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Grundstücksbelastung zur Kreditsicherung, Gewerbesteuerkürzung

Grundstücksbelastung zur Kreditsicherung, Gewerbesteuerkürzung: 1. Die auf Grundstücke bezogene unentgeltliche Bestellung von Sicherheiten wahrt die Grenzen der grundstücksbezogenen Vermögensverwaltung i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. - 2. Die Grundschuldbestellung zur Kreditsicherung erfüllt nicht die Voraussetzungen eines "Dienens" i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG. - Urt.; BFH 17.1.2006, VIII R 60/02; SIS 06 16 79

Kapitel:
Unternehmensbereich > Gewerbesteuer
Fundstellen
  1. BFH 17.01.2006, VIII R 60/02
    BStBl 2006 II S. 434
    LEXinform 5002134

    Anmerkungen:
    zur Veröffentlichung in BStBl II bestimmt nach BMF-Online vom 18.5.2006
    S.Ch.W./K.T. in BB 16/2006 S. 873
    J.M. in INF 11/2006 S. 410
    M.W. in FR 12/2006 S. 556
Normen
[GewStG] § 9 Nr. 1 Satz 2 und 5
Vorinstanz / Folgeinstanz:
  • vor: FG Nürnberg, 19.06.2002, SIS 03 20 50, Gewerbeertrag, Kürzung, Grundstücksunternehmen
Zitiert in... / geändert durch...
  • FG Düsseldorf 26.6.2023, SIS 23 13 21, Erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags, Fahrzeuggruben als Betriebsvorrichtungen einer Kfz-Prüfstelle: 1. ...
  • BFH 15.6.2023, SIS 23 12 35, Keine erweiterte Kürzung bei geringfügiger gewerblicher Nebentätigkeit auf einem Weihnachtsmarkt: 1. Die ...
  • BFH 25.5.2023, SIS 23 12 39, Beginn der sachlichen Gewerbesteuerpflicht einer grundbesitzverwaltenden Personengesellschaft, erweiterte...
  • BFH 20.4.2023, SIS 23 10 02, Keine erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags einer Komplementär-GmbH bei fehlender Beteiligung am Gesellsc...
  • BFH 29.6.2022, SIS 22 18 28, Erweiterte Kürzung bei Überlassung von Gewerberäumen an geringfügig beteiligte Genossin: 1. Die Überlassu...
  • BFH 1.6.2022, SIS 22 14 57, Keine erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags für Grundstücksunternehmen wegen Verpachtung von Dachflächen ...
  • FG Münster 11.5.2021, SIS 21 14 58, Voraussetzungen der erweiterten Gewerbesteuerkürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG und deren Ausschluss g...
  • FG Düsseldorf 22.4.2021, SIS 21 09 63, Erweiterte Kürzung des Gewerbeertrages bei Grundstücksunternehmen, Ausschluss bei Bagatellbeteiligung ein...
  • BFH 22.10.2020, SIS 21 00 30, Erweiterte Kürzung bei Mitvermietung eines zur Nutzung einer Dienstbarkeit angemieteten Gebäudeteils: 1. ...
  • BFH 28.11.2019, SIS 20 03 72, Erweiterte Kürzung bei Grundstücksunternehmen: 1. Sieht ein Vertrag über die Vermietung eines Grundstücks...
  • FG Berlin-Brandenburg 5.11.2019, SIS 19 21 20, Erweiterte Kürzung: 1. Erträge aus und im Zusammenhang mit der Wahrnehmung mietvertraglicher Leistungsstö...
  • BFH 11.4.2019, SIS 19 12 43, Keine erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags einer grundbesitzverwaltenden Kapitalgesellschaft bei Mitverm...
  • BFH 11.4.2019, SIS 19 13 86, Keine erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags einer grundbesitzverwaltenden Kapitalgesellschaft bei Mitverp...
  • BFH 11.4.2019, SIS 19 13 87, Keine erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags einer grundbesitzverwaltenden Kapitalgesellschaft bei Mitverp...
  • BFH 25.9.2018, SIS 19 02 19, Erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG: Einer grundstücksverwaltenden, nur kraft ihrer Rechtsfor...
  • BFH 18.12.2014, SIS 15 10 19, Keine erweiterte Kürzung für zu einem Vermögensstock des Gesellschafters zur Bedeckung der Rückstellung f...
  • Niedersächsisches FG 3.6.2014, SIS 15 18 16, Gewillkürtes Betriebsvermögen bei Geldanlagen von Freiberuflern: 1. Zwar können auch Freiberufler grundsä...
  • FG Rheinland-Pfalz 1.10.2013, SIS 15 08 96, Begriff der Ausschließlichkeit bei der erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags für Grundstücksunternehmen:...
  • FG Hamburg 27.9.2011, SIS 11 41 01, Gewerbesteuer, Erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags bei grundstücksverwaltenden Unternehmen/Beteiligung ...
  • BFH 18.5.2011, SIS 11 25 88, Versagung der erweiterten Kürzung des Gewinns für Grundstücksunternehmen im Organkreis: Die erweiterte Kü...
  • BFH 17.5.2011, SIS 11 30 19, Einlage von Wertpapieren in das Betriebsvermögen eines Arztes: Wertpapiere können in das Betriebsvermögen...
  • BFH 19.10.2010, SIS 11 05 52, Keine sog. erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG bei Beteiligung einer Grundstücks-GmbH an verm...
  • BFH 14.1.2010, SIS 10 15 25, GmbH-Anteile notwendiges Sonderbetriebsvermögen II bei Vermietung von Wohnungen an Arbeitnehmer der Perso...
  • FG Berlin-Brandenburg 24.6.2009, SIS 09 27 35, Beteiligung an einer vermögensverwaltend tätigen Personengesellschaft, die Grundbesitz ihres Gesamthandsv...
  • BFH 7.8.2008, SIS 08 41 88, Personengesellschaft, Grundstücksverpachtung an Gesellschafter, Gewerbeertrag, Kürzung: Die erweiterte Kü...

I. Streitig ist, ob der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) in den Streitjahren 1986 bis 1992 die erweiterte Kürzungsmöglichkeit nach § 9 Nr. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) zusteht, da sie für eine Schwesterpersonengesellschaft unentgeltlich Sicherheiten durch Bürgschaften, Grundschulden und Schuldmitübernahmen gestellt hat.

 

Die Klägerin, eine GmbH & Co. Grundstücks KG, betrieb in den Streitjahren die Errichtung und Verwaltung von Haus- und Grundbesitz. Sie verkaufte im Dezember 1985 ein Wohngebäude mit 11 Eigentumswohnungen, ein Wohnhaus mit 18 Eigentumswohnungen und ein Haus mit 24 Wohneinheiten. 1988 erwarb sie ein Wohngebäude mit 6 Wohnungen und ein unbebautes Grundstück.

 

Komplementärin der Klägerin ist die X-GmbH, Kommanditisten sind A und B sowie die Y-GmbH & Co. KG.

 

Die Klägerin ging 1984 zugunsten des verbundenen Bauträgerunternehmens X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG gegenüber 5 Kreditinstituten verschiedene Verbindlichkeiten ein. Es handelt sich dabei um Verbindlichkeiten aus Bürgschaften (1986 2.693.045 DM, 1987 2.672.641 DM, 1988 2.172.643 DM, 1989 9.662 DM, 1991 9.662 DM), um Verbindlichkeiten aus der kumulativen Schuldübernahme für Kontokorrentkredite (1986 7.444.485 DM, 1987 6.104.677 DM, 1988 2.930.399 DM, 1989 1.081.571 DM, 1991 1.081.571 DM, 1992 1.077.625 DM) sowie Grundschulden zur Sicherung von Krediten (1986 1.180.000 DM, 1987 1.180.000 DM, 1988 4.468.423 DM, 1989 1.315.465 DM, 1991 1.315.465 DM, 1992.815.882 DM). Geschäftsgegenstand der X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG ist die Errichtung und Betreuung von Wohn- und Miethausbauten sowie gewerblichen Bauten aller Art, sowie die Verwaltung und Nutzung dieses Grundbesitzes.

 

Kommanditisten der X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG sind neben der Y-GmbH & Co. KG ebenfalls A und B.

 

Komplementärin der X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG war die X-Gewerbebau GmbH & Co. KG, deren Komplementärin wiederum die X-GmbH, ihre Kommanditisten die Y-GmbH & Co. KG sowie A und B waren.

 

Nachdem der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) zunächst erklärungsgemäß nach Maßgabe von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG in den Gewerbesteuermessbescheiden für die Streitjahre von einem Gewerbeertrag von 0 DM bzw. ./. 98.782 DM für 1986 und ./. 85.648 DM für 1988 ausgegangen war, ließ es im Anschluss an eine Außenprüfung nur noch einen Kürzungsbetrag von jährlich 255.344 DM zu (§ 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG). Auch die entsprechend den ursprünglichen Gewerbesteuermessbescheiden ergangenen gesonderten Feststellungen des vortragsfähigen Gewerbeverlustes nach § 10a GewStG wurden aufgehoben.

 

Die hiergegen gerichtete Klage hat das Finanzgericht (FG) mit seinem in EFG 2003, 791 = SIS 03 20 50 veröffentlichten Urteil vom 19.6.2002 V 13/2000 abgewiesen. Der Klägerin stehe die Möglichkeit der erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht zu.

 

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 9 Nr. 1 Satz 2 und 5 GewStG).

 

Die Klägerin beantragt, das Urteil des FG aufzuheben, die Gewerbesteuermessbescheide 1986 bis 1992 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 6.12.1999 aufzuheben und die Gewerbesteuermessbeträge unter Berücksichtung der erweiterten Gewerbesteuerkürzung festzusetzen, sowie die Bescheide über die gesonderte Feststellung des Gewerbeverlustvortrags auf den 31.12.1990, 31.12.1991 und 31.12.1992 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 6.12.1999 aufzuheben und den Gewerbeverlustvortrag unter Berücksichtigung der beantragten Gewerbesteuermessbeträge festzusetzen.

 

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

 

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

 

Die Klägerin kann die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG für die Streitjahre in Anspruch nehmen. Die Ausnahmeregelung des Satzes 5 in der für die Streitjahre relevanten Fassung vor der Neufassung durch das Gesetz zur Umsetzung von EU-Richtlinien in nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften (EURLUmsG) vom 9.12.2004 (BGBl I 2004, 3310) greift nicht ein.

 

1. Die Voraussetzungen von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG sind erfüllt.

 

a) Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG wird bei bestimmten Unternehmen die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen anstelle der Kürzungen um einen Hundertsatz des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmens gehörenden Grundbesitzes auf Antrag um den Teil des Gewerbeertrags gekürzt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Dies gilt u.a. für ein Unternehmen, das ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt. Mit der erweiterten Kürzung sollen vermögensverwaltende Grundstücksunternehmen, deren Einkünfte nur kraft Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen, den vermögensverwaltenden Einzel- und Personenunternehmen gleichgestellt werden (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 17.1.2002 IV R 51/00, BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58, unter 1.a der Gründe, m.w.N.).

 

b) Die Klägerin unterhält als gewerblich geprägte Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG - ) einen Gewerbebetrieb mit der X-GmbH als einzige Komplementärin. Gemäß § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt dieser Betrieb der Gewerbesteuer. In den Streitjahren beschränkten sich die Aktivitäten der Klägerin auf Grundstücksverwaltung. Insbesondere sind die Voraussetzungen eines gewerblichen Grundstückshandels nach den Feststellungen des FG, an die der Senat nach § 118 Abs. 2 FGO gebunden ist, nicht gegeben.

 

c) Die seitens der Klägerin vorgenommene Sicherheitengestellung steht der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht entgegen.

 

aa) Nach dem mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck ist die erweiterte Kürzung nicht nur dann ausgeschlossen, wenn die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes die Grenzen zur Gewerblichkeit überschreitet (BFH-Urteile vom 28.6.1973 IV R 97/72, BFHE 109, 459, BStBl II 1973, 688 = SIS 73 03 70; vom 18.4.2000 VIII R 68/98, BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359 = SIS 00 10 89, unter II.3.b der Gründe, m.w.N.). Gleiches gilt grundsätzlich auch bei einer zur Grundstücksverwaltung hinzutretenden gewerblichen Betätigung, die nicht zu den in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genannten unschädlichen Nebentätigkeiten zählt (BFH-Entscheidung in BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359 = SIS 00 10 89, unter II.3.a der Gründe, m.w.N.). Die Grenzen zur Gewerblichkeit überschreitet die Verwaltung der Grundstücke hier nicht.

 

bb) Nebentätigkeiten liegen unstreitig auch dann innerhalb des durch das Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gezogenen Rahmens und sind ausnahmsweise nicht begünstigungsschädlich, wenn sie der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes im engeren Sinne dienen und als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung und -nutzung angesehen werden können (vgl. u.a. BFH-Urteil vom 26.2.1992 I R 53/90, BFHE 167, 557, BStBl II 1992, 738 = SIS 92 16 23, unter II.1.b der Gründe, m.w.N.; BFH-Beschluss vom 17.10.2002 I R 24/01, BFHE 200, 54, BStBl II 2003, 355 = SIS 03 05 50; Blümich/Gosch, § 9 GewStG Rz. 71, m.w.N.). Hierzu zählt etwa der Betrieb notwendiger Sondereinrichtungen für die Mieter und von notwendigen Sondereinrichtungen im Rahmen der allgemeinen Wohnungsbewirtschaftung, etwa die Unterhaltung von zentralen Heizungsanlagen, Gartenanlagen und ähnlichem. Die Sicherheitengestellung ist keine solche Tätigkeit.

 

cc) Die streitigen Sicherheitengestellungen gehören auch nicht zum Katalog der begünstigten Nebentätigkeiten. Es handelt sich insbesondere nicht um die Verwaltung und Nutzung von Kapitalvermögen (BFH-Urteil vom 13.8.1997 I R 61/96, BFHE 184, 108, BStBl II 1998, 270 = SIS 98 04 37, unter II.3.a der Gründe).

 

dd) Die streitige Gestellung von Sicherheiten wahrt aber bereits als solche die Grenzen der grundstücksbezogenen Vermögensverwaltung i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Der Senat lässt offen, ob schon die Unentgeltlichkeit einer Tätigkeit als solche die Annahme einer schädlichen Nebentätigkeit i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ausschließt (so BFH-Urteil vom 31.7.1980 I R 30/77, BFHE 130, 543, BStBl II 1980, 662 = SIS 80 03 44, unter 1.c der Gründe; hiergegen etwa Blümich/Gosch, a.a.O., § 9 GewStG Rz. 72, m.w.N. zum Streitstand). Denn dies ist jedenfalls für die auf Grundstücke bezogene unentgeltliche Bestellung von Sicherheiten zu bejahen (BFH-Urteile vom 17.1.2002 IV R 52/00, juris; in BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58, unter 1.b der Gründe).

 

Der BFH hat die Übernahme der dinglichen Haftung gegen Entgelt durch Belastung des zum Betriebsvermögen zählenden Grundbesitzes einer Grundstücksverwaltungsgesellschaft mit einer Grundschuld als Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes i.S. des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG beurteilt (BFH-Urteil in BFHE 184, 108, BStBl II 1998, 270 = SIS 98 04 37). Dies gilt erst recht für die unentgeltliche Bestellung einer Grundschuld und aus den nachfolgenden Gründen auch im Streitfall.

 

Die in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG verwendeten Begriffspaare „Verwalten und Nutzen“ und „Verwaltung und Nutzung“ sind bedeutungsgleich mit dem einkommensteuerrechtlichen Begriff der privaten, d.h. nicht gewerblichen Vermögensverwaltung (BFH-Urteile vom 29.3.1973 I R 174/72, BFHE 109, 456, BStBl II 1973, 686 = SIS 73 03 69; in BFHE 109, 459, BStBl II 1973, 688 = SIS 73 03 70; in BFHE 167, 557, BStBl II 1992, 738 = SIS 92 16 23; in BFHE 184, 108, BStBl II 1998, 270 = SIS 98 04 37, m.w.N.). Eigener Grundbesitz wird verwaltet und genutzt, wenn er zum Zwecke der Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz eingesetzt wird, etwa durch Vermietung oder Verpachtung (vgl. BFH-Entscheidungen vom 16.4.1991 VIII R 74/87, BFHE 164, 347, BStBl II 1991, 844 = SIS 91 16 12; vom 3.7.1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 = SIS 95 19 11; vom 14.11.1995 VIII R 16/93, BFH/NV 1996, 466 = SIS 96 09 21). Auch die Übernahme der dinglichen Haftung gegen oder ohne Entgelt durch Belastung des eigenen Grundbesitzes mit einer Grundschuld ist eine vermögensverwaltende Tätigkeit. Es geht dabei zwar nicht um Gebrauchsüberlassung; vielmehr wird das Absicherungspotential des Grundbesitzes genutzt. Auch diese Art der Nutzung ist aber eine Form der Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz und so dem Bereich der Vermögensverwaltung zugehörig (BFH-Urteil in BFHE 184, 108, BStBl II 1998, 270 = SIS 98 04 37, unter II.3.b der Gründe, m.w.N.).

 

Das gilt jedenfalls für Fallgestaltungen, in denen die Sicherheitengestellung als solche nicht den Umfang einer gewerblichen Betätigung annimmt.

 

Zu der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes durch die Klägerin sind im Streitfall auch die gewährten Schuldmitübernahmen und Bürgschaften zu zählen (vgl. Blümich/Gosch, a.a.O., § 9 GewStG Rz. 59). Denn auch diese erfahren ihre Werthaltigkeit aus dem Grundbesitz der Klägerin. Sie können, wenn auch auf dem Wege eines entsprechenden Titels, nur aus dem Grundbesitz der Klägerin realisiert werden. Diese wirtschaftliche Gleichstellung von dinglichen und persönlichen Sicherheiten ist gerade bei Grundstücksgesellschaften geboten, deren persönliche Haftung wegen ihres auf die verwalteten Grundstücke bezogenen Gesellschaftszwecks bei wirtschaftlicher Betrachtung letztlich aus diesem Grundvermögen erwächst. Im Übrigen entspricht die wirtschaftliche Gleichbehandlung der genannten verschiedenen Arten von Sicherheiten dem üblichen Geschäftsverkehr. Auch in notariellen Grundschuldbestellungen zur Sicherung von Darlehen werden nicht selten neben der dinglichen Sicherheit abstrakte Schuldanerkenntnisse, d.h. persönliche Haftungsübernahmen, abgegeben.

 

2. Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist nicht gemäß Satz 5 ausgeschlossen.

 

a) Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung wird die erweiterte Kürzung nicht gewährt, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient. Der Gesetzgeber sieht in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Begünstigung des Grundstücksunternehmens nicht mehr als gegeben an, weil bei einer Nutzung des Grundstücks im Gewerbebetrieb des Gesellschafters ohne Zwischenschaltung eines weiteren Rechtsträgers die Grundstückserträge in den Gewerbeertrag einfließen und damit der Gewerbesteuer unterliegen würden (vgl. BFH-Urteile vom 7.4.2005 IV R 34/03, BFHE 209, 133, BStBl II 2005, 576 = SIS 05 24 77, unter II.2.a der Gründe; in BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58; vom 26.10.1995 IV R 35/94, BFHE 178, 572, BStBl II 1996, 76 = SIS 96 06 38).

 

b) Im Streitfall dient der Grundbesitz der Klägerin nicht dem Gewerbebetrieb eines ihrer Gesellschafter (§ 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG).

 

aa) Als begünstigter Gewerbebetrieb kommt nur der der X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG in Betracht. Dieser Gewerbebetrieb ist aber nach der ständigen Rechtsprechung des BFH den Gesellschaftern der Klägerin zuzuordnen (Senatsurteil vom 15.12.1998 VIII R 77/93, BFHE 187, 326, BStBl II 1999, 168 = SIS 99 06 36, unter 1.a der Gründe, m.w.N.). Unabhängig von § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG sind die Gesellschafter einer Personengesellschaft als gewerbesteuerrechtliche Unternehmer des Betriebs zu betrachten (Senatsurteil in BFHE 187, 326, BStBl II 1999, 168 = SIS 99 06 36, unter 1.c der Gründe, m.w.N.).

 

bb) Die Bestellung von Grundschulden zur Sicherung von Krediten an die X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des „Dienens“ i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG. Hierfür genügt es nicht, dass vom Wert des Grundbesitzes der Klägerin auch die Werthaltigkeit der von ihr gestellten Sicherheiten abhängig war.

 

(1) Angesichts des insoweit offenen Wortlauts des Gesetzes ist die qualitative Zuordnung des Grundbesitzes zum Gewerbebetrieb eines Gesellschafters i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG entsprechend der Zwecksetzung der Norm zu bestimmen, bei einer gewerbesteuerpflichtigen Nutzung des Grundbesitzes der Gesellschaft durch die Gesellschafter die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zu versagen (BFH-Urteil in BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58, unter 2.c der Gründe a.E.).

 

Zwar „dient“ Grundbesitz dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters nicht nur dann, wenn er von diesem aufgrund eines Miet- oder Pachtvertrages genutzt wird. Es genügt vielmehr, dass er ihm allgemein „von Nutzen“ ist (BFH-Urteil vom 28.7.1993 I R 35/92, I R 36/92, BFHE 172, 110, BStBl II 1994, 46 = SIS 93 22 23, unter II.1.a der Gründe).

 

Die Zuordnung des Grundbesitzes zum Gewerbebetrieb des Gesellschafters setzt aber voraus, dass es sich bei dem Grundbesitz um Betriebsvermögen des Gesellschafters handeln würde (BFH-Urteil in BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58, unter II.2.c der Gründe, m.w.N.; vgl. auch Senatsurteil in BFHE 187, 326, BStBl II 1999, 168 = SIS 99 06 36, unter 1.a, 2.b der Gründe). Wie eigener Grundbesitz i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nur der zum Betriebsvermögen des Unternehmers gehörende Grundbesitz ist (BFH-Urteil vom 22.1.1992 I R 61/90, BFHE 167, 144, BStBl II 1992, 628 = SIS 92 10 26), so ist auch im Rahmen von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG ein Dienen nur anzunehmen, wenn das fragliche Grundvermögen Betriebsvermögen bzw. Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters wäre. § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG soll eine Bevorzugung der Gesellschaften gegenüber Einzelpersonen vermeiden (vgl. BFH-Urteile vom 24.9.1969 I 206/64, BFHE 97, 40, BStBl II 1969, 738 = SIS 69 04 78; vom 18.12.1974 I R 10/73, BFHE 114, 437, BStBl II 1975, 268 = SIS 75 01 58; in BFHE 178, 572, BStBl II 1996, 76 = SIS 96 06 38). Dementsprechend liegt dann keine reine Vermögensverwaltung mehr vor, wenn die Nutzung des Grundstücks auch bei einer Einzelperson eine Einbeziehung der Grundstückserträge in den Gewerbeertrag nach sich ziehen würde (BFH-Urteil in BFHE 178, 572, BStBl II 1996, 76 = SIS 96 06 38, unter 2.b der Gründe, m.w.N.).

 

Demzufolge ist entscheidend, dass der Grundbesitz ohne die Zwischenschaltung der Gesellschaft zum gewerblichen (Sonder-)Betriebsvermögen des Gesellschafters gehören würde und die Grundstückserträge auch bei einer gedachten Einzelperson, die den fraglichen Grundbesitz Dritten entsprechend überlassen würde, in den Gewerbeertrag einzubeziehen wären.

 

(2) Im Streitfall läge ohne Zwischenschaltung der Klägerin für die Anwendung von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG hinsichtlich des Grundbesitzes der Klägerin weder notwendiges Betriebsvermögen noch gewillkürtes Betriebsvermögen der Gesellschafter vor.

 

Um notwendiges Betriebsvermögen handelt es sich nicht, weil auch bei einem Einzelunternehmen die Sicherungsgestellung durch eine entsprechende Nutzung von Grundvermögen nicht die Eigenschaft dieses Grundvermögens als notwendiges Betriebsvermögen begründen würde (BFH-Urteile vom 13.10.1993 X R 81/91, BFH/NV 1984, 620; vom 8.12.1993 XI R 16/93, BFH/NV 1994, 631), um gewillkürtes Betriebsvermögen handelt es sich nicht, weil allein die grundsätzliche Möglichkeit, zur Besicherung betrieblicher Schulden genutzte Grundstücke dem gewillkürten Betriebsvermögen zuzuordnen, noch nicht zu einem Dienen i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG führt. Zum anderen ist auch die Sicherheitengestellung nicht der typische Fall einer konkludenten Willkürung von Grundstücken zu gewerblichem Betriebsvermögen. Denn ein betrieblicher Nutzungs- und Funktionszusammenhang wird durch die Sicherheitengestellung als solche noch nicht hergestellt. Gewerblich tätige Steuerpflichtige haben einen weiten Spielraum, aus wirtschaftlich verständlichen Gründen Wirtschaftsgüter dem gewillkürten Betriebsvermögen zuzuordnen, insbesondere bei Grundstücken, die eine von besonderen Risiken freie Vermögensanlage darstellen und geeignet sind, die Wirtschaftskraft eines Gewerbebetriebs etwa auch als Liquiditätsreserve zu stärken (vgl. BFH-Beschluss vom 7.11.1995 III B 66/93, BFH/NV 1996, 327 = SIS 96 05 14, unter 1. der Gründe, m.w.N.). Die Eignung zur Liquiditätsreserve ermöglicht nur eine entsprechende Verwendungsentscheidung des Steuerpflichtigen durch einen Akt der Willkürung, der durch eine entsprechende Einlage des Grundstücks in das Betriebsvermögen dokumentiert werden muss. Der mit der Besicherung hergestellte Haftungszusammenhang ist aber noch keine Einlage.

 

(3) Daraus, dass Kapitalgesellschaften kein gewillkürtes Betriebsvermögen bilden können, vielmehr jegliches Vermögen der Kapitalgesellschaft Betriebsvermögen darstellt, folgt im Streitfall nichts anderes. § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gewährt eine rechtsformneutrale Begünstigung (s. oben 1.a). Danach ist unabhängig von der Rechtsform allein darauf abzustellen, ob die fragliche Nutzung des Grundbesitzes in der Person des Gesellschafters der Gewerbesteuer unterläge.

 

3. Die Sache ist entscheidungsreif. Bei Berücksichtigung der erweiterten Gewerbesteuerkürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, deren - der Höhe nach unstreitige - Beträge sich aus den ursprünglichen Gewerbesteuermessbescheiden für die Jahre 1986 bis 1992 ergeben, ist der Gewerbesteuermessbetrag für alle Streitjahre auf 0 DM festzusetzen. Dieser einheitliche Gewerbesteuermessbetrag ergibt sich bereits nach Abzug der erweiterten Kürzungsbeträge und des Freibetrags des § 11 Abs. 1 GewStG von der für das jeweilige Streitjahr - entsprechend den geänderten Gewerbesteuermessbescheiden des FA - zu berücksichtigenden Summe des Gewinns aus Gewerbebetrieb und der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnungen.

 

Die angefochtenen Bescheide über die Feststellung der vortragsfähigen Gewerbeverluste auf den 31.12.1990, 31.12.1991 und 31.12.1992 werden dahin abgeändert, dass bei der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes jeweils die Beträge anzusetzen sind, die sich bei Berücksichtigung der nach Maßgabe dieses Urteils geänderten Besteuerungsgrundlagen der Gewerbesteuermessbescheide 1986 bis 1992 ergeben. Die Berechnung der vortragsfähigen Verluste wird gemäß § 100 Abs. 2 FGO dem FA übertragen.