Die Revision der Klägerin gegen das
Urteil des Finanzgerichts München vom 06.06.2019 - 14 K
3001/18 = SIS 19 14 92 wird als unbegründet
zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die
Klägerin zu tragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine im Jahr 2008 mit
einem Stammkapital von 100.000 EUR gegründete GmbH.
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Ihr nicht durch Eigenkapital gedeckter
Fehlbetrag belief sich im Jahr 2015 auf 1.746.204 EUR und im Jahr
2016 auf 2.220.370 EUR. Sie erzielte Verluste in Höhe von
1.233.378 EUR im Jahr 2015 und in Höhe von 474.166 EUR im Jahr
2016. Nach der Stellungnahme der von der Klägerin beauftragten
Rechtsanwältin Y vom 27.02.2015 zur wirtschaftlichen Situation
der Klägerin unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten und
deren Fortschreibung vom 17.07.2015 war die Klägerin bereits
zum 31.12.2014 überschuldet; stille Reserven waren der
Stellungnahme zufolge nicht vorhanden, es bestand jedoch eine
positive Fortführungsprognose.
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3
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Für das erste Halbjahr 2016
gewährte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Hauptzollamt
- HZA - ) der Klägerin eine Steuerermäßigung nach
§ 9b des Stromsteuergesetzes (StromStG) i.d.F. des
Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (HBeglG 2011) vom 09.12.2010 (BGBl I
2010, 1885). Am 21.12.2017 beantragte die Klägerin
Steuerentlastungen nach § 9b StromStG für das zweite
Halbjahr 2016 und nach § 10 StromStG für das gesamte Jahr
2016.
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Diese Anträge lehnte das HZA mit
Bescheiden vom 24.04.2018 mit der Begründung ab, dass die
Klägerin ein sog. Unternehmen in Schwierigkeiten sei und daher
nach Maßgabe des unionsrechtlichen Beihilferechts die
beantragten Entlastungen nicht gewährt werden
dürften.
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Einsprüche und Klage blieben
erfolglos. Das Finanzgericht (FG) urteilte, der Klägerin stehe
kein Anspruch auf eine Steuerentlastung nach § 9b, § 10
StromStG zu, weil sie ein Unternehmen in Schwierigkeiten sei und
insoweit ein Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3
des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union
(AEUV) bestehe.
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6
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Hiergegen richtet sich die Revision der
Klägerin.
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Die Klägerin vertritt die Auffassung,
es handele sich bei den von ihr begehrten Steuerentlastungen nach
§ 9b und § 10 StromStG nicht um Beihilfen nach Art. 107
ff. AEUV. Die Gewährung der Entlastung nach § 10 StromStG
sei als staatliche Maßnahme an eine angemessene Gegenleistung
gekoppelt, weil die Unternehmen ein Energiemanagementsystem
betreiben müssten, was mit erheblichen Aufwendungen für
diese verbunden sei. Deshalb gewähre die Entlastung keinen
Vorteil. Zudem werde den Unternehmen durch § 9b und § 10
StromStG kein selektiver Vorteil gewährt, weil sich
Unternehmen des Produzierenden Gewerbes in einer anderen
tatsächlichen und rechtlichen Situation befänden als die
nicht begünstigten Dienstleistungsunternehmen. Weil
Dienstleistungen standortgebunden seien, stünden
Dienstleistungsunternehmen nicht im selben Maße wie das
Produzierende Gewerbe im internationalen Wettbewerb. Die
Klägerin verweist insoweit auf das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 20.04.2004 - 1 BvR 905/00, 1
BvR 1748/99 (BVerfGE 110, 274 = SIS 04 28 99), wonach die
Beschränkung des Spitzenausgleichs auf Unternehmen des
Produzierenden Gewerbes nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz nach
Art. 3 des Grundgesetzes (GG) verstoße. Damit gebe es keine
unterschiedliche Behandlung, die im Wesentlichen als
diskriminierend eingestuft werden könne (Hinweis auf das
Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH -
Kommission/World Duty Free Group u.a. vom 21.12.2016 - C-20/15 P
und C-21/15 P, EU:C:2016:981, Amtsblatt der Europäischen Union
- ABlEU - 2017, Nr. C 53, 4 = SIS 17 02 23). Im Übrigen fehle
es auch deshalb an einer Selektivität, weil sich die
Differenzierung aus der Natur der Stromsteuer als Verbrauchsteuer
ergebe. Die Stromsteuer dürfe nämlich nur so hoch
ausfallen, wie die Unternehmen des Produzierenden Gewerbes die
Stromsteuerbelastung auf den Konsumenten abwälzen
könnten. Eine Besteuerung mit dem Regelsatz in Höhe von
20,50 EUR je MWh sei nicht auf die Konsumenten abwälzbar. Zwar
verweise Art. 44 der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission
vom 17.06.2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter
Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel
107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der
Europäischen Union (ABlEU 2014, Nr. L 187, 1) - AGVO - auf die
Richtlinie 2003/96/EG des Rates vom 27.10.2003 zur Restrukturierung
der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von
Energieerzeugnissen und elektrischem Strom (ABlEU 2003, Nr. L 283,
51) - EnergieStRL - . Jedoch seien § 9b und § 10 StromStG
nicht auf der Grundlage von Art. 17 EnergieStRL ergangen.
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Hilfsweise rügt die Klägerin,
dass die Kriterien für „Unternehmen in
Schwierigkeiten“ nach Art. 1 Abs. 4 Buchst. c
i.V.m. Art. 2 Nr. 18 AGVO mit dem primären Unionsrecht
unvereinbar seien. Diese strengen Kriterien führten zu
Wettbewerbsverzerrungen, wenn Unternehmen ohne staatliche Hilfe aus
eigener Kraft oder mithilfe ihrer Anteilseigner oder sonstiger
privater Dritter in der Lage seien, nachhaltig erfolgreich zu
arbeiten.
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9
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Die Klägerin sei aufgrund der
nachhaltigen Einbindung in die Finanzkraft ihrer Konzernmutter kein
Unternehmen in Schwierigkeiten; die Gesellschafter hätten sich
vertraglich verpflichtet, ausreichend Finanzmittel in der
Gesellschaft zum dauerhaften Unternehmenserhalt zu belassen. Der
Konzern sei nach dem europäischen Beihilferecht als
funktionale Einheit zu betrachten und befinde sich nicht in
Schwierigkeiten. Die Klägerin verweist hierzu auf das
EuGH-Urteil vom 16.12.2010 - C-480/09 P (Slg. 2010, I-13355). Sie
regt schließlich an, ein Vorabentscheidungsersuchen an den
EuGH zu richten.
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10
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und
das HZA zu verpflichten, ihr unter Aufhebung der
Ablehnungsbescheide vom 24.04.2018, jeweils in der Fassung der
Einspruchsentscheidung vom 23.10.2018, eine Steuerentlastung nach
§ 9b StromStG für das zweite Halbjahr 2016 in Höhe
von 16.445,72 EUR und eine Steuerentlastung nach § 10 StromStG
für das Jahr 2016 in Höhe von 87.697,99 EUR zu
gewähren.
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Das HZA beantragt,
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die Revision als unbegründet
zurückzuweisen.
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Das HZA erwidert, zutreffend stelle das FG
darauf ab, dass sich der Beihilfecharakter der Entlastungen in
§ 9b und § 10 StromStG bereits aus den Entscheidungen der
Europäischen Kommission vom 13.02.2002 (N 449/2001, C (2002)
441 fin COR) und vom 13.06.2007 (N 775/2006, K (2007) 2416 endg.)
ergebe. Im Übrigen lägen auch die
Tatbestandsvoraussetzungen für eine Beihilfe vor.
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13
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II. Die Revision ist unbegründet und
daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das Urteil des FG entspricht
Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO).
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14
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Die Steuerentlastungen nach § 9b und
§ 10 StromStG sind unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fallende
staatliche Beihilfen und unterliegen im Streitfall dem
Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, weil das
in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehene Prüfungsverfahren nicht
beachtet wurde und keine Ausnahmen nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. c
oder Art. 108 Abs. 4 AEUV vorliegen.
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1. Nach § 9b Abs. 1 StromStG wird eine
Steuerentlastung auf Antrag gewährt für nachweislich nach
§ 3 StromStG versteuerten Strom, den ein Unternehmen des
Produzierenden Gewerbes oder ein Unternehmen der Land- und
Forstwirtschaft für betriebliche Zwecke entnommen hat und der
nicht nach § 9 Abs. 1 StromStG von der Steuer befreit ist. Die
Steuerentlastung wird jedoch für die Entnahme von Strom zur
Erzeugung von Licht, Wärme, Kälte, Druckluft und
mechanischer Energie nur gewährt, soweit die vorgenannten
Erzeugnisse nachweislich durch ein Unternehmen des Produzierenden
Gewerbes oder ein Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft genutzt
worden sind. Abweichend von § 9b Abs. 1 Satz 2 StromStG wird
die Steuerentlastung auch für Strom zur Erzeugung von
Druckluft gewährt, soweit diese in Druckflaschen oder anderen
Behältern abgegeben wird.
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Nach § 10 Abs. 1 StromStG wird die Steuer
für nachweislich versteuerten Strom, den ein Unternehmen des
Produzierenden Gewerbes für betriebliche Zwecke, ausgenommen
solche nach § 9 Abs. 2 oder Abs. 3 StromStG, entnommen hat,
auf Antrag nach Maßgabe der Absätze 2 bis 8 erlassen,
erstattet oder vergütet, soweit die Steuer im Kalenderjahr den
Betrag von 1.000 EUR übersteigt. Eine nach § 9b StromStG
mögliche Steuerentlastung wird dabei abgezogen. Die Steuer
für Strom, der zur Erzeugung von Licht, Wärme,
Kälte, Druckluft und mechanischer Energie entnommen worden
ist, wird jedoch nur erlassen, erstattet oder vergütet, soweit
die vorgenannten Erzeugnisse nachweislich durch ein Unternehmen des
Produzierenden Gewerbes genutzt worden sind.
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2. Das StromStG enthielt im Streitjahr (2016)
im Hinblick auf die Steuerentlastungen nach § 9b und § 10
StromStG keine Einschränkungen für Unternehmen in
Schwierigkeiten. Die Neuregelung in § 2a Abs. 2 Satz 1
StromStG, nach der die Inanspruchnahme oder Beantragung einer
Steuerbefreiung, Steuerermäßigung oder Steuerentlastung,
die als staatliche Beihilfe anzusehen ist, für Unternehmen in
Schwierigkeiten nicht zulässig ist, wurde erst durch das
Zweite Gesetz zur Änderung des Energiesteuer- und des
Stromsteuergesetzes vom 27.08.2017 (BGBl I 2017, 3299) mit Wirkung
zum 01.01.2018 eingefügt und gilt deshalb jedenfalls nicht
für das Streitjahr.
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3. Allerdings bestehen für die hier zu
beurteilenden Steuerentlastungen unionsrechtliche
Einschränkungen für Unternehmen in Schwierigkeiten, die
bereits im Streitjahr zu beachten waren.
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19
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a) Soweit in dem AEUV und in dem Vertrag
über die Europäische Union (EUV) nicht etwas anderes
bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln
gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die
Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den
Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit
dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen
Mitgliedstaaten beeinträchtigen (Art. 107 Abs. 1 AEUV). Art.
107 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV enthalten einen Katalog von Beihilfen,
die mit dem Binnenmarkt vereinbar sind oder als mit dem Binnenmarkt
vereinbar angesehen werden können.
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20
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Nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV wird die
Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder
Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie
sich dazu äußern kann. Um dem Prüfungsvorbehalt
zugunsten der Kommission zur Wirkung zu verhelfen, gibt Art. 108
Abs. 3 Satz 3 AEUV weiterhin vor, dass der betreffende
Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht
durchführen darf, bevor die Kommission einen
abschließenden Beschluss erlassen hat.
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21
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Das Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV kommt
lediglich dann nicht zur Anwendung, wenn staatliche Beihilfen durch
Verordnungen allgemeingültig zugelassen wurden (vgl. auch Art.
109 AEUV). Nach Art. 108 Abs. 4 AEUV kann die Kommission
Verordnungen zu den Arten von staatlichen Beihilfen erlassen,
für die der Rat nach Art. 109 AEUV festgelegt hat, dass sie
von dem Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV ausgenommen werden
können.
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22
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Aus der unmittelbaren Wirkung von Art. 108
Abs. 3 AEUV ergibt sich, dass die nationalen Gerichte zugunsten der
Einzelnen nach ihrem nationalen Recht sämtliche Konsequenzen
aus einem Verstoß gegen diese Bestimmung sowohl
bezüglich der Gültigkeit der Durchführungsakte als
auch bezüglich der Beitreibung der unter Verstoß gegen
diese Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen
oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen
müssen (vgl. in diesem Sinne EuGH-Urteile SFEI u.a. vom
11.07.1996 - C-39/94, EU:C:1996:285, Rz 39 und 40; vom 16.04.2015 -
C-690/13, EU:C:2015:235, Rz 52; vom 11.11.2015 - C-505/14,
EU:C:2015:742 = SIS 16 14 72, Rz 23 und 24, sowie vom 13.12.2018 -
C-492/17, EU:C:2018:1019, Rz 42, NJW 2019, 577 = SIS 18 22 31).
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23
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Im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten obliegt die
Prüfung, ob eine Steuerbegünstigung als staatliche
Beihilfe i.S. von Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen ist, den
nationalen Gerichten (vgl. EuGH-Urteile Lucchini vom 18.07.2007 -
C-119/05, EU:C:2007:434, Rz 50, Slg. 2007, I-6199 = SIS 07 34 65,
und Ministerio de Defensa und Navantia vom 09.10.2014 - C-522/13,
EU:C:2014:2262, Rz 55, HFR 2014, 1134 = SIS 14 30 20).
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24
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b) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH
verlangt die Einstufung einer nationalen Maßnahme als
„staatliche Beihilfe“ i.S. von
Art. 107 Abs. 1 AEUV, dass die nachfolgenden Voraussetzungen
erfüllt sind (vgl. EuGH-Urteil A-Brauerei vom 19.12.2018 -
C-374/17, EU:C:2018:1024, Rz 19, HFR 2019, 75 = SIS 18 22 22):
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25
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Erstens muss es sich um eine staatliche
Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme
staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss die Maßnahme
geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu
beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch die
Maßnahme ein selektiver Vorteil gewährt werden. Viertens
muss die Maßnahme den Wettbewerb verfälschen oder zu
verfälschen drohen (EuGH-Urteil Kommission/World Duty Free
Group u.a., EU:C:2016:981 = SIS 17 02 23, Rz 53 sowie die dort
angeführte Rechtsprechung).
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26
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Als staatliche Beihilfen gelten
Maßnahmen gleich welcher Art, die mittelbar oder unmittelbar
Unternehmen begünstigen oder die als ein wirtschaftlicher
Vorteil anzusehen sind, den das begünstigte Unternehmen unter
normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (EuGH-Urteil
Ministerio de Defensa und Navantia, EU:C:2014:2262, Rz 21, HFR
2014, 1134 = SIS 14 30 20; vgl. auch Beschluss des Bundesfinanzhofs
- BFH - vom 13.03.2019 - I R 18/19, BFHE 265, 23 = SIS 19 15 53, Rz
51). Handelt es sich um eine obligatorische Steuerbefreiung und
überschreitet der Mitgliedstaat bei der Umsetzung in
nationales Recht die unionsrechtlichen Vorgaben nicht, dann fehlt
es bereits an einer von Art. 107 Abs. 1 AEUV erfassten
Maßnahme eines Mitgliedstaats (vgl.
Ismer/Haußner/Piotrowski, ZfZ 2016, 278, 282; Bongartz/
Jatzke/Schröer-Schallenberg, Energiesteuer, Stromsteuer,
§ 2a StromStG Rz 4).
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27
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Bei der Beurteilung der Selektivität ist
zu klären, ob die fragliche nationale Maßnahme im Rahmen
einer konkreten rechtlichen Regelung geeignet ist,
„bestimmte Unternehmen oder
Produktionszweige“ gegenüber anderen
Unternehmen oder Produktionszweigen zu begünstigen, die sich
im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in
einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation
befinden und somit eine unterschiedliche Behandlung erfahren, die
im Wesentlichen als diskriminierend eingestuft werden kann (vgl.
EuGH-Urteil Andres (Insolvenz Heitkamp BauHolding) vom 28.06.2018 -
C-203/16 P, EU:C:2018:505, Rz 83, ABlEU 2018, Nr. C 294, 2, BB
2018, 2079 = SIS 18 11 99). Deshalb kann eine staatliche
Maßnahme, die unterschiedslos allen Unternehmen im Inland
zugutekommt, keine staatliche Beihilfe darstellen (EuGH-Urteil
Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke vom
08.11.2001 - C-143/99, EU:C:2001:598, Slg. 2001, I-8365, HFR 2002,
158). Insbesondere in Bezug auf nationale Maßnahmen, die
einen Steuervorteil verschaffen, ist darauf hinzuweisen, dass eine
derartige Maßnahme, die zwar nicht mit der Übertragung
staatlicher Mittel verbunden ist, die Begünstigten aber
finanziell besser stellt als die übrigen Steuerpflichtigen,
den Empfängern einen selektiven Vorteil verschaffen und daher
eine staatliche Beihilfe i.S. von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen
kann. Dagegen stellt ein Steuervorteil, der sich aus einer
unterschiedslos auf alle Wirtschaftsteilnehmer anwendbaren
allgemeinen Maßnahme ergibt, keine Beihilfe im Sinne dieser
Bestimmung dar.
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28
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c) Mit der AGVO hat die Kommission
gestützt auf die Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom
07.05.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des
Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften auf
bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen (Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften - ABlEG - 1998, Nr. L 142, 1) mit
Wirkung vom 01.07.2014 Regelungen geschaffen, die Beihilfen unter
bestimmten Voraussetzungen allgemeingültig zulassen, ohne dass
dafür im Einzelfall ein Beschluss i.S. von Art. 108 Abs. 3
Satz 3 AEUV erforderlich ist.
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aa) Nach Art. 3 AGVO sind Beihilferegelungen,
Einzelbeihilfen auf der Grundlage von Beihilferegelungen und
Ad-hoc-Beihilfen i.S. von Art. 107 Abs. 2 oder Abs. 3 AEUV mit dem
Binnenmarkt vereinbar und von der Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs.
3 AEUV freigestellt, sofern diese Beihilfen u.a. alle
Voraussetzungen des Kapitels I (Art. 1 bis 9 - Gemeinsame
Bestimmungen) der AGVO erfüllen.
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30
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Die AGVO gilt jedoch nicht für Beihilfen
für Unternehmen in Schwierigkeiten, ausgenommen
Beihilferegelungen zur Bewältigung der Folgen bestimmter
Naturkatastrophen (Art. 1 Abs. 4 Buchst. c AGVO).
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31
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Unternehmen in Schwierigkeiten sind nach Art.
2 Nr. 18 AGVO solche Unternehmen, auf die mindestens einer der dort
genannten Umstände zutrifft. Nach Buchst. a Satz 1 dieser
Vorschrift ist dies bei Gesellschaften mit beschränkter
Haftung (ausgenommen kleine und mittlere Unternehmen - KMU -, die
noch keine drei Jahre bestehen, und, in Bezug auf
Risikofinanzierungsbeihilfen, KMU in den sieben Jahren nach ihrem
ersten kommerziellen Verkauf, die nach einer
Due-Diligence-Prüfung durch den ausgewählten
Finanzintermediär für Risikofinanzierungen in Frage
kommen) gegeben, wenn mehr als die Hälfte des gezeichneten
Stammkapitals infolge aufgelaufener Verluste verlorengegangen ist.
Dies ist der Fall, wenn sich nach Abzug der aufgelaufenen Verluste
von den Rücklagen und allen sonstigen Elementen, die im
Allgemeinen den Eigenmitteln des Unternehmens zugerechnet werden,
ein negativer kumulativer Betrag ergibt, der mehr als der
Hälfte des gezeichneten Stammkapitals entspricht. Für die
Zwecke dieser Bestimmung bezieht sich der Begriff
„Gesellschaft mit beschränkter
Haftung“ insbesondere auf die in Anhang I
der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 26.06.2013 über den Jahresabschluss, den
konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von
Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der
Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG
des Rates (ABlEU 2013, Nr. L 182, 19) genannten Arten von
Unternehmen; und der Begriff
„Stammkapital“ umfasst ggf. alle
Agios (Art. 2 Abs. 18 Buchst. a Satz 2 AGVO). In Anhang I dieser
Richtlinie ist auch die deutsche GmbH aufgeführt.
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32
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bb) Wie sich aus dem Erwägungsgrund 14
der AGVO ergibt, sollen Beihilfen an Unternehmen in Schwierigkeiten
nicht unter die AGVO fallen, sondern anhand anderer Leitlinien
gewürdigt werden. Hintergrund ist, dass Unternehmen durch die
Beihilfe zu einem bestimmten Tun, dem geförderten Vorhaben,
animiert werden sollen. Bei weniger solventen Unternehmen (d.h.
Unternehmen in Schwierigkeiten) besteht jedoch das Risiko, dass die
Beihilfe eher zur Rettung des Unternehmens selbst eingesetzt wird
als zur Umsetzung des geförderten Vorhabens. Jedenfalls
besteht bei weniger solventen Unternehmen ein höheres Risiko,
dass der Förderzweck nicht erreicht wird. Daher sollen weniger
solvente Unternehmen allenfalls durch Beihilfen gerettet oder
umstrukturiert werden, was aber nach anderen Kriterien und daher
nach anderen Leitlinien beurteilt werden muss (EuGH,
Schlussanträge des Generalanwalts/der Generalanwältin vom
09.09.2021 - C-347/20, Celex-Nr. 62020CC0347).
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33
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Der Wortlaut der Regelungen des Art. 2 Nr. 18
Buchst. a AGVO ist insofern eindeutig, als der Unionsgesetzgeber im
Interesse der Rechtssicherheit mit dem Verlust des gezeichneten
Stammkapitals in einer bestimmten Höhe zur Definition von
Unternehmen in Schwierigkeiten ein Kriterium gewählt hat, das
einer Auslegung nicht bedarf (vgl. auch Erwägungsgrund 14 der
AGVO). Dieses Kriterium sollte auch ohne eine detaillierte
Untersuchung der besonderen Lage eines Unternehmens
überprüfbar sein (vgl. auch Nowak in Immenga/
Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Art. 1 AGVO Rz 29).
Deshalb geht der Senat davon aus, dass es sich nicht lediglich um
eine gesetzliche Vermutung für das Bestehen wirtschaftlicher
Schwierigkeiten handelt, die im Einzelfall durch den Nachweis
weiterer Umstände widerlegt werden könnte.
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34
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Die AGVO stellt bei der Definition eines
Unternehmens in Schwierigkeiten in Art. 2 Nr. 18 Buchst. a AGVO
konkret auf die einzelne GmbH ab, welche die in Rede stehende
Beihilfe beansprucht. Dieser auf bestimmte Gesellschaftsformen
bezogene Unternehmensbegriff umfasst deshalb nicht die
wirtschaftliche - von der Klägerin als
„funktional“ bezeichnete -
Einheit, wie sie der EuGH regelmäßig verwendet (z.B.
EuGH-Urteil in Slg. 2010, I-13355, m.w.N.). Die
Berücksichtigung einer wirtschaftlichen Einheit statt der
einzelnen GmbH liefe schließlich auch dem Ziel der
Vereinfachung zuwider, weil die zuständigen Behörden der
Mitgliedstaaten erforderlichenfalls einen gesamten Konzern und
damit Unternehmen in einem Organkreis prüfen müssten,
obwohl eine detaillierte Untersuchung der besonderen Lage nach dem
Erwägungsgrund 14 der AGVO gerade nicht notwendig sein soll.
Dass eine solche Gesamtbetrachtung nicht vorgesehen ist, zeigt sich
auch im Vergleich zu den Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung
und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in
Schwierigkeiten (ABlEU 2014, Nr. C 249, 1). Unter dem dortigen
Abschn. 2.2. „Sachlicher Anwendungsbereich: Begriff des
Unternehmens in Schwierigkeiten“ finden
sich in Rz 22 Ausführungen zur Beihilfegewährung an ein
Unternehmen, das zu einer Unternehmensgruppe gehört. Es muss
sich danach bei den Schwierigkeiten des betreffenden Unternehmens
nachweislich um Schwierigkeiten des Unternehmens selbst handeln,
die nicht auf eine willkürliche Kostenverteilung innerhalb der
Gruppe zurückzuführen und die so gravierend sind, dass
sie von der Gruppe selbst nicht bewältigt werden können.
Auf derartige Ausführungen hat der Verordnungsgeber der AGVO
verzichtet.
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35
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4. Unter Anwendung der dargestellten
Grundsätze kann der Klägerin keine Stromsteuerentlastung
nach § 9b und § 10 StromStG gewährt werden, weil es
sich hierbei um Beihilfen handelt und die Klägerin ein
Unternehmen in Schwierigkeiten ist.
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36
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a) Das FG hat keine Feststellungen zu den
Tatbestandsvoraussetzungen der Entlastungsansprüche nach
§ 9b und § 10 StromStG getroffen. Ob deren
Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, kann jedoch
dahingestellt bleiben, weil den Entlastungsansprüchen das
Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
entgegensteht.
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37
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b) Im Streitfall liegen Beihilfen nach Art.
107 Abs. 1 AEUV vor.
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38
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aa) Dies gilt zunächst für die
Steuerentlastung nach § 9b StromStG (gl.A.
Möhlenkamp/Milewski, Energiesteuergesetz, Stromsteuergesetz,
2. Aufl., § 9b StromStG Rz 1;
Bongartz/Jatzke/Schröer-Schallenberg, a.a.O., § 2a
StromStG Rz 5 und § 9b StromStG Rz 9 f.).
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39
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§ 9b StromStG wurde durch das HBeglG 2011
in das StromStG eingefügt; dadurch wurde für Unternehmen
des Produzierenden Gewerbes und der Land- und Forstwirtschaft das
Erlaubnisverfahren (§ 9 Abs. 3 StromStG in der bis zum
31.12.2010 geltenden Fassung) abgeschafft und ein
Entlastungsverfahren eingeführt (BT-Drucks. 17/3030, S. 44
f.). Mithin wird den genannten Unternehmen bei Inanspruchnahme der
Entlastung ein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber anderen
Unternehmen eingeräumt.
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40
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Der Senat folgt nicht der Auffassung der
Klägerin, wonach ein selektiver Vorteil deshalb zu verneinen
sei, weil sich Unternehmen des Produzierenden Gewerbes in einer
anderen rechtlichen und tatsächlichen Situation befänden
als Dienstleistungsunternehmen. Für die vergleichbaren
Regelungen in Österreich hat der EuGH bereits
ausdrücklich entschieden, dass nationale Maßnahmen, die
eine teilweise Vergütung von Energieabgaben auf Erdgas und
elektrische Energie nur für Unternehmen vorsehen, deren
Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher
Güter besteht, als staatliche Beihilfen anzusehen sind
(EuGH-Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer
Zementwerke, EU:C:2001:598, Slg. 2001, I-8365, HFR 2002, 158).
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41
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Soweit die Klägerin auf das BVerfG-Urteil
in BVerfGE 110, 274 = SIS 04 28 99 verweist, ergibt sich daraus
nichts Gegenteiliges. Das BVerfG hat hier zwar einen Verstoß
gegen Art. 3 GG verneint. Dies erfolgte jedoch auf der zweiten
Ebene der verfassungsrechtlichen Prüfung, also in Bezug auf
die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung (also
Selektivität), die das BVerfG bejaht hat.
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42
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bb) Auch der sog. Spitzenausgleich nach §
10 StromStG stellt unter Anwendung der dargestellten
Grundsätze eine Beihilfe dar. Insbesondere mangelt es nicht
deshalb an einem Vorteil im Sinne der EuGH-Rechtsprechung, weil die
betroffenen Unternehmen nach § 10 Abs. 3 StromStG verpflichtet
sind, ein den Anforderungen der DIN EN ISO 50001, Ausgabe Dezember
2011, entsprechendes Energiemanagementsystem zu betreiben. Zwar
können die durch die Auferlegung von Pflichten entstandenen
Kosten grundsätzlich als Gegenleistung angesehen werden, so
dass es an einem Vorteil fehlt, wenn die gewährte
Begünstigung diesen entstandenen zusätzlichen Kosten
entspricht (vgl. EuGH-Urteil Ferring vom 22.11.2001 - C-53/00,
EU:C:2001:627, ABlEG 2002, Nr. C 17, 6, HFR 2002, 258). Vorliegend
hat jedoch das FG zu der Behauptung der Klägerin, es handele
sich um eine angemessene Gegenleistung der Unternehmen, schon keine
Feststellungen zur konkreten Art und zum konkreten Umfang der
Gegenleistung getroffen. Die Klägerin hat hierzu im
erstinstanzlichen Verfahren weder Beweis angeboten noch eine
mangelnde Sachverhaltsaufklärung gerügt.
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Bezüglich der von der Klägerin
bestrittenen Selektivität des sog. Spitzenausgleichs gelten
die obigen Ausführungen zu § 9b StromStG entsprechend. Im
Übrigen werden nach § 10 StromStG - anders als in §
9b StromStG - die Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft nicht
begünstigt.
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44
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cc) Schließlich verweist der Senat auf
die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 13.06.2007 (N
775/2006, K (2007) 2416 endg.). Danach stellten die
Begünstigungen in § 9 Abs. 3 StromStG i.d.F. des Gesetzes
zur Fortentwicklung der ökologischen Steuerreform vom
23.12.2002 (BGBl I 2002, 4602) - StromStG a.F. - und in § 10
StromStG Beihilfen dar. § 9 Abs. 3 StromStG a.F. und der im
Streitjahr geltende § 9b StromStG sind in der jeweiligen
Ausgestaltung der Steuerbegünstigung vergleichbar, weshalb der
Senat die Entscheidung der Europäischen Kommission für
übertragbar hält. An einen Mitgliedstaat gerichtete
Entscheidungen sind für alle Organe des jeweiligen Staates,
einschließlich seiner Gerichte, verbindlich (vgl. in diesen
Sinne EuGH-Urteil Berlin-Butter II vom 21.05.1987 - 249/85, Slg.
1987, 2345, Rz 17).
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c) Das FG hat zutreffend angenommen, dass
für das Streitjahr 2016 keine ausdrückliche Genehmigung
der Europäischen Kommission vorlag. Diese hatte die
Steuerermäßigungen für das Produzierende Gewerbe
und den sog. Spitzenausgleich nur bis zum 31.12.2012 als Beihilfen
genehmigt (zuletzt Entscheidung der Kommission vom 13.06.2007 (N
775/2006, K (2007) 2416 endg.).
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46
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d) Die Klägerin kann sich auch nicht auf
eine allgemeine Genehmigung der Beihilfen nach der AGVO berufen,
weil sie - wie bereits ausgeführt - als ein Unternehmen in
Schwierigkeiten i.S. von Art. 2 Nr. 18 Buchst. a AGVO anzusehen
ist. Denn bei der Klägerin handelt es sich nicht um ein von
der Begriffsbestimmung ausgenommenes KMU. Zudem war nach den
bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) zu den
Bilanzstichtagen 31.12.2015 und 31.12.2016 jeweils mehr als die
Hälfte des gezeichneten Stammkapitals der Klägerin
infolge aufgelaufener Verluste verlorengegangen (Art. 2 Nr. 18
Buchst. a AGVO). Die Bilanzen der Klägerin haben jeweils einen
nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausgewiesen; das
Stammkapital war also bereits vollständig aufgezehrt.
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Die vorgebrachten Einwendungen der
Klägerin stehen ihrer Einordnung als Unternehmen in
Schwierigkeiten nicht entgegen.
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aa) Die von der Klägerin behauptete
positive Fortführungsprognose ist unbeachtlich, da eine solche
Einschränkung in Art. 2 Nr. 18 Buchst. a AGVO nicht vorgesehen
ist (vgl. auch Möhlenkamp/Milewski, a.a.O., § 2a StromStG
Rz 15; zur Ausschließlichkeit der in Art. 2 Nr. 18 AGVO
genannten Kriterien s.a. Bongartz/Jatzke/Schröer-Schallenberg,
a.a.O., § 2a StromStG Rz 30). Eine entsprechende Ausnahme
stünde zudem im ausdrücklichen Widerspruch zu
Erwägungsgrund 14 der AGVO, welcher gerade darauf abstellt,
dass keine detaillierte Untersuchung notwendig sein soll (s.o.,
unter II.3.c bb), so dass nach dem Sinn und Zweck der Regelung
für die Berücksichtigung von Prognosen kein Raum ist.
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49
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Soweit die Klägerin diesbezüglich
auf die Rz 20 der Leitlinien für staatliche Beihilfen zur
Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in
Schwierigkeiten (ABlEU 2014, Nr. C 249, 1) verweist, nach denen ein
Unternehmen in Schwierigkeiten jedenfalls nur dann für eine
Beihilfe in Betracht kommt, wenn es nachweislich nicht in der Lage
ist, sich aus eigener Kraft oder mit Mitteln seiner
Eigentümer/Anteilseigner oder mit Fremdmitteln zu sanieren,
findet diese Regelung auf den vorliegenden Fall keine Anwendung,
weil sie die Gewährung einer Sanierungsbeihilfe betrifft. Im
Streitfall handelt es sich jedoch um die Verweigerung einer
Beihilfe an ein Unternehmen, das sich in Schwierigkeiten
befindet.
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50
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bb) Auch der erstmals im Revisionsverfahren
vorgetragene Einwand, die Klägerin sei wegen der vertraglichen Verpflichtung ihrer
Gesellschafter, zum dauerhaften Unternehmenserhalt ausreichend
Finanzmittel in der Gesellschaft zu belassen, kein Unternehmen
in Schwierigkeiten, greift nicht durch.
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51
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Zwar wird in der Kommentarliteratur zur
Neuregelung in § 2a StromStG vereinzelt vertreten, dass eine
unbedingte, unbeschränkte und rechtlich bindende Verpflichtung
eines weiteren Unternehmens oder eines anderen Rechtsträgers
zur vollständigen Übernahme von Verlusten zugunsten
dieses Unternehmens zu einer abweichenden Beurteilung führe.
Dies soll insbesondere für klassische
Gewinnabführungsverträge gelten (vgl. § 291 i.V.m.
§ 302 des Aktiengesetzes - AktG - ). Zur Begründung wird
darauf verwiesen, dass das wirtschaftliche Risiko auf das andere
Unternehmen übertragen werde und somit faktisch nicht bestehe
(so Möhlenkamp/Milewski, a.a.O., § 2a StromStG Rz 27;
a.A. Bongartz/Jatzke/Schröer-Schallenberg, a.a.O., § 2a
StromStG Rz 30).
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Der Senat muss sich jedoch mit diesem Einwand
nicht befassen, weil im vorliegenden Streitfall tatsächlich
keine Verlustübernahme vereinbart worden ist. Im Übrigen
handelt es sich bei dem Vortrag der Klägerin, ihre
Gesellschafter hätten sich vertraglich verpflichtet,
ausreichend Finanzmittel in der Gesellschaft zum dauerhaften
Unternehmenserhalt zu belassen, um neuen Vortrag, der in der
Revisionsinstanz unbeachtlich ist (vgl. hierzu BFH-Urteil vom
20.03.2013 - XI R 37/11, BFHE 240, 394, BStBl II 2014, 831 = SIS 13 14 74, Rz 38).
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53
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cc) Das Merkblatt 1139a „Staatliche
Beihilfen im Energie- und
Stromsteuerrecht“ der deutschen
Zollverwaltung zum Formular 1139 „Selbsterklärung zu
staatlichen Beihilfen“ kann bereits
deshalb nicht zugunsten der Klägerin herangezogen werden, weil
dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.
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54
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Nach Ziff. 3.3 des Merkblatts 1139a soll der
Ausschlussgrund „Unternehmen in
Schwierigkeiten“ nicht relevant sein, wenn
eine unbedingte, unbeschränkte und rechtlich bindende
Verpflichtung eines weiteren Unternehmens oder eines anderen
Rechtsträgers zur vollständigen Übernahme von
Verlusten zugunsten dieses Unternehmens (Patronatserklärung,
Gewinnabführungsvertrag nach § 291 AktG verbunden mit
Verlustübernahme nach § 302 AktG) vorliegt. Das ist im
Streitfall nicht gegeben.
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dd) Die AGVO ist als Verordnung auf der
Grundlage von Art. 108 Abs. 4 AEUV durch die Kommission erlassen
worden und gilt nach Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV unmittelbar in
jedem Mitgliedstaat. Die dort enthaltenen Regelungen für
Unternehmen in Schwierigkeiten (Art. 2 Nr. 18 Buchst. a AGVO)
verstoßen nicht gegen das (primäre) Unionsrecht.
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Die von der Klägerin als
„hart“ bezeichneten Kriterien
für die Feststellung, ob sich ein Unternehmen in
Schwierigkeiten befindet, dienen ausweislich des
Erwägungsgrunds 14 der AGVO der Rechtssicherheit. Um
Rechtssicherheit hinsichtlich der Frage zu schaffen, ob ein
Unternehmen als Unternehmen in Schwierigkeiten gilt, sollten
diesbezüglich eindeutige Kriterien festgelegt werden, die auch
ohne eine detaillierte Untersuchung der besonderen Lage eines
Unternehmens überprüfbar sind. Dass vom Verordnungsgeber
übersehen worden wäre, dass einzelne Unternehmen durch
diese Regelung erheblich und willkürlich im Wettbewerb
benachteiligt würden, ist eine bloße Behauptung der
Klägerin.
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57
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Eine ähnliche Regelung enthielt
nämlich bereits die Verordnung (EG) Nr. 800/2008 der
Kommission vom 06.08.2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit
bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt in
Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (ABlEU 2008, Nr. L 214,
3). Nach deren Erwägungsgrund 15 sollte die Bestimmung des
Begriffs „Unternehmen in
Schwierigkeiten“ vereinfacht werden, um
den Verwaltungsaufwand der Mitgliedstaaten zu verringern. Dieses
Ziel hat der EuGH nicht in Frage gestellt und ausdrücklich
entschieden, dass es dem Ziel der Vereinfachung zuwiderliefe, wenn
von den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten verlangt
würde, bei der Entscheidung über die
Beihilfegewährung selbst konkret zu beurteilen, ob sich das
Unternehmen in Schwierigkeiten befinde (EuGH-Urteil Nerea vom
06.07.2017 - C-245/16, EU:C:2017:521, Rz 35, Zeitschrift für
Wirtschaftsrecht 2017, 1816).
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58
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Die Kommission verlässt mit dieser
Regelung nicht den ihr gesteckten Rahmen. Es liegt auch kein
Verstoß gegen den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor, wie das FG
zutreffend und überzeugend ausgeführt hat. Bei der
Ausübung ihrer Befugnisse müssen auch die Organe der
Europäischen Union die allgemeinen Rechtsgrundsätze
beachten, die Bestandteil der Rechtsordnung der Union sind und zu
denen insbesondere die Grundsätze der Rechtssicherheit und der
Verhältnismäßigkeit zählen (Art. 5 Abs. 1 Satz
2 EUV).
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Im Übrigen könnten im Einzelfall die
Beihilfen dem Genehmigungsverfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV
unterzogen werden. Die Einordnung als Unternehmen in
Schwierigkeiten führt nämlich hauptsächlich dazu,
dass auf eine Genehmigung der Beihilfe durch die Europäische
Kommission nicht verzichtet werden kann. Daraus ergibt sich jedoch
noch keine Wettbewerbsverzerrung, wie die Klägerin meint. Mit
ihrer Argumentation wendet sie sich letztlich gegen die Beihilfen,
welche ihren (wirtschaftlich gesunden) Wettbewerbern gewährt
werden.
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60
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ee) Auch soweit die Klägerin eine
willkürliche Diskriminierung und somit eine nicht
gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3, Art. 19 Abs. 3 GG)
gegenüber ihren Wettbewerbern geltend macht, folgt der Senat
dem nicht.
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Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem
Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches
ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 21.06.2006 -
2 BvL 2/99, BVerfGE 116, 164 = SIS 06 33 60, und vom 29.03.2017 - 2
BvL 6/11, BVerfGE 145, 106, BStBl II 2017, 1082 = SIS 17 08 86). Er
gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche
Begünstigungen (BVerfG-Beschluss vom 08.06.2004 - 2 BvL 5/00,
BVerfGE 110, 412 = SIS 04 36 31; BFH-Beschluss vom 01.09.2021 - VI
R 18/19, BFH/NV 2022, 13 = SIS 21 17 78, Rz 14).
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Im Streitfall fehlt es bereits an einer
Ungleichbehandlung, weil die von der Klägerin erwähnten
Wettbewerber keine Unternehmen in Schwierigkeiten i.S. von Art. 2
Nr. 18 AGVO sind und somit mit der Klägerin nicht
gleichgestellt werden können. Dem Gesetzgeber steht es
nämlich grundsätzlich frei, diejenigen Sachverhalte zu
bestimmen, an die das Gesetz dieselben Rechtsfolgen knüpft und
die es so als rechtlich gleich qualifiziert.
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5. Eine Vorlage an den EuGH sieht der
erkennende Senat nicht als erforderlich an.
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Der Senat berücksichtigt dabei zum einen,
dass der EuGH in dem Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer &
Peggauer Zementwerke (EU:C:2001:598, Slg. 2001, I-8365, HFR 2002,
158) Gelegenheit hatte, sich zu vergleichbaren Regelungen in
Österreich zu äußern.
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Zum anderen ist die von dem Senat vorgenommene
Auslegung des Art. 2 Nr. 18 Buchst. a AGVO wegen des Wortlauts der
Vorschrift und wegen der Erwägungsgründe der Verordnung
derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel
keinerlei Raum bleibt.
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Ein Anlass zur Einholung einer
Vorabentscheidung des EuGH besteht demnach nicht (vgl. EuGH-Urteile
CILFIT vom 06.10.1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415, Rz 16, und
Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi vom 06.10.2021
- C-561/19, EU:C:2021:799, ABlEU 2021, Nr. C 481, 11, ZfZ 2022,
12).
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6. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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