Auf die Revision der Kläger wird das
Urteil des Finanzgerichts Münster vom 13.5.2016 - 7 K 3799/14
E aufgehoben und der Einkommensteueränderungsbescheid 2012 vom
25.11.2015 dahin geändert, dass die Einkommensteuer 2012 ohne
Ansatz einer Entschädigungszahlung in Höhe von 8.552 EUR
und unter Berücksichtigung eines Verlustes von 40.800 EUR bei
den Einkünften aus Kapitalvermögen festgesetzt wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten
übertragen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der
Beklagte zu tragen.
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I. Die Kläger und Revisionskläger
(Kläger) wurden im Streitjahr 2012 (Streitjahr) zusammen zur
Einkommensteuer veranlagt. In der Einkommensteuererklärung
für das Streitjahr, in der sie u.a. einen Antrag auf
Überprüfung des Steuereinbehalts gemäß §
32d Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr
geltenden Fassung (EStG n.F.) gestellt hatten, erklärte der
Kläger neben Kapitalerträgen in Höhe von ... EUR
auch einen Verlust in Höhe von 42.448 EUR aus der
Veräußerung von Zertifikaten, deren Emittent die Bank X
war. Die Zertifikate hatte der Kläger am 02.11.2007 bzw. am
02.01.2008 für insgesamt 51.000 EUR von der A-Bank
erworben.
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Gemäß dem vom Finanzgericht (FG)
in Bezug genommenen Anlageprospekt hing der Wert der Zertifikate
von der Entwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50®
Index ab, wobei die Partizipation an einer positiven Entwicklung
auf 50,4 % limitiert war. Sollte der Index am ersten
Beobachtungstag, dem 28.11.2008, mindestens auf dem Niveau von 90 %
seines Kurses vom 31.10.2007, d.h. dem am anfänglichen
Bewertungstag festgestellten Ausgangswert, notieren, dann sollte es
zu einer vorzeitigen Rückzahlung kommen und der Anleger sollte
den Nominalbetrag plus 8,4 % erhalten. Sollte der offizielle
Schlusskurs des Dow Jones EURO STOXX 50® Index am
ersten Beobachtungstag unter 90 % des offiziellen Schlusskurses vom
31.10.2007 notieren, sollte das Zertifikat bis zum nächsten
Beobachtungstag weiterlaufen. Der Überprüfungsvorgang
sollte sich wiederholen; insgesamt waren fünf Beobachtungstage
vorgesehen. Letzter Bewertungstag war der 30.11.2012. Die maximale
Laufzeit war bis zum 07.12.2012 festgelegt. Blieb der Index
während des Beobachtungszeitraums stets über der Barriere
von 50 % des Ausgangswertes, sollte der Anleger 1.504 EUR pro
Zertifikat erhalten. Wurde diese Barriere einmal berührt oder
unterschritten und lag der Schlusskurs des Index am letzten
Bewertungstag unter 90 % des Ausgangswertes, hing der
Rückzahlungsbetrag am Laufzeitende von der Entwicklung des Dow
Jones EURO STOXX 50® Index zwischen
anfänglichem Bewertungstag und abschließendem
Bewertungstag ab. In diesem Fall könne es - so der Hinweis -
im Extremfall zu einem Totalverlust kommen. Laut Prospekt waren
keine laufenden Zahlungen (Vorschüsse o.Ä.)
vorgesehen.
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Nach der Insolvenz des Emittenten
übertrug der Kläger die Zertifikate auf der Grundlage
eines mit der B-Bank als Rechtsnachfolgerin der A-Bank vor dem
Oberlandesgericht (OLG) geschlossenen Vergleiches vom 22.05.2012
Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages „in Höhe von
10.200,00 Euro abzüglich der Ausschüttungen auf die [...]
Zertifikate in Höhe von 1.332,09 Euro und 315,14 Euro“
(insgesamt 1.647,23 EUR) auf die B-Bank. Damit sollten alle
wechselseitigen Ansprüche der Parteien im Zusammenhang mit der
Zeichnung der Zertifikate sowie etwaige Schadenersatzansprüche
aus der Geschäftsbeziehung erledigt sein.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) berücksichtigte den erklärten Verlust
aus der Veräußerung der Zertifikate bei der
Einkommensteuerfestsetzung für das Streitjahr nicht. Die
aufgrund des Vergleiches erfolgte Zahlung der B-Bank unterwarf das
FA jedoch der Besteuerung gemäß § 20 Abs. 3 EStG
n.F.
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Die hiergegen gerichtete Klage war
teilweise erfolgreich. Das FG sah die Zahlung der B-Bank an den
Kläger nicht als von § 20 Abs. 3 EStG n.F. erfasst an.
Nach dem vor dem OLG geschlossenen Vergleich sei die B-Bank nicht
zu einer Entschädigungszahlung, sondern zu einer Teilzahlung,
Zug um Zug gegen Rückgabe der Zertifikate verpflichtet
gewesen. Hierbei handele es sich um einen
Veräußerungsvorgang. Gegen eine Entschädigung
spreche auch der Umstand, dass die B-Bank nicht zur Zahlung der
ursprünglichen Anschaffungskosten verpflichtet gewesen sei,
sondern - offensichtlich mit Blick auf den Zeitwert der Anteile
wegen der prognostizierten Insolvenzquote - nur 20 % der
ursprünglichen Anschaffungskosten geschuldet habe. Das FG
beurteilte den Veräußerungsverlust jedoch als nicht
steuerbar. Die Zertifikate seien nicht als Kapitalforderungen i.S.
des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der bis zum Veranlagungszeitraum
2008 geltenden Fassung (EStG a.F.) anzusehen. Dabei ging das FG
davon aus, dass dem Kläger weder ein Entgelt für die
Überlassung des Kapitalvermögens noch die
Rückzahlung des Kapitalvermögens zugesagt oder
gewährt wurde, da der Wert der Zertifikate von der Entwicklung
des Dow Jones EURO STOXX 50® Index abhing und ein
Totalverlust des investierten Kapitals möglich war. Zwar gelte
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. gemäß § 52a
Abs. 10 Satz 6 EStG n.F. grundsätzlich für nach dem
31.12.2008 erzielte Gewinne. Die Vorschrift finde jedoch keine
Anwendung für Gewinne und Verluste aus der
Veräußerung von Kapitalforderungen, die noch vor 2009
erworben worden seien und nicht unter die bis Ende 2008 geltende
Fassung des § 20 EStG fielen, also keine Kapitalforderungen im
bisherigen Sinne darstellten. Diese Veräußerungsgewinne
würden von § 23 EStG a.F. erfasst.
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Hiergegen richtet sich die Revision der
Kläger, die die Verletzung materiellen Bundesrechts
rügen. Das FG habe § 52a Abs. 10 Sätze 6 und 7 EStG
n.F. i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG a.F. unzutreffend
ausgelegt. Bei den streitigen Zertifikaten handele es sich um
Kapitalforderungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c Alternative 2 EStG a.F.
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Die Kläger beantragen, das
angefochtene Urteil des FG Münster aufzuheben und die
Einkommensteuerfestsetzung 2012 vom 25.11.2015 ohne Ansatz einer
Entschädigung in Höhe von 8.552 EUR und unter
Berücksichtigung eines verrechenbaren Verlustes in Höhe
von 42.448 EUR bei den Einkünften aus Kapitalvermögen
herabzusetzen.
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Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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Die streitigen Zertifikate stellten keine
Kapitalforderungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. dar,
denn sowohl die Rückzahlung des Kapitals als auch der Ertrag
seien unsicher. Die steuerliche Beurteilung habe nach § 23
EStG a.F. zu erfolgen.
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II. Die Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Stattgabe der
Klage in Bezug auf einen Veräußerungsverlust des
Klägers in Höhe von 40.800 EUR (§ 126 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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Das FG hat zwar zutreffend erkannt, dass es
sich bei der aufgrund des Vergleiches geleisteten Zahlung der
B-Bank an den Kläger nicht um eine Entschädigung i.S. des
§ 20 Abs. 3 EStG n.F., sondern um ein Entgelt für die
Veräußerung der Zertifikate handelt. Es hat jedoch
übersehen, dass der dem Kläger entstandene Verlust aus
der Veräußerung der Zertifikate nach § 52a Abs. 10
Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG) der
Besteuerung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4,
Abs. 6 EStG n.F. unterliegt. Die Sache ist spruchreif. Der
streitige Verlust ist in Höhe von 40.800 EUR aufgrund des
Antrags des Klägers im Rahmen der (Antrags-)Veranlagung nach
§ 32d Abs. 4 EStG n.F. als verrechenbarer Verlust (§ 20
Abs. 6 EStG n.F.) zu berücksichtigen. Im Übrigen ist die
Klage als unbegründet abzuweisen.
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1. Der Verlust, den der Kläger aus der
Veräußerung der Zertifikate erzielt hat, ist
gemäß § 52a Abs. 10 Satz 8 i.V.m. § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 7, Abs. 4, Abs. 6 EStG n.F. steuerbar.
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a) Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG
n.F. ist der Gewinn aus der Veräußerung einer unter
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. fallenden sonstigen
Kapitalforderung steuerbar. Vom Anwendungsbereich des Gesetzes ist
gemäß § 20 Abs. 4 und Abs. 6 EStG n.F. auch ein
negativer Gewinn - ein Veräußerungsverlust - erfasst
(vgl. z.B. Senatsurteil vom 12.06.2018 - VIII R 32/16, BFHE 262,
74, BStBl II 2019, 221 = SIS 18 13 93, m.w.N.).
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aa) Zu den Kapitalforderungen gemäß
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG n.F. gehören
Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des
Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die
Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt
oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der
Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis
abhängt. Dies gilt unabhängig von der Bezeichnung und der
zivilrechtlichen Ausgestaltung der Kapitalanlage (§ 20 Abs. 1
Nr. 7 Satz 2 EStG n.F.). Als Veräußerung gilt
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG n.F. auch die
Einlösung, Rückzahlung, Abtretung oder verdeckte Einlage
in eine Kapitalgesellschaft.
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§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. erfasst auch
Erträge aus reinen Spekulationsanlagen
(Vollrisikozertifikate), da sowohl die Höhe des Entgelts als
auch die Höhe der Rückzahlung von einem ungewissen
Ereignis abhängen darf (BTDrucks 16/4841, S. 54; BRDrucks
220/07, S. 89; Senatsurteil vom 20.11.2018 - VIII R 37/15, BFHE
263, 169, BStBl II 2019, 507 = SIS 18 22 86; Senatsbeschluss vom
28.05.2019 - VIII R 7/16, BFHE 265, 132, BStBl II 2019, 610 = SIS 19 10 37; Schmidt/Levedag, EStG, 38. Aufl., § 20 Rz 116;
Hamacher/Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 283 f.; Jochum, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz C/7 13;
zweifelnd Oertel in Kirchhof, EStG, 18. Aufl., § 20 Rz
112).
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bb) Bei den Zertifikaten handelt es sich um
Vollrisikozertifikate und damit um Kapitalforderungen i.S. des
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. Denn bei ihnen war sowohl die
Rückzahlung des Kapitalvermögens als auch die
Ertragserzielung unsicher.
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Nach den vom FG festgestellten
Anlagebestimmungen war sowohl das Entgelt als auch die
Rückzahlung des eingesetzten Kapitals allein von der
Entwicklung des Basiswertes, dem Dow Jones EURO STOXX
50® Index, abhängig. Dabei war dem Kläger
weder ein Mindestentgelt zugesagt noch eine der Höhe nach
feststehende Mindestrückzahlung in Bezug auf das investierte
Kapital. Der Kläger konnte zwar auch bei Unterschreiten der 50
%-Barriere und einem Schlusskurs des Index am abschließenden
Bewertungstag von unter 90 % des Ausgangswertes mit einer von der
Wertentwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50® Index
zwischen dem anfänglichen Bewertungstag und dem
abschließenden Bewertungstag abhängenden
Rückzahlung rechnen. Jedoch war auch ein Totalausfall des
eingesetzten Kapitals möglich. Ein fester
Mindestrückzahlungsbetrag war dem Kläger gerade nicht
zugesagt.
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b) Der streitige Verlust resultiert aus der
Veräußerung der Zertifikate an die B-Bank im Mai
2012.
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aa) Eine Veräußerung i.S. des
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist die entgeltliche
Übertragung des - zumindest wirtschaftlichen - Eigentums auf
einen Dritten (vgl. z.B. Senatsurteil in BFHE 262, 74, BStBl II
2019, 221 = SIS 18 13 93, m.w.N.). Weitere Tatbestandsmerkmale als
den entgeltlichen Rechtsträgerwechsel enthält das Gesetz
nicht. Die Erfüllung des Tatbestands der
Veräußerung ist daher insbesondere weder von der
Höhe der Gegenleistung noch von der Höhe der anfallenden
Veräußerungskosten abhängig (vgl. Senatsurteil in
BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221 = SIS 18 13 93, m.w.N.). An einer
Veräußerung fehlt es jedoch, wenn das ursprüngliche
Anschaffungsgeschäft rückabgewickelt wird (vgl. Urteil
des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 06.09.2016 - IX R 27/15, BFHE 255,
176, BStBl II 2018, 335 = SIS 16 25 47, zu § 23 EStG).
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bb) Es ist revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden, dass das FG die vor dem OLG geschlossene Vereinbarung,
nach der sich der Kläger verpflichtet hatte, die Zertifikate
Zug um Zug gegen Zahlung eines erheblich unter den
Anschaffungskosten liegenden Geldbetrages auf die B-Bank zu
übertragen, als Veräußerung angesehen hat. Die
dahingehende Würdigung des FG ist möglich und für
den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend.
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c) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist
anwendbar, obwohl der Kläger die Zertifikate bereits im
November 2007 bzw.1.2008 erworben hat. Dies folgt aus § 52a
Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17
EStG).
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aa) § 52a Abs. 10 EStG n.F. enthält
Regelungen zur erstmaligen Anwendbarkeit von § 20 Abs. 2 EStG
n.F.; § 52a Abs. 10 Sätze 6 bis 8 EStG n.F. bestimmen,
wann Gewinne (bzw. Verluste) aus der Veräußerung von
sonstigen Kapitalforderungen jeder Art i.S. des § 20 Abs. 1
Nr. 7 EStG n.F. erstmals § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F.
unterfallen. § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. regelt dies
für Kapitalforderungen, die zwar nicht die Voraussetzungen von
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F., wohl aber die Voraussetzungen von
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. erfüllen. Hierzu bestimmt
§ 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F., dass bei Kapitalforderungen,
die zwar nicht die Voraussetzungen von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG
in der am 31.12.2008 anzuwendenden Fassung, aber die
Voraussetzungen von § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.d.F. des Art. 1 des
Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.08.2007 - UntStRefG
2008 - (BGBl I 2007, 1912) erfüllen, § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 vorbehaltlich der Regelung in
§ 52a Abs. 11 Sätze 4 und 6 auf alle nach dem 30.06.2009
zufließenden Kapitalerträge anzuwenden ist, es sei denn,
die Kapitalforderung wurde vor dem 15.03.2007 angeschafft.
Gemäß § 52a Abs. 11 Satz 4 EStG n.F. ist § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in der am 01.01.1999 geltenden Fassung
letztmals auf Veräußerungsgeschäfte anzuwenden, bei
denen die Wirtschaftsgüter vor dem 01.01.2009 erworben wurden.
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in der am 01.01.1999 geltenden
Fassung bestimmte als private Veräußerungsgeschäfte
(§ 22 Nr. 2 EStG) Veräußerungsgeschäfte bei
anderen Wirtschaftsgütern, insbesondere bei Wertpapieren, bei
denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung
nicht mehr als ein Jahr beträgt.
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bb) Die Voraussetzungen des § 52a Abs. 10
Satz 8 EStG n.F. sind erfüllt. Die vom Kläger
veräußerten Zertifikate sind keine Kapitalforderungen
i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F.
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(1) § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. erfasst
Kapitalforderungen nur, wenn entweder die Kapitalrückzahlung
zugesagt, aber die Zahlung eines Entgelts dem Grunde und der
Höhe nach ungewiss ist (Alternative 1), oder die
Kapitalrückzahlung nicht zugesagt ist, aber dem Gläubiger
für die Kapitalüberlassung ein Entgelt zugesagt oder
gewährt wird, wobei die Höhe des Entgelts von einem
ungewissen Ereignis abhängen kann (Alternative 2; vgl. z.B.
Senatsurteil vom 27.10.2015 - VIII R 70/13, BFH/NV 2016, 736 = SIS 16 07 11). Die erforderliche „Gewährung“
eines steuerpflichtigen (ungewissen) Entgelts setzt voraus, dass
entweder trotz fehlender vertraglicher Vereinbarung die
Kapitalrückzahlung oder die Höhe eines (Mindest-)Entgelts
im Vorhinein aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung der
Kapitalforderung sicher ist (vgl. Senatsurteile vom 04.12.2007 -
VIII R 53/05, BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563 = SIS 08 10 91; in
BFH/NV 2016, 736 = SIS 16 07 11; vgl. auch Blümich/Ratschow,
§ 20 EStG Rz 302). Daher sind u.a. Vollrisikozertifikate ohne
Kapitalrückzahlungsgarantie, bei denen sowohl der Zinssatz als
auch die Höhe der Kapitalrückzahlung an einen Index
gekoppelt sind, keine Kapitalforderungen i.S. des § 20 Abs. 1
Nr. 7 EStG a.F. (vgl. z.B. Gratz, BB 2005, 2678, 2680; vgl. auch
Jachmann, DStR 2007, 877, 878, 882; vgl. Korn/Strahl in Korn,
§ 52a EStG Rz 4; Harenberg in Herrmann/ Heuer/Raupach,
Jahresband 2008 - HHR -, § 20 EStG Anm. J 07-11; Storg, in
Frotscher/ Geurts, EStG, Freiburg 2018, § 52a Rz 24).
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(2) Dementsprechend fallen die streitigen
Zertifikate, bei denen wie dargelegt weder ein Entgelt für die
Überlassung des Kapitalvermögens noch die
Rückzahlung des investierten Kapitals zugesagt war, nicht
unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. Eine Qualifizierung der
Zertifikate als sog. Finanzinnovation i.S. des § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 Buchst. c EStG a.F. scheidet mithin ebenfalls aus.
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Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger
sog. Ausschüttungen erhalten hat. Erträge aus einer
Kapitalforderung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. sind
zwar auch anzunehmen, wenn ein Entgelt nicht zugesagt, aber
tatsächlich gewährt worden ist (vgl. Senatsurteile in
BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563 = SIS 08 10 91; in BFH/NV 2016,
736 = SIS 16 07 11). Erfasst sind insoweit jedoch nur Fälle,
in denen ohne eine ausdrückliche Zusage die Leistung des
Entgelts aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung der
Kapitalforderung von vornherein, d.h. im Zeitpunkt der Emission
sicher ist (vgl. Senatsurteile in BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563
= SIS 08 10 91; in BFH/NV 2016, 736 = SIS 16 07 11, m.w.N.). Dies
war jedoch bei den streitgegenständlichen Zertifikaten nicht
der Fall. Aufgrund der Kopplung des Entgelts an den vereinbarten
Index war im Zeitpunkt der Emission kein Entgelt sicher. Auf die
tatsächlich gezahlten sog. Ausschüttungen hatte der
Kläger nach den Bestimmungen des Verkaufsprospektes keinen
Anspruch. Vorschusszahlungen oder Ausschüttungen während
der Laufzeit der Zertifikate waren nicht vorgesehen. Vorgesehen
waren - in Abhängigkeit von der Entwicklung des Index - allein
Rückzahlungen an den jeweiligen Beobachtungstagen bzw. am
abschließenden Bewertungstag, wobei auch ein Totalverlust
möglich war.
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(3) Der Kläger hat die Zertifikate am
02.11.2007 bzw. am 02.01.2008 angeschafft und am 22.05.2012
veräußert, so dass auch die weiteren Voraussetzungen des
§ 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erfüllt sind und § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. Anwendung findet.
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(4) Der in § 52a Abs. 10 Satz 8 i.V.m.
§ 52a Abs. 11 Satz 4 EStG n.F. enthaltene Vorbehalt zur
letztmaligen Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F.
schließt die Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG
n.F. im Streitfall nicht aus, denn die Veräußerung der
Zertifikate erfolgte außerhalb der Jahresfrist in § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F.
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Die in § 52a Abs. 10 Satz 8 i.V.m. §
52a Abs. 11 Satz 4 EStG n.F. als Ausnahme von der Anwendung der
Abgeltungsteuer in Bezug auf nach dem 30.06.2009 zufließende
Gewinne bzw. Verluste aus der Veräußerung von
Vollrisikozertifikaten vorgesehene letztmalige Anwendung des §
23 EStG a.F. betrifft die Einlösung bzw.
Veräußerung von vor dem 01.01.2009 erworbenen
Zertifikaten innerhalb der Jahresfrist des § 23 EStG a.F. Nur
diese fallen in den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 EStG a.F. Die Veräußerung oder Einlösung
außerhalb der Jahresfrist unterliegt demgegenüber nach
Maßgabe des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt:
§ 52 Abs. 28 Satz 17 EStG) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG
n.F. (vgl. auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom
18.01.2016 - IV C 1-S 2252/08/10004:017, Rz 320; vom 14.12.2007 -
IV B 8-S 2000/07/0001 - Schreiben an die Verbände der
Kreditwirtschaft). Dies entspricht dem Sinn und Zweck des §
52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. Die Ausnahmeregelung wurde
eingefügt, um die als missbräuchlich empfundenen
Neuemissionen von „Open-End-Zertifikaten“ nach
Veröffentlichung des Referentenentwurfes zum UntStRefG 2008 zu
erfassen. Ohne die Ausnahmeregelung hätten die Erträge
aus Zertifikaten bei einer Anschaffung vor dem 01.01.2009 und nach
Ablauf der Behaltensfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
a.F. ad infinitum nach altem Recht steuerfrei vereinnahmt werden
können (vgl. BTDrucks 16/5491, 21 f.; HHR/Harenberg, § 20
EStG Anm. J 07-11). Der Gesetzgeber wollte mithin entsprechende
Veräußerungsgeschäfte erfassen und der
Abgeltungsteuer unterwerfen, die nicht bereits gemäß
§ 23 EStG n.F. steuerpflichtig waren, weil sie außerhalb
der Jahresfrist erfolgten.
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(5) Die Anwendung des § 20 Abs. 2 EStG
n.F. ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die
Übergangsregelung des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. im
Einzelfall dazu führen kann, dass Vollrisikozertifikate, die -
wegen des Ablaufs der Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 EStG a.F. - steuerentstrickt waren, infolge der Regelung des
§ 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erneut steuerverstrickt werden.
Denn im Streitfall liegt keine unechte Rückwirkung nach
Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(vgl. z.B. Beschluss vom 07.07.2010 - 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2
BvL 13/05, BVerfGE 127, 1, BStBl II 2011, 76 = SIS 10 22 45, zur
rückwirkenden Verlängerung der
Veräußerungsfrist bei Spekulationsgeschäften) vor,
da im Zeitpunkt des Erwerbs der streitgegenständlichen
Zertifikate am 02.11.2007 bzw. am 02.01.2008 das UntStRefG 2008 -
und damit auch die Regelungen der §§ 20 Abs. 2, 52a EStG
n.F. - bereits in Kraft war, so dass die gesetzliche Grundlage
für eine Verlustberücksichtigung feststand. Das UntStRefG
2008 wurde am 17.08.2007 verkündet und trat einen Tag nach der
Verkündigung (d.h. am 18.08.2007) in Kraft (Art. 14 Abs. 1
UntStRefG 2008).
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2. Das FG-Urteil, das von anderen
Grundsätzen ausgegangen ist, war daher aufzuheben. Die Sache
ist spruchreif. Der Klage ist im Wesentlichen stattzugeben. Beim
Kläger ist ein Veräußerungsverlust gemäß
§ 20 Abs. 2, Abs. 4, Abs. 6 EStG n.F. in Höhe von 40.800
EUR zu berücksichtigen. Im Übrigen ist die Klage
abzuweisen.
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a) Nach Maßgabe der dargelegten
Grundsätze hat der Kläger einen
Veräußerungsverlust gemäß § 20 Abs. 2,
Abs. 4 EStG n.F. erzielt.
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aa) Gewinn i.S. des § 20 Abs. 4 EStG n.F.
ist der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der
Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im
unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem
Veräußerungsgeschäft stehen, und den
Anschaffungskosten (§ 20 Abs. 4 Satz 1 EStG n.F.). Erfasst ist
auch ein negativer Gewinn - ein Veräußerungsverlust -
(vgl. z.B. Senatsurteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221 = SIS 18 13 93, m.w.N.), und zwar selbst dann, wenn dieser von
außerhalb des Kapitalmarktes liegenden Gründen (z.B. der
Insolvenz des Emittenten eines Zertifikates) beeinflusst ist (vgl.
auch Niedersächsisches FG, Urteil vom 21.5.2014 - 2 K 309/13,
EFG 2014, 1584 = SIS 14 26 17; Delp, DB 2015, 1919, 1924; a.A. noch
zu § 20 EStG a.F.: Senatsurteile vom 07.12.2010 - VIII R
37/08, BFH/NV 2011, 776 = SIS 11 12 41, und vom 13.12.2006 - VIII R
62/04, BFHE 216, 199, BStBl II 2007, 568 = SIS 07 06 10).
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bb) Zu den Einnahmen aus der
Veräußerung gehört jede Gegenleistung, die der
Veräußerer in Geld oder Geldeswert für das
Wirtschaftsgut erhält. Neben dem Verkaufserlös sind auch
alle sonstigen geldwerten Güter i.S. des § 8 EStG n.F.
erfasst, die der Steuerpflichtige als Gegenleistung für das
veräußerte Wirtschaftsgut erhält. Bei einem
Kaufvertrag zwischen fremden Dritten ist grundsätzlich davon
auszugehen, dass der Veräußerungspreis dem vereinbarten
Kaufpreis entspricht. Anders kann dies jedoch sein, wenn
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gegenleistung nicht
nur für die Übertragung des Erworbenen erbracht wird,
sondern dass damit zugleich eine andere Leistung abgegolten oder
ein Teil der Gegenleistung unentgeltlich zugewendet werden soll.
Maßgeblich ist, welcher Teil einer einheitlichen Geldleistung
als Gegenleistung für die Hingabe des Wirtschaftsgutes oder
für eine andere Verpflichtung erbracht worden ist. Dabei ist
auch zu berücksichtigen, dass ein Erwerber für die
Übertragung des Wirtschaftsgutes unter fremden Dritten
regelmäßig nicht bereit sein dürfte, mehr als
dessen Verkehrswert zu zahlen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 255, 176,
BStBl II 2018, 335 = SIS 16 25 47, zum Veräußerungspreis
gemäß § 23 Abs. 3 EStG). Einnahmen aus
Kapitalvermögen liegen nach Maßgabe des § 11 Abs. 1
Satz 1 EStG n.F. erst vor, wenn sie dem Steuerpflichtigen
zugeflossen sind. Der Zufluss ist grundsätzlich erst mit der
Erfüllung des Anspruchs gegeben (vgl. z.B. Senatsurteil vom
16.09.2014 - VIII R 15/13, BFHE 247, 220, BStBl II 2015, 468 = SIS 14 33 43, m.w.N.). Auch die Verrechnung wechselseitiger
Ansprüche kann einen Zufluss gemäß § 11 EStG
n.F. bedeuten (vgl. BFH-Urteil vom 19.02.2002 - IX R 36/98, BFHE
198, 198, BStBl II 2003, 126 = SIS 02 09 41, m.w.N.).
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cc) Von den Einnahmen aus der
Veräußerung sind nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG n.F.
die Anschaffungskosten abzuziehen. Anschaffungskosten sind in
Übereinstimmung mit § 6 EStG n.F., § 255 Abs. 1 des
Handelsgesetzbuches (HGB) alle Kosten, die getragen werden, um ein
Wirtschaftsgut in die eigene Verfügungsmacht zu
überführen. Mit dem Anschaffungsgeschäft im
Zusammenhang stehende Ermäßigungen der Aufwendungen
für die Anschaffung führen zu einer Minderung der
Anschaffungskosten (vgl. § 255 Abs. 1 Satz 3 HGB; vgl. hierzu
z.B. BFH-Urteile vom 26.02.2002 - IX R 20/98, BFHE 198, 425, BStBl
II 2002, 796 = SIS 02 08 29; vom 16.03.2004 - IX R 46/03, BFHE 206,
231, BStBl II 2004, 1046 = SIS 04 35 59, m.w.N.).
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b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat
der Kläger aus der Veräußerung der Zertifikate
einen Verlust in Höhe von 40.800 EUR erzielt
(Anschaffungskosten in Höhe von 51.000 EUR abzüglich
Einnahmen aus der Veräußerung in Höhe von 10.200
EUR).
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Der Kläger hat für die Anschaffung
der Zertifikate einen Betrag von 51.000 EUR aufgewendet. Die - vor
dem Streitjahr erfolgte - Zahlung der sog. Ausschüttungen
führt nicht zu einer Minderung der Anschaffungskosten, denn es
fehlt an tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass hiermit
eine Erstattung auf die Anschaffungskosten erfolgen sollte.
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Als Entgelt für die Zertifikate hat der
Kläger 10.200 EUR erhalten. Dass die B-Bank die von ihr
geschuldete Leistung nicht nur für die Übertragung der
Zertifikate, sondern auch aus anderen Gründen erbracht hat,
ist nicht ersichtlich, auch wenn die Vergleichsvereinbarung im
Rahmen eines Schadenersatzprozesses geschlossen wurde und sie eine
Regelung zur Erledigung sämtlicher Ansprüche der
Beteiligten enthält. Denn nach den Feststellungen des FG
orientierte sich der von der B-Bank für die Übertragung
der Zertifikate zu zahlende Betrag von 10.200 EUR an der
prognostizierten Insolvenzquote und damit an dem Betrag, den der
Kläger im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Emittenten erwarten konnte. Dieses Entgelt ist
dem Kläger im Streitjahr zugeflossen, obwohl die B-Bank nach
Maßgabe der Vergleichsvereinbarung tatsächlich lediglich
einen Betrag von 8.552,77 EUR auszuzahlen hatte (10.200 EUR
abzüglich der sog. Ausschüttungen in Höhe von
1.647,23 EUR). Da es keine Rechtsgrundlage für die Zahlung von
Ausschüttungen bzw. Vorschüssen an den Kläger gab,
stand der B-Bank bezüglich der bereits geleisteten 1.647,23
EUR ein Rückforderungsanspruch gegen den Kläger zu.
Dieser war nach dem Sinn und Zweck der Vergleichsvereinbarung mit
dem Kaufpreisanspruch des Klägers in Höhe von 10.200 EUR
zu verrechnen. Hierin liegt eine zum Zufluss führende
Aufrechnung.
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c) Der Verlust ist gemäß § 20
Abs. 6 EStG n.F. verrechenbar. § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F.
steht einer Verlustverrechnung nicht entgegen. Diese Vorschrift,
nach der Verluste aus Kapitalvermögen, die der
Kapitalertragsteuer unterliegen, nur verrechnet werden dürfen,
wenn eine Bescheinigung der auszahlenden Stelle i.S. des § 43a
Abs. 3 Satz 4 EStG n.F. vorliegt, dient der Verhinderung eines
doppelten Verlustabzuges. Eine solche Gefahr ist im vorliegenden
Fall - wie die Bescheinigung der B-Bank vom 30.09.2013
bestätigt - nicht gegeben. Es wäre reiner Formalismus, in
diesem Fall für die Verlustverrechnung eine Bescheinigung
gemäß § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. zu verlangen
(z.B. Senatsurteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221 = SIS 18 13 93, m.w.N.).
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136
Abs. 1 Satz 3 FGO, da die Kläger bei einer Kostenteilung
gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO weniger als 5 % der
Kosten zu tragen hätten (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 20.04.2005 -
X R 53/04, BFHE 210, 100, BStBl II 2005, 698 = SIS 05 37 91).
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