SGB III,
2. Aufl. 2002, § 284 Rz 9; Eicher/Spellbrink, a.a.O., §
26 Rz 19, m.w.N.; Reupsch, Betrieb und Wirtschaft 1999, 190
(191)).
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cc) Dem Erfordernis eines
Vermittlungsanspruchs stehen die BFH-Urteile in BFHE 222, 349,
BStBl II 2009, 1008 = SIS 08 31 15 und in BFH/NV 2009, 567 = SIS 09 08 97, wonach die Verfügbarkeit nicht mehr nachgewiesen zu
werden braucht, nicht entgegen. Der geforderte Anspruch des
Suchenden auf eine Vermittlungsleistung der Behörde leitet
sich - wie vorstehend aufgezeigt - nicht aus § 119 Abs. 1 Nr.
2 SGB III a.F., sondern aus dem in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1
EStG gebrauchten Begriff des „Arbeitsuchenden“
und damit aus § 15 Satz 2 i.V.m. § 35 SGB III ab.
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b) Hat ein Kind aufgrund
ausländerrechtlicher Hindernisse keinen Anspruch auf eine
Vermittlung durch die Agentur für Arbeit, ist auch ein
Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c
EStG zu verneinen. In dieser Situation scheitert die Aufnahme eines
Ausbildungsverhältnisses nicht an dem Mangel der
Verfügbarkeit eines Ausbildungsplatzes, sondern an der
Nichterfüllung der ausländerrechtlichen Vorgaben.
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Im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift -
nämlich die Gleichstellung von Kindern, die (erfolglos) einen
Ausbildungsplatz suchen, mit denen, die bereits einen
Ausbildungsplatz gefunden haben - darf der Beginn oder die
Fortsetzung der Ausbildung nicht an anderen Umständen als dem
Mangel eines Ausbildungsplatzes scheitern (Senatsbeschluss vom
25.9.2009 III B 52/08, BFH/NV 2010, 34 = SIS 09 37 07; BFH-Urteil
vom 15.7.2003 VIII R 79/99, BFHE 203, 94, BStBl II 2003, 843 = SIS 03 45 52). Die Gleichstellung ist daher nur gerechtfertigt, wenn
das einen Ausbildungsplatz suchende Kind diesen im Erfolgsfall auch
antreten könnte (BFH-Urteil in BFHE 203, 94, BStBl II 2003,
843 = SIS 03 45 52). Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz
1 Nr. 2 Buchst. c EStG liegen demnach nicht vor, wenn das Kind -
die Verfügbarkeit des Ausbildungsplatzes unterstellt - diesen
ohnehin nicht antreten könnte, weil es die objektiven
Anforderungen dafür nicht erfüllt oder es aus anderen
Gründen am Antritt gehindert wäre (BFH-Urteil in BFHE
203, 94, BStBl II 2003, 843 = SIS 03 45 52). Die Gründe, warum
das Kind einen angebotenen Ausbildungsplatz nicht antreten
könnte - bspw. aufgrund aufenthaltsrechtlicher Hindernisse -,
sind insoweit unerheblich (Senatsbeschluss in BFH/NV 2010, 34 = SIS 09 37 07).
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c) Als Ausländer benötigte S nach
den vorstehenden Ausführungen für eine Beschäftigung
einschließlich eines Berufsausbildungsverhältnisses eine
Arbeitsgenehmigung (§ 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.); ein
Ausnahmefall des § 284 Abs. 1 Satz 2 SGB III a.F. lag nicht
vor. Auch der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats
EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom
19.9.1980 - ARB 1/80 - (nicht veröffentlicht) befreite ihn von
diesem Genehmigungserfordernis nicht generell (s. z.B.
Eicher/Spellbrink, a.a.O., § 26 Rz 47; BSG-Urteil vom 9.8.1990
7 RAr 120/89, BSGE 67, 176).
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Zwar verfügte S im Streitzeitraum nicht
über eine Aufenthaltsgenehmigung i.S. des § 5 AuslG 1990.
Das FG hat jedoch für den BFH bindend (vgl. § 118 Abs. 2
FGO) festgestellt, dass S für die Monate August 2003 bis
Februar 2004 fiktiv geduldet (§ 69 Abs. 2 AuslG 1990) und sein
Aufenthalt in der Bundesrepublik ab März 2004 fiktiv erlaubt
war (§ 69 Abs. 3 AuslG 1990).
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aa) Soweit S ab dem 3.3.2004 über eine
sog. Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 AuslG 1990
verfügte, konnte ihm grundsätzlich eine
Arbeitsgenehmigung erteilt werden (§ 284 Abs. 5 SGB III a.F.
i.V.m. § 5 Nr. 3 ArGV; Düe in: Niesel, SGB III, 2. Aufl.
2002, § 284 Rz 35; Landessozialgericht Baden-Württemberg,
Beschluss vom 4.8.2003 L 13 AL 2554/03 ER-B, juris).
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bb) Aber auch für die Monate August und
September 2003 sowie Februar 2004 stand der aufenthaltsrechtliche
Status des S der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung
grundsätzlich nicht entgegen. Zwar erfüllte S in dieser
Zeit nur die Voraussetzungen einer Duldungsfiktion i.S. des §
69 Abs. 2 AuslG 1990. Allerdings erlaubte § 5 Nr. 5 ArGV
ausdrücklich die Erteilung einer Arbeitsgenehmigung an
Ausländer, die eine Duldung (§ 55 AuslG 1990)
besaßen. Da es sich bei der Duldungsfiktion nach § 69
Abs. 2 AuslG 1990 um einen Fall einer gesetzlichen Duldung i.S. des
§ 55 AuslG 1990 handelte (s. Begründung zum Gesetzentwurf
der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung des
Ausländerrechts, BTDrucks 11/6321, S. 80; Rz 69.2.1 Allgemeine
Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz vom 28.6.2000, GMBL
2000, 617, 768 - AuslG-VwV - ), fiel auch der Ausländer, der
eine entsprechende Bescheinigung besaß, unter die Erweiterung
von § 5 Nr. 5 ArGV. Der Erteilung einer Arbeitserlaubnis stand
im Streitfall zudem nicht entgegen, dass § 285 Abs. 4, §
288 Abs. 1 Nr. 4 SGB III i.V.m. § 3 Satz 1 ArGV die Erteilung
einer Arbeitserlaubnis für eine erstmalige Beschäftigung
u.a. für Ausländer, die eine Duldung besaßen, von
einer einjährigen Wartezeit abhängig machten. Denn
vorliegend verfügte der Kläger nach den Feststellungen
des FG über eine Aufenthaltsberechtigung, so dass S nach
§ 3 Satz 2 ArGV von der Wartezeit befreit war.
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cc) Da S der Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt
bereits aufgrund der nationalen Vorschriften nicht generell
verwehrt war, kommt es auf ein Zugangsrecht auf Grund von Art. 7
oder Art. 9 ARB 1/80 nicht mehr an.
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d) Die Sache ist indes nicht spruchreif. Das
FG hat - aus seiner Sicht zu Recht - keine Feststellungen
darüber getroffen, ob die Ausländerbehörde bei der
Ausstellung der Bescheinigungen nach § 69 Abs. 2 und Abs. 3
AuslG 1990 Auflagen zum Verbot oder zur Beschränkung der
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verfügt hat (§ 56
Abs. 3 Sätze 2 und 3 oder § 14 Abs. 3 AuslG 1990), die
infolge ihrer Tatbestandwirkung der Erteilung einer
Arbeitsgenehmigung nach § 284 Abs. 5 SGB III a.F. und damit
dem Vermittlungsanspruch des S (§ 35 SGB III) und seiner
Meldung als Arbeit- und/oder Ausbildungsuchender entgegenstehen
könnten. Dies wird das FG nun nachzuholen haben.
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3. Soweit infolge der erfolglosen Anfechtung
des Bescheids vom 16.11.2004 sowie der dazu ergangenen
Einspruchsentscheidung über den Hilfsantrag zu entscheiden ist
(Monate Oktober 2003 bis Januar 2004), ist die Revision
unzulässig (§ 126 Abs. 1 FGO), da eine Erweiterung des
Klageantrags im Revisionsverfahren nicht zulässig ist (§
123 FGO).
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Mit seiner Klage hatte der Kläger vor dem
FG lediglich die Aufhebung der vorstehend genannten Bescheide
begehrt. Hierüber hat das FG entschieden. Über das
erstmals im Revisionsverfahren durch Erweiterung des Klageantrags
erhobene Erlassbegehren ist gerichtlich dagegen nicht entschieden.
Es fehlt insoweit an einem Gegenstand der revisionsrechtlichen
Nachprüfung (BFH-Urteil vom 1.7.1987 I R 297/83, BFH/NV 1988,
673) und damit an der erforderlichen formellen Beschwer
(Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 120 Rz
56, m.w.N.). Letztere als Zulässigkeitsvoraussetzung einer
Revision ist nur gegeben, soweit das FG dem Klagebegehren nicht
voll entsprochen oder über dieses nicht befunden hat (vgl.
BFH-Urteil vom 3.6.1976 IV R 236/71, BFHE 120, 348, BStBl II 1977,
62 = SIS 77 00 40).
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