Grundstücksbelastung zur Kreditsicherung, Gewerbesteuerkürzung: 1. Die auf Grundstücke bezogene unentgeltliche Bestellung von Sicherheiten wahrt die Grenzen der grundstücksbezogenen Vermögensverwaltung i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. - 2. Die Grundschuldbestellung zur Kreditsicherung erfüllt nicht die Voraussetzungen eines "Dienens" i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG. - Urt.; BFH 17.1.2006, VIII R 60/02; SIS 06 16 79
I. Streitig ist, ob der Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) in den Streitjahren 1986 bis
1992 die erweiterte Kürzungsmöglichkeit nach § 9 Nr.
1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) zusteht, da sie
für eine Schwesterpersonengesellschaft unentgeltlich
Sicherheiten durch Bürgschaften, Grundschulden und
Schuldmitübernahmen gestellt hat.
Die Klägerin, eine GmbH & Co.
Grundstücks KG, betrieb in den Streitjahren die Errichtung und
Verwaltung von Haus- und Grundbesitz. Sie verkaufte im Dezember
1985 ein Wohngebäude mit 11 Eigentumswohnungen, ein Wohnhaus
mit 18 Eigentumswohnungen und ein Haus mit 24 Wohneinheiten. 1988
erwarb sie ein Wohngebäude mit 6 Wohnungen und ein unbebautes
Grundstück.
Komplementärin der Klägerin ist
die X-GmbH, Kommanditisten sind A und B sowie die Y-GmbH & Co.
KG.
Die Klägerin ging 1984 zugunsten des
verbundenen Bauträgerunternehmens X-Wohnungs- und Aufbau GmbH
& Co. KG gegenüber 5 Kreditinstituten verschiedene
Verbindlichkeiten ein. Es handelt sich dabei um Verbindlichkeiten
aus Bürgschaften (1986 2.693.045 DM, 1987 2.672.641 DM, 1988
2.172.643 DM, 1989 9.662 DM, 1991 9.662 DM), um Verbindlichkeiten
aus der kumulativen Schuldübernahme für
Kontokorrentkredite (1986 7.444.485 DM, 1987 6.104.677 DM, 1988
2.930.399 DM, 1989 1.081.571 DM, 1991 1.081.571 DM, 1992 1.077.625
DM) sowie Grundschulden zur Sicherung von Krediten (1986 1.180.000
DM, 1987 1.180.000 DM, 1988 4.468.423 DM, 1989 1.315.465 DM, 1991
1.315.465 DM, 1992.815.882 DM). Geschäftsgegenstand der
X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG ist die Errichtung und
Betreuung von Wohn- und Miethausbauten sowie gewerblichen Bauten
aller Art, sowie die Verwaltung und Nutzung dieses
Grundbesitzes.
Kommanditisten der X-Wohnungs- und Aufbau
GmbH & Co. KG sind neben der Y-GmbH & Co. KG ebenfalls A
und B.
Komplementärin der X-Wohnungs- und
Aufbau GmbH & Co. KG war die X-Gewerbebau GmbH & Co. KG,
deren Komplementärin wiederum die X-GmbH, ihre Kommanditisten
die Y-GmbH & Co. KG sowie A und B waren.
Nachdem der Beklagte und Revisionsbeklagte
(das Finanzamt - FA - ) zunächst
erklärungsgemäß nach Maßgabe von § 9 Nr.
1 Satz 2 GewStG in den Gewerbesteuermessbescheiden für die
Streitjahre von einem Gewerbeertrag von 0 DM bzw. ./. 98.782 DM
für 1986 und ./. 85.648 DM für 1988 ausgegangen war,
ließ es im Anschluss an eine Außenprüfung nur noch
einen Kürzungsbetrag von jährlich 255.344 DM zu (§ 9
Nr. 1 Satz 1 GewStG). Auch die entsprechend den ursprünglichen
Gewerbesteuermessbescheiden ergangenen gesonderten Feststellungen
des vortragsfähigen Gewerbeverlustes nach § 10a GewStG
wurden aufgehoben.
Die hiergegen gerichtete Klage hat das
Finanzgericht (FG) mit seinem in EFG 2003, 791 = SIS 03 20 50
veröffentlichten Urteil vom 19.6.2002 V 13/2000 abgewiesen.
Der Klägerin stehe die Möglichkeit der erweiterten
Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
nicht zu.
Mit ihrer Revision rügt die
Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 9 Nr. 1
Satz 2 und 5 GewStG).
Die Klägerin beantragt, das Urteil des
FG aufzuheben, die Gewerbesteuermessbescheide 1986 bis 1992 in
Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 6.12.1999 aufzuheben und
die Gewerbesteuermessbeträge unter Berücksichtung der
erweiterten Gewerbesteuerkürzung festzusetzen, sowie die
Bescheide über die gesonderte Feststellung des
Gewerbeverlustvortrags auf den 31.12.1990, 31.12.1991 und
31.12.1992 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 6.12.1999
aufzuheben und den Gewerbeverlustvortrag unter
Berücksichtigung der beantragten Gewerbesteuermessbeträge
festzusetzen.
Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
II. Die Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Stattgabe
der Klage (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung
(FGO).
Die Klägerin kann die erweiterte
Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
für die Streitjahre in Anspruch nehmen. Die Ausnahmeregelung
des Satzes 5 in der für die Streitjahre relevanten Fassung vor
der Neufassung durch das Gesetz zur Umsetzung von EU-Richtlinien in
nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften
(EURLUmsG) vom 9.12.2004 (BGBl I 2004, 3310) greift nicht ein.
1. Die Voraussetzungen von § 9 Nr. 1 Satz
2 GewStG sind erfüllt.
a) Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2
GewStG wird bei bestimmten Unternehmen die Summe des Gewinns und
der Hinzurechnungen anstelle der Kürzungen um einen
Hundertsatz des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des
Unternehmens gehörenden Grundbesitzes auf Antrag um den Teil
des Gewerbeertrags gekürzt, der auf die Verwaltung und Nutzung
des eigenen Grundbesitzes entfällt. Dies gilt u.a. für
ein Unternehmen, das ausschließlich eigenen Grundbesitz
verwaltet und nutzt. Mit der erweiterten Kürzung sollen
vermögensverwaltende Grundstücksunternehmen, deren
Einkünfte nur kraft Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen,
den vermögensverwaltenden Einzel- und Personenunternehmen
gleichgestellt werden (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom
17.1.2002 IV R 51/00, BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58, unter 1.a der Gründe, m.w.N.).
b) Die Klägerin unterhält als
gewerblich geprägte Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr.
2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG - ) einen
Gewerbebetrieb mit der X-GmbH als einzige Komplementärin.
Gemäß § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt dieser Betrieb
der Gewerbesteuer. In den Streitjahren beschränkten sich die
Aktivitäten der Klägerin auf Grundstücksverwaltung.
Insbesondere sind die Voraussetzungen eines gewerblichen
Grundstückshandels nach den Feststellungen des FG, an die der
Senat nach § 118 Abs. 2 FGO gebunden ist, nicht gegeben.
c) Die seitens der Klägerin vorgenommene
Sicherheitengestellung steht der erweiterten Kürzung nach
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht entgegen.
aa) Nach dem mit dieser Vorschrift verfolgten
Zweck ist die erweiterte Kürzung nicht nur dann
ausgeschlossen, wenn die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes die
Grenzen zur Gewerblichkeit überschreitet (BFH-Urteile vom
28.6.1973 IV R 97/72, BFHE 109, 459, BStBl II 1973, 688 = SIS 73 03 70; vom 18.4.2000 VIII R 68/98, BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359 =
SIS 00 10 89, unter II.3.b der Gründe, m.w.N.). Gleiches gilt
grundsätzlich auch bei einer zur Grundstücksverwaltung
hinzutretenden gewerblichen Betätigung, die nicht zu den in
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genannten unschädlichen
Nebentätigkeiten zählt (BFH-Entscheidung in BFHE 192,
100, BStBl II 2001, 359 = SIS 00 10 89, unter II.3.a der
Gründe, m.w.N.). Die Grenzen zur Gewerblichkeit
überschreitet die Verwaltung der Grundstücke hier
nicht.
bb) Nebentätigkeiten liegen unstreitig
auch dann innerhalb des durch das Ausschließlichkeitsgebot
des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gezogenen Rahmens und sind
ausnahmsweise nicht begünstigungsschädlich, wenn sie der
Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes im engeren Sinne
dienen und als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich
sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung und
-nutzung angesehen werden können (vgl. u.a. BFH-Urteil vom
26.2.1992 I R 53/90, BFHE 167, 557, BStBl II 1992, 738 = SIS 92 16 23, unter II.1.b der Gründe, m.w.N.; BFH-Beschluss vom
17.10.2002 I R 24/01, BFHE 200, 54, BStBl II 2003, 355 = SIS 03 05 50; Blümich/Gosch, § 9 GewStG Rz. 71, m.w.N.). Hierzu
zählt etwa der Betrieb notwendiger Sondereinrichtungen
für die Mieter und von notwendigen Sondereinrichtungen im
Rahmen der allgemeinen Wohnungsbewirtschaftung, etwa die
Unterhaltung von zentralen Heizungsanlagen, Gartenanlagen und
ähnlichem. Die Sicherheitengestellung ist keine solche
Tätigkeit.
cc) Die streitigen Sicherheitengestellungen
gehören auch nicht zum Katalog der begünstigten
Nebentätigkeiten. Es handelt sich insbesondere nicht um die
Verwaltung und Nutzung von Kapitalvermögen (BFH-Urteil vom
13.8.1997 I R 61/96, BFHE 184, 108, BStBl II 1998, 270 = SIS 98 04 37, unter II.3.a der Gründe).
dd) Die streitige Gestellung von Sicherheiten
wahrt aber bereits als solche die Grenzen der
grundstücksbezogenen Vermögensverwaltung i.S. von §
9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Der Senat lässt offen, ob schon die
Unentgeltlichkeit einer Tätigkeit als solche die Annahme einer
schädlichen Nebentätigkeit i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2
GewStG ausschließt (so BFH-Urteil vom 31.7.1980 I R 30/77,
BFHE 130, 543, BStBl II 1980, 662 = SIS 80 03 44, unter 1.c der
Gründe; hiergegen etwa Blümich/Gosch, a.a.O., § 9
GewStG Rz. 72, m.w.N. zum Streitstand). Denn dies ist jedenfalls
für die auf Grundstücke bezogene unentgeltliche
Bestellung von Sicherheiten zu bejahen (BFH-Urteile vom 17.1.2002
IV R 52/00, juris; in BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58, unter 1.b der Gründe).
Der BFH hat die Übernahme der dinglichen
Haftung gegen Entgelt durch Belastung des zum Betriebsvermögen
zählenden Grundbesitzes einer
Grundstücksverwaltungsgesellschaft mit einer Grundschuld als
Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes i.S. des § 9 Nr.
1 Satz 2 GewStG beurteilt (BFH-Urteil in BFHE 184, 108, BStBl II
1998, 270 = SIS 98 04 37). Dies gilt erst recht für die
unentgeltliche Bestellung einer Grundschuld und aus den
nachfolgenden Gründen auch im Streitfall.
Die in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
verwendeten Begriffspaare „Verwalten und Nutzen“
und „Verwaltung und Nutzung“ sind
bedeutungsgleich mit dem einkommensteuerrechtlichen Begriff der
privaten, d.h. nicht gewerblichen Vermögensverwaltung
(BFH-Urteile vom 29.3.1973 I R 174/72, BFHE 109, 456, BStBl II
1973, 686 = SIS 73 03 69; in BFHE 109, 459, BStBl II 1973, 688 =
SIS 73 03 70; in BFHE 167, 557, BStBl II 1992, 738 = SIS 92 16 23;
in BFHE 184, 108, BStBl II 1998, 270 = SIS 98 04 37, m.w.N.).
Eigener Grundbesitz wird verwaltet und genutzt, wenn er zum Zwecke
der Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz eingesetzt wird, etwa
durch Vermietung oder Verpachtung (vgl. BFH-Entscheidungen vom
16.4.1991 VIII R 74/87, BFHE 164, 347, BStBl II 1991, 844 = SIS 91 16 12; vom 3.7.1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 =
SIS 95 19 11; vom 14.11.1995 VIII R 16/93, BFH/NV 1996, 466 = SIS 96 09 21). Auch die Übernahme der dinglichen Haftung gegen
oder ohne Entgelt durch Belastung des eigenen Grundbesitzes mit
einer Grundschuld ist eine vermögensverwaltende
Tätigkeit. Es geht dabei zwar nicht um
Gebrauchsüberlassung; vielmehr wird das Absicherungspotential
des Grundbesitzes genutzt. Auch diese Art der Nutzung ist aber eine
Form der Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz und so dem
Bereich der Vermögensverwaltung zugehörig (BFH-Urteil in
BFHE 184, 108, BStBl II 1998, 270 = SIS 98 04 37, unter II.3.b der
Gründe, m.w.N.).
Das gilt jedenfalls für Fallgestaltungen,
in denen die Sicherheitengestellung als solche nicht den Umfang
einer gewerblichen Betätigung annimmt.
Zu der Verwaltung und Nutzung eigenen
Grundbesitzes durch die Klägerin sind im Streitfall auch die
gewährten Schuldmitübernahmen und Bürgschaften zu
zählen (vgl. Blümich/Gosch, a.a.O., § 9 GewStG Rz.
59). Denn auch diese erfahren ihre Werthaltigkeit aus dem
Grundbesitz der Klägerin. Sie können, wenn auch auf dem
Wege eines entsprechenden Titels, nur aus dem Grundbesitz der
Klägerin realisiert werden. Diese wirtschaftliche
Gleichstellung von dinglichen und persönlichen Sicherheiten
ist gerade bei Grundstücksgesellschaften geboten, deren
persönliche Haftung wegen ihres auf die verwalteten
Grundstücke bezogenen Gesellschaftszwecks bei wirtschaftlicher
Betrachtung letztlich aus diesem Grundvermögen erwächst.
Im Übrigen entspricht die wirtschaftliche Gleichbehandlung der
genannten verschiedenen Arten von Sicherheiten dem üblichen
Geschäftsverkehr. Auch in notariellen Grundschuldbestellungen
zur Sicherung von Darlehen werden nicht selten neben der dinglichen
Sicherheit abstrakte Schuldanerkenntnisse, d.h. persönliche
Haftungsübernahmen, abgegeben.
2. Die erweiterte Kürzung nach § 9
Nr. 1 Satz 2 GewStG ist nicht gemäß Satz 5
ausgeschlossen.
a) Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5
GewStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung wird die
erweiterte Kürzung nicht gewährt, wenn der Grundbesitz
ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder
Genossen dient. Der Gesetzgeber sieht in diesem Fall die
Voraussetzungen für eine Begünstigung des
Grundstücksunternehmens nicht mehr als gegeben an, weil bei
einer Nutzung des Grundstücks im Gewerbebetrieb des
Gesellschafters ohne Zwischenschaltung eines weiteren
Rechtsträgers die Grundstückserträge in den
Gewerbeertrag einfließen und damit der Gewerbesteuer
unterliegen würden (vgl. BFH-Urteile vom 7.4.2005 IV R 34/03,
BFHE 209, 133, BStBl II 2005, 576 = SIS 05 24 77, unter II.2.a der
Gründe; in BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58;
vom 26.10.1995 IV R 35/94, BFHE 178, 572, BStBl II 1996, 76 = SIS 96 06 38).
b) Im Streitfall dient der Grundbesitz der
Klägerin nicht dem Gewerbebetrieb eines ihrer Gesellschafter
(§ 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG).
aa) Als begünstigter Gewerbebetrieb kommt
nur der der X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co. KG in Betracht.
Dieser Gewerbebetrieb ist aber nach der ständigen
Rechtsprechung des BFH den Gesellschaftern der Klägerin
zuzuordnen (Senatsurteil vom 15.12.1998 VIII R 77/93, BFHE 187,
326, BStBl II 1999, 168 = SIS 99 06 36, unter 1.a der Gründe,
m.w.N.). Unabhängig von § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG sind die
Gesellschafter einer Personengesellschaft als
gewerbesteuerrechtliche Unternehmer des Betriebs zu betrachten
(Senatsurteil in BFHE 187, 326, BStBl II 1999, 168 = SIS 99 06 36,
unter 1.c der Gründe, m.w.N.).
bb) Die Bestellung von Grundschulden zur
Sicherung von Krediten an die X-Wohnungs- und Aufbau GmbH & Co.
KG erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des
„Dienens“ i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG.
Hierfür genügt es nicht, dass vom Wert des Grundbesitzes
der Klägerin auch die Werthaltigkeit der von ihr gestellten
Sicherheiten abhängig war.
(1) Angesichts des insoweit offenen Wortlauts
des Gesetzes ist die qualitative Zuordnung des Grundbesitzes zum
Gewerbebetrieb eines Gesellschafters i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 5
GewStG entsprechend der Zwecksetzung der Norm zu bestimmen, bei
einer gewerbesteuerpflichtigen Nutzung des Grundbesitzes der
Gesellschaft durch die Gesellschafter die erweiterte Kürzung
nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zu versagen (BFH-Urteil in BFHE
198, 120, BStBl II 2002, 873 = SIS 02 08 58, unter 2.c der
Gründe a.E.).
Zwar „dient“ Grundbesitz
dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters nicht nur dann, wenn er
von diesem aufgrund eines Miet- oder Pachtvertrages genutzt wird.
Es genügt vielmehr, dass er ihm allgemein „von
Nutzen“ ist (BFH-Urteil vom 28.7.1993 I R 35/92, I R
36/92, BFHE 172, 110, BStBl II 1994, 46 = SIS 93 22 23, unter
II.1.a der Gründe).
Die Zuordnung des Grundbesitzes zum
Gewerbebetrieb des Gesellschafters setzt aber voraus, dass es sich
bei dem Grundbesitz um Betriebsvermögen des Gesellschafters
handeln würde (BFH-Urteil in BFHE 198, 120, BStBl II 2002, 873
= SIS 02 08 58, unter II.2.c der Gründe, m.w.N.; vgl. auch
Senatsurteil in BFHE 187, 326, BStBl II 1999, 168 = SIS 99 06 36,
unter 1.a, 2.b der Gründe). Wie eigener Grundbesitz i.S. von
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nur der zum Betriebsvermögen des
Unternehmers gehörende Grundbesitz ist (BFH-Urteil vom
22.1.1992 I R 61/90, BFHE 167, 144, BStBl II 1992, 628 = SIS 92 10 26), so ist auch im Rahmen von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG ein
Dienen nur anzunehmen, wenn das fragliche Grundvermögen
Betriebsvermögen bzw. Sonderbetriebsvermögen des
Gesellschafters wäre. § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG soll eine
Bevorzugung der Gesellschaften gegenüber Einzelpersonen
vermeiden (vgl. BFH-Urteile vom 24.9.1969 I 206/64, BFHE 97, 40,
BStBl II 1969, 738 = SIS 69 04 78; vom 18.12.1974 I R 10/73, BFHE
114, 437, BStBl II 1975, 268 = SIS 75 01 58; in BFHE 178, 572,
BStBl II 1996, 76 = SIS 96 06 38). Dementsprechend liegt dann keine
reine Vermögensverwaltung mehr vor, wenn die Nutzung des
Grundstücks auch bei einer Einzelperson eine Einbeziehung der
Grundstückserträge in den Gewerbeertrag nach sich ziehen
würde (BFH-Urteil in BFHE 178, 572, BStBl II 1996, 76 = SIS 96 06 38, unter 2.b der Gründe, m.w.N.).
Demzufolge ist entscheidend, dass der
Grundbesitz ohne die Zwischenschaltung der Gesellschaft zum
gewerblichen (Sonder-)Betriebsvermögen des Gesellschafters
gehören würde und die Grundstückserträge auch
bei einer gedachten Einzelperson, die den fraglichen Grundbesitz
Dritten entsprechend überlassen würde, in den
Gewerbeertrag einzubeziehen wären.
(2) Im Streitfall läge ohne
Zwischenschaltung der Klägerin für die Anwendung von
§ 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG hinsichtlich des Grundbesitzes der
Klägerin weder notwendiges Betriebsvermögen noch
gewillkürtes Betriebsvermögen der Gesellschafter vor.
Um notwendiges Betriebsvermögen handelt
es sich nicht, weil auch bei einem Einzelunternehmen die
Sicherungsgestellung durch eine entsprechende Nutzung von
Grundvermögen nicht die Eigenschaft dieses Grundvermögens
als notwendiges Betriebsvermögen begründen würde
(BFH-Urteile vom 13.10.1993 X R 81/91, BFH/NV 1984, 620; vom
8.12.1993 XI R 16/93, BFH/NV 1994, 631), um gewillkürtes
Betriebsvermögen handelt es sich nicht, weil allein die
grundsätzliche Möglichkeit, zur Besicherung betrieblicher
Schulden genutzte Grundstücke dem gewillkürten
Betriebsvermögen zuzuordnen, noch nicht zu einem Dienen i.S.
von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG führt. Zum anderen ist auch
die Sicherheitengestellung nicht der typische Fall einer
konkludenten Willkürung von Grundstücken zu gewerblichem
Betriebsvermögen. Denn ein betrieblicher Nutzungs- und
Funktionszusammenhang wird durch die Sicherheitengestellung als
solche noch nicht hergestellt. Gewerblich tätige
Steuerpflichtige haben einen weiten Spielraum, aus wirtschaftlich
verständlichen Gründen Wirtschaftsgüter dem
gewillkürten Betriebsvermögen zuzuordnen, insbesondere
bei Grundstücken, die eine von besonderen Risiken freie
Vermögensanlage darstellen und geeignet sind, die
Wirtschaftskraft eines Gewerbebetriebs etwa auch als
Liquiditätsreserve zu stärken (vgl. BFH-Beschluss vom
7.11.1995 III B 66/93, BFH/NV 1996, 327 = SIS 96 05 14, unter 1.
der Gründe, m.w.N.). Die Eignung zur Liquiditätsreserve
ermöglicht nur eine entsprechende Verwendungsentscheidung des
Steuerpflichtigen durch einen Akt der Willkürung, der durch
eine entsprechende Einlage des Grundstücks in das
Betriebsvermögen dokumentiert werden muss. Der mit der
Besicherung hergestellte Haftungszusammenhang ist aber noch keine
Einlage.
(3) Daraus, dass Kapitalgesellschaften kein
gewillkürtes Betriebsvermögen bilden können,
vielmehr jegliches Vermögen der Kapitalgesellschaft
Betriebsvermögen darstellt, folgt im Streitfall nichts
anderes. § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gewährt eine
rechtsformneutrale Begünstigung (s. oben 1.a). Danach ist
unabhängig von der Rechtsform allein darauf abzustellen, ob
die fragliche Nutzung des Grundbesitzes in der Person des
Gesellschafters der Gewerbesteuer unterläge.
3. Die Sache ist entscheidungsreif. Bei
Berücksichtigung der erweiterten Gewerbesteuerkürzung
nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, deren - der Höhe nach
unstreitige - Beträge sich aus den ursprünglichen
Gewerbesteuermessbescheiden für die Jahre 1986 bis 1992
ergeben, ist der Gewerbesteuermessbetrag für alle Streitjahre
auf 0 DM festzusetzen. Dieser einheitliche Gewerbesteuermessbetrag
ergibt sich bereits nach Abzug der erweiterten
Kürzungsbeträge und des Freibetrags des § 11 Abs. 1
GewStG von der für das jeweilige Streitjahr - entsprechend den
geänderten Gewerbesteuermessbescheiden des FA - zu
berücksichtigenden Summe des Gewinns aus Gewerbebetrieb und
der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnungen.
Die angefochtenen Bescheide über die
Feststellung der vortragsfähigen Gewerbeverluste auf den
31.12.1990, 31.12.1991 und 31.12.1992 werden dahin abgeändert,
dass bei der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes
jeweils die Beträge anzusetzen sind, die sich bei
Berücksichtigung der nach Maßgabe dieses Urteils
geänderten Besteuerungsgrundlagen der
Gewerbesteuermessbescheide 1986 bis 1992 ergeben. Die Berechnung
der vortragsfähigen Verluste wird gemäß § 100
Abs. 2 FGO dem FA übertragen.