1
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A.
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Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) ist eine im Streitjahr (2004) in der Rechtsform
einer GmbH & Co. KG gegründete Anlagegesellschaft. Sie
wird als geschlossener Fonds geführt. Persönlich haftende
Gesellschafterin ist die von der Geschäftsführung
ausgeschlossene „X-GmbH“. Geschäftsführende
Kommanditistin ist die „Y-GmbH“, die ihrerseits die
Geschäftsführung und Verwaltung der Klägerin durch
Vertrag auf eine weitere Gesellschaft - die Z-GmbH -
übertragen hat. Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb,
das Halten, die Verwaltung und die Verwertung von
Lebensversicherungspolicen.
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2
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An der Klägerin beteiligten sich bis
Mitte 2005 ca. 7.500 Kapitalanleger entweder als unmittelbare
Kommanditisten oder als mittelbare Treuhandkommanditisten. Das
gezeichnete Kommanditkapital belief sich auf rund ... Mio. EUR. Mit
diesen Mitteln erwarb die Klägerin auf dem
Zweitverwertungsmarkt für US-amerikanische
Lebensversicherungen das wirtschaftliche Eigentum an insgesamt 208
Lebensversicherungsverträgen, wobei nur drei dieser
Verträge mit der deutschen Risikolebensversicherung, die
übrigen mit der deutschen gemischten
(Kapital-)Lebensversicherung vergleichbar sind. Die
(Rest-)Vertragslaufzeiten der erworbenen Lebensversicherungen
beliefen sich zum Erwerbszeitpunkt auf drei bis 13 Jahre. Die
Versicherungssumme eines einzelnen Versicherungsvertrags betrug
mindestens 100.000 USD und durfte grundsätzlich 5 Mio. USD
nicht übersteigen.
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3
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Der Erwerb der Lebensversicherungen
erfolgte über die US-amerikanische „A Corporation“
(Settlement-Gesellschaft), die der Klägerin den Zugang zum
Zweitverwertungsmarkt für sog. „gebrauchte“
Lebensversicherungen in den USA vermittelte. Auf diesem Markt
können Versicherungsnehmer ihre Lebensversicherungen zum Kauf
anbieten, wenn sie diese weder fortführen noch kündigen
wollen. Vor dem Erwerb der Lebensversicherungen prüfte die
Settlement-Gesellschaft die Verträge entsprechend den
Anlagekriterien der Klägerin.
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4
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Nach dem Erwerb veräußerte und
übertrug die Settlement-Gesellschaft die erworbenen
Lebensversicherungen an den US-amerikanischen „B Trust“
(Trust), der die Lebensversicherungen nach Zahlung des Kaufpreises
durch die Klägerin für diese in einem
treuhandähnlichen Verhältnis hielt und sie von seinem
Vermögen separierte. Die Verwaltung (u.a. Abwicklung der
laufenden Prämienzahlungen, Geltendmachung der Ansprüche
gegen die jeweiligen Versicherungsgesellschaften auf Auszahlung der
Versicherungssummen sowie deren Einziehung) der dem Trust
zugeordneten („gebrauchten“) Lebensversicherungen
übernahm die Settlement-Gesellschaft. Die Klägerin
leistet die Versicherungsprämien und erhält bei Eintritt
des Versicherungsfalls die Versicherungssumme ausgezahlt. Ein
Weiterverkauf der von ihr (wirtschaftlich) erworbenen
Versicherungsverträge ist grundsätzlich nicht vorgesehen
und käme allenfalls bei Liquidation der Klägerin vor
Eintritt des jeweiligen Versicherungsfalls in Betracht.
Fremdkapital wurde nur in sehr geringem Umfang eingesetzt. Der
Erwerb weiterer Lebensversicherungen aus den vereinnahmten
Versicherungssummen ist nicht vorgesehen.
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5
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Für das Streitjahr erklärte die
Klägerin negative Einkünfte aus Kapitalvermögen. Der
Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA - ) sah
hingegen die Betätigung der Klägerin als gewerblich an
und erließ für das Streitjahr am 3.3.2006 entsprechende
Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung
der Besteuerungsgrundlagen, den Gewerbesteuermessbetrag sowie die
gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes.
Mit ihren dagegen gerichteten Einsprüchen machte die
Klägerin geltend, sie sei vermögensverwaltend tätig
geworden.
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6
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Nach erfolglosem Einspruchsverfahren gab
das Finanzgericht (FG) der Klage aus den in den EFG 2010, 1883 =
SIS 10 30 84 veröffentlichten Gründen statt. Es folgte
der Auffassung der Klägerin, dass deren geschäftliche
Aktivitäten nicht als gewerblich anzusehen seien.
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7
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Mit der Revision rügt das FA die
Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2
des Gewerbesteuergesetzes - GewStG -, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1, Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG - ).
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8
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Es vertritt unter sinngemäßem
Hinweis auf die inhaltsgleichen Rundverfügungen der
Oberfinanzdirektion (OFD) Frankfurt am Main vom 24.2.2006 S 2240 A
- 32 - St II 2.02 (DStR 2006, 1458) und der OFD Hannover vom
9.6.2004 S 2240-346-StH 241, S 2240-176-StO 221 (juris) die
Auffassung, dass die Klägerin durch ihre Tätigkeit
gewerbliche Einkünfte erziele. Die Gewerblichkeit werde durch
die Übernahme eines unternehmerischen Risikos, die
Einschaltung einer Settlement-Gesellschaft, die Höhe des
Fondskapitals sowie den Umfang der von dem Fonds getätigten
Geschäfte indiziert. Das unternehmerische Risiko der
Klägerin folge aus dem Umstand, dass diese im Fall des
Vertragsablaufs vor Tod eines Versicherungsnehmers erhebliche
Verluste zu tragen hätte. Die Settlement-Gesellschaft erbringe
Dienstleistungen (z.B. professionelle Bewertung der
Versicherungsverträge) für Rechnung und auf das Risiko
der Klägerin. Diese sei auf die Kenntnisse, Erfahrungen und
Serviceleistungen der Settlement-Gesellschaft angewiesen, weshalb
sie sich deren geschäftsmäßige Organisation
zurechnen lassen müsse. Auch sei der Handel mit
„gebrauchten“ Lebensversicherungen im Jahr der
Tätigkeitsaufnahme ein neues Marktsegment gewesen, weshalb die
Klägerin in weit höherem Maße von externem
Sachverstand abhängig gewesen sei als der gewöhnliche
vermögensverwaltende Privatinvestor. Die Höhe des
Investitionsvolumens sei Indiz für eine gewerbliche
Tätigkeit, weil erst durch die Höhe des eingesetzten
Kapitals eine Risikostreuung erfolgen könne. Auch sei das
Anlagemodell der Klägerin ohne einen hohen Mitteleinsatz nicht
denkbar. Die Tätigkeit der Klägerin sei zudem mit der
Tätigkeit eines Factors vergleichbar, dessen Tätigkeit
unstreitig als gewerblich zu qualifizieren sei. In beiden
Fällen würden liquide Mittel zum Forderungserwerb unter
dem Nennwert eingesetzt, die erworbene Forderung verwaltet und
deren Einzug „betrieben“. Auch bediene sich die
Klägerin eines Marktes (Zweitverwertungsmarkt in den USA), den
sie genau beobachten müsse, um erfolgreich zu sein.
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9
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Das FA beantragt, die Vorentscheidung
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt, die Revision
als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet
zurückzuweisen.
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Die Revisionsbegründung entspreche
schon nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an die Darlegung
einer Rechtsverletzung und verstoße deshalb gegen § 120
Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a der Finanzgerichtsordnung (FGO). Zudem sei
die Revision unbegründet. Weder der Vergleich mit dem
Factoring noch die Einschaltung der Settlement-Gesellschaft
begründe die Gewerblichkeit der Klägerin. Insbesondere
sei nicht ersichtlich, weshalb sich die Klägerin
möglicherweise gewerbliche Leistungen der
Settlement-Gesellschaft zurechnen lassen müsse. Für eine
Zurechnung fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage.
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12
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B.
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Die Revision ist unbegründet und war
daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).
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13
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I. Die Revision ist zulässig. Zwar
genügt - worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat -
eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen des
Revisionsklägers regelmäßig nicht den Anforderungen
des § 120 Abs. 3 FGO (z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH -
vom 25.8.2009 I R 88, 89/07, BFHE 226, 296 = SIS 09 33 70, m.w.N.).
Die Revisionsbegründung lässt indes hinreichend deutlich
erkennen, dass das FA das angefochtene Urteil als mit materiellem
Bundesrecht nicht vereinbar ansieht (§ 118 Abs. 1 Satz 1
FGO).
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Das FA betrachtet die vom FG getroffene
Abgrenzung der Einkunftsarten als rechtsfehlerhaft, weil die
Tätigkeit der Klägerin als gewerblich anzusehen sei.
Dabei stützt es seine Rechtsansicht auf einen Vergleich der
Tätigkeit der Klägerin mit dem (unechten) Factoring sowie
auf Ausführungen zur Settlement-Gesellschaft und zum
Kapitalanlagevolumen. Damit hat sich das FA mit den tragenden
Gründen der finanzgerichtlichen Entscheidung
auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb es diese für
unrichtig hält. Für das Revisionsgericht ist auch ohne
Zitieren einer gesetzlichen Bestimmung ersichtlich, an welchen
Maßstäben das angefochtene Urteil gemessen werden soll
(vgl. BFH-Urteil vom 28.11.2007 X R 24/06, BFH/NV 2008, 774 = SIS 08 17 38).
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II. Die Revision ist jedoch
unbegründet.
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1. Soweit das Verfahren den
Gewinnfeststellungsbescheid 2004 vom 3.3.2006 betrifft, ist
lediglich darüber zu entscheiden, ob das FA die
streitbefangenen Einkünfte zu Recht als Einkünfte aus
Gewerbebetrieb qualifiziert hat. Hingegen ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens, ob das FA unter der Annahme, dass die
Tätigkeit der Klägerin mit
Einkünfteerzielungsabsicht unternommen worden sei, die
Einkünfte der Höhe nach (hier negative Einkünfte in
Höhe von ... EUR) zutreffend festgestellt hat.
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a) Ein Gewinnfeststellungsbescheid kann eine
Vielzahl selbständiger und damit auch selbständig
anfechtbarer Feststellungen enthalten, die eigenständig in
Bestandskraft erwachsen können. Solche selbständige
Regelungen (Feststellungen) sind u.a. die Qualifikation der
Einkünfte sowie die Höhe des Gesamtgewinns oder Verlustes
und dessen Verteilung auf die Mitunternehmer (ständige
Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 19.7.2011 IV R 42/10, BFHE 234,
226, BStBl II 2011, 878 = SIS 11 28 15, unter B.II.1.a der
Gründe, m.w.N.; zur Qualifikation der Einkünfte auch
BFH-Urteil vom 1.7.2010 IV R 34/07, BFH/NV 2010, 2246 = SIS 10 35 62, m.w.N.).
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b) Die Klägerin, die für das
Streitjahr negative Einkünfte aus Kapitalvermögen
erklärt hat, hat sich mit ihrer Klage ausschließlich
gegen die Qualifikation ihrer Einkünfte als Einkünfte aus
Gewerbebetrieb gewandt. Gegenstand der Klage, soweit sie den
angegriffenen Gewinnfeststellungsbescheid betrifft, ist somit
allein die diesbezügliche Feststellung. Die übrigen
Feststellungen des angefochtenen Feststellungsbescheids sind in
Bestandskraft erwachsen; daran ändert nichts, dass dieser
Bescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs.
1 der Abgabenordnung - AO - ) ergangen ist. Der Senat hat deshalb
im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu befinden, ob die
Einkünfte der vermeintlichen Mitunternehmerschaft der
Höhe nach zutreffend festgestellt worden sind und ob das FA
anlässlich dieser Feststellung zu Recht von einer
Einkünfteerzielungsabsicht ausgegangen ist. Dies
schließt indes nicht aus, dass andere für das Streitjahr
getroffene Feststellungen - außerhalb des vorliegenden
Klageverfahrens - unter den Voraussetzungen der §§ 164
Abs. 2, 176, 181 Abs. 1 Satz 1 AO oder einer sonstigen
Änderungsnorm innerhalb der Festsetzungsfrist in rechtlicher
und tatsächlicher Hinsicht überprüft werden
könnten (vgl. BFH-Urteile in BFH/NV 2010, 2246 = SIS 10 35 62,
und vom 9.2.2011 IV R 15/08, BFHE 233, 290, BStBl II 2011, 764 =
SIS 11 20 09).
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2. Das FA hat die Einkünfte der
Klägerin zu Unrecht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb
qualifiziert. Die Klägerin unterliegt demnach auch nicht der
Gewerbesteuer.
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a) Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1
GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im
Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Unter Gewerbebetrieb ist
ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des EStG zu verstehen (§
2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Eine Personengesellschaft erzielt -
insoweit als Steuerrechtssubjekt bei der Ermittlung der
Einkünfte (z.B. BFH-Urteil vom 14.4.2011 IV R 8/10, BFHE 233,
226, BStBl II 2011, 709 = SIS 11 16 61, m.w.N.) - gewerbliche
Einkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als
Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen (§ 15 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG) betreiben (BFH-Urteil in BFH/NV
2010, 2246 = SIS 10 35 62, m.w.N.). Des Weiteren gilt als
Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit
Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer
Personengesellschaft, die keine gewerbliche Tätigkeit i.S. des
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt und bei der
ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften
persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder
Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur
Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte
Personengesellschaft, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).
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21
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b) Die Klägerin ist keine gewerblich
geprägte Personengesellschaft. Die Komplementärin der
Klägerin ist von der Geschäftsführung
gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen. Diese wird stattdessen von
einer als Kommanditistin beteiligten GmbH wahrgenommen. Eine
gewerbliche Prägung der Klägerin i.S. des § 15 Abs.
3 Nr. 2 EStG scheidet daher aus. Für die Qualifikation der
wirtschaftlichen Aktivität der Klägerin als
Gewerbebetrieb sowie für eine Gewerbesteuerpflicht kommt es
somit ausschließlich darauf an, ob die Klägerin
originär gewerblich tätig war (§ 15 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1, Abs. 2 EStG).
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22
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c) Auch ein gewerbliches Unternehmen i.S. des
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG liegt im Streitfall
nicht vor.
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23
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aa) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist
Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung,
die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als
Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und
weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als
Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere
selbständige Arbeit anzusehen ist. Ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung
des BFH im Übrigen, dass die Betätigung den Rahmen einer
privaten Vermögensverwaltung überschreitet (Beschluss des
Großen Senats des BFH vom 25.6.1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405,
BStBl II 1984, 751 = SIS 84 21 08, unter C.III.3.b aa (1) der
Gründe; seitdem ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil
vom 31.5.2007 IV R 17/05, BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768 = SIS 07 31 17, unter II.2. der Gründe).
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24
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bb) Hinsichtlich der Abgrenzung des
Gewerbebetriebs von privater Vermögensverwaltung werden
für den Erwerb „gebrauchter“ Lebensversicherungen
auf dem US-amerikanischen Sekundärmarkt durch
Anlagegesellschaften von der Finanzverwaltung und jedenfalls in
Teilen der Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten. Nach
der Verwaltungsauffassung (Schreiben des Bundesministeriums der
Finanzen vom 22.9.2005 IV B 2 - S 2240 - 55/05, nicht
veröffentlicht; Verfügungen der OFD Frankfurt am Main vom
28.5.2004 S 2240 A - 32 - St II 2.02, DStR 2004, 1386,
geändert durch Verfügung in DStR 2006, 1458;
Verfügung der OFD Hannover vom 9.6.2004 S 2240-346-StH 241, S
2240-176-StO 221, juris) ist ein derartiger Erwerb ertragsteuerlich
als gewerbliche Tätigkeit zu qualifizieren, während im
Schrifttum weitgehend von einer vermögensverwaltenden
Tätigkeit ausgegangen wird (vgl. Biagosch/ Greiner, DStR 2004,
1365 ff.; Fleischer/Karten, BB 2004, 1143; Lohr, DB 2004, 2334,
2335; Bader/ Weidinger, Neue Wirtschafts-Briefe Fach 3, 12947 ff. -
Heft 30/2004 - ; Meyer-Scharenberg, DStR 2006, 1437; Hensell/
Reibis, DStR 2008, 87, 90; Hartrott, FR 2008, 1095, 1101 ff.;
Böhm, Besteuerung von auf dem Zweitmarkt erworbenen deutschen
Lebensversicherungen, 87, 105 ff.; offengelassen:
Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 154; Buge in Herrmann/
Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1170; Schmidt/Wacker, EStG, 31.
Aufl., § 15 Rz 92).
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25
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cc) Nach Maßgabe der den Senat nach
§ 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des FG und unter
Berücksichtigung der in höchstrichterlicher
Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze zur Abgrenzung
einer gewerblichen von einer vermögensverwaltenden
Tätigkeit ist im Streitfall die Würdigung des FG, dass
die Betätigung der Klägerin den Rahmen der privaten
Vermögensverwaltung nicht überschritten habe,
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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(1) Zur Abgrenzung von Gewerbebetrieb und
privater Vermögensverwaltung hat der BFH u.a. die nachfolgend
ausgeführten Rechtsgrundsätze entwickelt, die für am
Zweitmarkt erworbene Lebensversicherungen um
wirtschaftsgutspezifische Gesichtspunkte zu ergänzen sind.
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(a) Die Grenze der privaten
Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird
überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung
und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die
Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung
gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer
Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den
Vordergrund tritt (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des
Großen Senats des BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240,
BStBl II 2002, 291 = SIS 02 06 32, unter C.III.1. der Gründe,
m.w.N.). Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wird in
§ 14 Satz 3 AO durch Bezugnahme auf Regelbeispiele
(verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und die Vermietung
oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen) abgegrenzt.
Dadurch wird „die Vermögensverwaltung“ gleichwohl
nicht abschließend definiert. Sie wird in der Rechtsprechung
des BFH letztlich negativ danach bestimmt, „ob die
Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung
einen Gewerbebetrieb ausmacht“ (BFH-Urteil vom 25.7.2001 X R
55/97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809 = SIS 01 13 14, unter
II.2.d der Gründe, m.w.N.).
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28
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(b) Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb
und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der
Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In
Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht
beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob
die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen,
dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen
Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung
fremd ist (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des
Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 =
SIS 02 06 32, unter C.II. der Gründe, m.w.N.). Es entspricht
langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das
„Bild des Gewerbebetriebs“ durch Orientierung an
unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu
konturieren. Zu diesen gehören die - selbständig und
nachhaltig ausgeübten - Tätigkeiten der Produzenten, der
Dienstleister und der Händler (vgl. z.B. BFH-Urteil vom
15.3.2005 X R 39/03, BFHE 209, 320, BStBl II 2005, 817 = SIS 05 29 91, unter B.II.1.b der Gründe).
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29
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Das „Bild des Handels“ ist durch
die Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von
Vermögenswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der
„Vermögensumschichtung im Rahmen privater
Vermögensverwaltung“ durch den marktmäßigen
Umschlag von Sachwerten (z.B. BFH-Urteil in BFHE 218, 183, BStBl II
2007, 768 = SIS 07 31 17, unter II.2.b der Gründe, m.w.N.). Ob
Veräußerungen noch der Vermögensverwaltung
zuzuordnen sind, lässt sich nicht für alle
Wirtschaftsgüter nach einheitlichen Maßstäben
beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen
Besonderheiten zu beachten (ständige Rechtsprechung, z.B.
BFH-Urteil in BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768 = SIS 07 31 17,
unter II.2.a der Gründe).
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30
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Das „Bild des gewerblichen
Dienstleisters“ ist durch ein Tätigwerden für
Andere, vor allem ein Tätigwerden für fremde Rechnung
geprägt (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom
29.10.1998 XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448 = SIS 99 05 02, unter II.2.b der Gründe; vom 20.12.2000 X R 1/97, BFHE
194, 198, BStBl II 2001, 706 = SIS 01 08 44, unter II.3.f der
Gründe). Umgekehrt deutet ein Tätigwerden
ausschließlich für eigene Rechnung im Regelfall darauf
hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht
überschritten wird (BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 774 = SIS 08 17 38, unter II.2.e bb der Gründe, m.w.N.). Im Zusammenhang mit
der gewerblichen Dienstleistung hat das ungeschriebene
Tatbestandsmerkmal der Vermögensverwaltung in Gestalt einer
Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (vgl. § 14
Satz 3 AO) keine rechtliche Bedeutung. Gewerblicher Dienstleister
kann auch sein, wer keinerlei „Früchte aus
Substanzwerten zieht“ (BFH-Urteil in BFHE 194, 198, BStBl II
2001, 706 = SIS 01 08 44, unter II.2.e aa der Gründe).
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31
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(c) Nach den vorgenannten Maßstäben
gehen der Erwerb und das Halten „gebrauchter“
Lebensversicherungen sowie der Einzug der Versicherungssumme im
Regelfall nicht über den Rahmen der privaten
Vermögensverwaltung hinaus, wenn diese Vorgänge den
Beginn und das Ende einer in erster Linie auf Fruchtziehung
gerichteten Tätigkeit darstellen. Insoweit verhält es
sich nicht anders als bei Erwerb und Veräußerung
beweglicher Sachen im Rahmen der Vermietung einzelner beweglicher
Gegenstände; stellen diese Vorgänge den Beginn und das
Ende einer in erster Linie auf Fruchtziehung gerichteten
Tätigkeit dar, so kann eine gewerbliche
Vermietungstätigkeit - ausnahmsweise - erst in Betracht
gezogen werden, wenn im Einzelfall besondere Umstände
hinzutreten, die der Vermietungsleistung insgesamt das Gepräge
einer selbständigen, nachhaltigen, von Gewinnstreben
getragenen Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
geben, hinter der die eigentliche Gebrauchsüberlassung des
Gegenstandes in den Hintergrund tritt (BFH-Urteil in BFHE 218, 183,
BStBl II 2007, 768 = SIS 07 31 17, unter II.2.c der Gründe).
Zwischen Erwerb und Verwertung einer „gebrauchten“
Lebensversicherung ist die Tätigkeit des Erwerbers
regelmäßig in gleicher Weise auf Fruchtziehung ausgelegt
wie die des ursprünglichen Versicherungsnehmers. Eine
gewerbliche Tätigkeit des Erwerbers kommt daher auch hier nur
in Betracht, wenn sich dieser „wie ein Händler“
oder „Dienstleister“ verhält; auch hier ist das
Gesamtbild der Verhältnisse entscheidend.
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32
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(d) Die gesetzlichen Regelungen über die
Besteuerung der Leistungen aus Lebensversicherungen und der Gewinne
aus ihrer Veräußerung sprechen gleichfalls dafür,
dass der Zweiterwerb einer Lebensversicherung und die zeitlich
spätere (möglicherweise gewinnbringende) Einziehung der
Versicherungsleistung allein noch keine gewerbliche Tätigkeit
begründen. Denn bis einschließlich des
Veranlagungszeitraums 2008 waren derartige
Veräußerungsvorgänge allenfalls als privates
Veräußerungsgeschäft i.S. des § 22 Nr. 2, 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG steuerbar. Dies verdeutlicht die
Grundentscheidung des Gesetzgebers, derartige Vorgänge
grundsätzlich dem privaten Bereich zuzuordnen. Die gleiche
Grundentscheidung kommt in § 20 Abs. 2 Nr. 6 EStG i.d.F. des
Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I 2007,
1912, BStBl I 2007, 630) zum Ausdruck. Denn diese Norm qualifiziert
Gewinne aus der Veräußerung von Ansprüchen auf eine
Versicherungsleistung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG als
Einkünfte aus Kapitalvermögen.
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33
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(2) Dies vorausgesetzt, hat das FG im
Streitfall rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Tätigkeit
der Klägerin den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung
nicht überschritten hat. Das FG hat seine Beurteilung - unter
gleichzeitiger Ablehnung der nach Ansicht des FA vermeintlich
für die Gewerblichkeit sprechenden Kriterien -
maßgeblich darauf gestützt, dass die Klägerin
keinen Handel mit erworbenen Versicherungsansprüchen betreibt.
Diese Würdigung des FG lässt keine Rechtsfehler,
insbesondere keine Verstöße gegen Denkgesetze oder
Erfahrungssätze erkennen.
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Der Erwerb, das Halten sowie der Einzug der
Versicherungsleistungen „gebrauchter“
Lebensversicherungen gehen (auch) im Streitfall nicht über den
Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung hinaus. Bei der
gebotenen wirtschaftsgutspezifischen Betrachtung entspricht die
Tätigkeit der Klägerin nicht dem Bild, das nach der
Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten
Vermögensverwaltung fremd ist. Insbesondere ist die
Tätigkeit der Klägerin nicht mit den vorgenannten
Berufsbildern, die dem Bild des Gewerbebetriebs entsprechen,
vergleichbar. Auf der Grundlage der mit Verfahrensrügen nicht
angegriffenen und damit das Revisionsgericht bindenden
Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) sind keine
Umstände erkennbar, nach denen die Klägerin einen
gewerblichen Handel mit den erworbenen Lebensversicherungen
betrieben oder gewerbliche Dienstleistungen erbracht
hätte.
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(a) Handelbare Lebensversicherungen
können zwar grundsätzlich Gegenstand
händlertypischen Umschlags sein. Ein händlertypischer
marktmäßiger Umschlag der im Streitfall erworbenen
Lebensversicherungen findet jedoch - zumindest planmäßig
- nicht statt. Denn die Klägerin erwirbt die
(„gebrauchten“) Versicherungsansprüche, um diese
im Zeitpunkt des Versicherungsfalls einzuziehen. Dies entspricht
nicht dem Bild des „Handels“, weil es bereits an einer
für den Handel typischen „Veräußerung“
der erworbenen Ware fehlt.
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36
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Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Urteil
des BFH vom 13.12.1961 VI 133/60 U (BFHE 74, 331, BStBl III 1962,
127 = SIS 62 00 80) die Einziehung einer Forderung zum Nennwert den
Veräußerungstatbestand i.S. des § 23 Abs. 1 EStG
erfüllt. Ob daran festzuhalten ist (ausdrücklich
offengelassen im BFH-Urteil vom 18.10.2006 IX R 7/04, BFHE 215,
193, BStBl II 2007, 258 = SIS 06 45 96, unter II.2.b der
Gründe, mit Nachweisen zum Diskussionsstand), braucht im
Streitfall nicht entschieden zu werden. Denn der
Veräußerungstatbestand des § 23 EStG orientiert
sich nicht an dem Bild, das nach der Verkehrsauffassung einen
Gewerbebetrieb ausmacht, insbesondere nicht an unmittelbar der
Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern. Folglich kann jene
Rechtsprechung auch nicht zur Begründung eines
händlertypischen Verhaltens der Klägerin herangezogen
werden.
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Zu keiner anderen Beurteilung führt auch,
dass die Klägerin nach dem Gesellschaftsvertrag befugt ist,
erworbene Lebensversicherungen weiter zu veräußern. Im
Streitjahr fanden solche Veräußerungen nicht statt. Nach
den Feststellungen des FG ist die Geschäftstätigkeit der
Klägerin auch nicht auf Veräußerungen ausgerichtet.
Die gesellschaftsvertragliche Befugnis zur
Weiterveräußerung ist vielmehr als Ausnahmeregelung
für den Fall zu verstehen, dass die Klägerin vor Eintritt
des Versicherungsfalls aufgelöst und liquidiert wird. Damit
fehlt es aber an der Planmäßigkeit eines
marktmäßigen Umschlags. Insgesamt ist die Teilnahme der
Klägerin am Marktgeschehen demnach auf die Abnahme gehandelter
Ware in Form von Lebensversicherungen beschränkt. Nicht
festgestellt oder sonst ersichtlich ist dagegen, dass die
Klägerin als Anbieterin am Markt auftritt.
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(b) Der Tätigkeit der Klägerin liegt
auch keine gewerbliche Dienstleistung zu Grunde. Für eine
Dienstleistungstätigkeit fehlt es bereits an einem
Tätigwerden für Andere, denn hierzu zählen nicht die
an der Klägerin beteiligten Kommanditisten bzw.
Treuhandkommanditisten. Zudem erfolgen die Weiterzahlung der
Versicherungsbeiträge sowie das Einziehen der
Versicherungssummen im Zeitpunkt des Versicherungsfalls
ausschließlich für eigene Rechnung. Schließlich
wird das Fehlen eines Tätigwerdens für fremde Rechnung
auch durch den Gesellschaftszweck unterstrichen. Danach sind
Tätigkeiten nach § 34c der Gewerbeordnung,
Bankgeschäfte sowie Finanzdienstleistungen im Sinne des
deutschen Kreditwesengesetzes ausdrücklich ausgeschlossen.
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(c) Schließlich führt auch der
Vergleich mit dem Berufsbild eines Factors im Streitfall nicht zu
einer gewerblichen Tätigkeit der Klägerin.
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Beim Factoring-Geschäft wird
regelmäßig ein Rahmenvertrag zwischen dem Factor und dem
sog. Anschlusskunden als längerfristiges Schuldverhältnis
geschlossen. Dabei verpflichtet sich der Anschlusskunde,
Forderungen eines bestimmten Geschäfts dem Factor anzudienen,
während sich der Factor verpflichtet, die vom Factoringvertrag
erfassten Forderungen zu erwerben, was sodann durch die jeweils
konkreten Andienungsverträge geschieht. Zivilrechtlich wird
zwischen echtem und unechtem Factoring unterschieden. Beide
Ausgestaltungen haben den Finanzierungsaspekt als gemeinsamen
Nenner, also die Liquidierung der Außenstände des
Anschlusskunden (von Westphalen in Röhricht/von Westphalen,
Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., Besondere Handelsverträge,
Factoring Rz 2).
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(aa) Beim echten Factoring erwirbt der Factor
die Forderungen seines Anschlusskunden endgültig
(Forderungskauf i.S. der §§ 433, 453 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs) und trägt demzufolge das Risiko
des Forderungsausfalls, während der Anschlusskunde den
Kaufpreis, den der Factor für die Forderung bezahlt,
endgültig behalten darf (endgültige Finanzierung der
Forderung). Wegen der Übernahme der Delkredere-Funktion durch
den Factor treten beim echten Factoring etwaige
Dienstleistungsfunktionen gegenüber dem Anschlusskunden
regelmäßig in den Hintergrund. Der Forderungseinzug
geschieht auf eigene Rechnung und im eigenen Interesse des Factors.
Beim echten Factoring betreibt der Factor folglich keinen Handel
mit Forderungen, und auch Dienstleistungen gegenüber Dritten
werden grundsätzlich nicht erbracht. Ob seine Tätigkeit
zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt, ist daher nach
dem Gesamtbild der Verhältnisse unter Berücksichtigung
der Verkehrsanschauung zu beurteilen. Hieraus lassen sich jedoch
keine allgemeinen Vergleichsmaßstäbe entwickeln, die
auch im Streitfall zur Anwendung kommen könnten.
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(bb) Auch beim unechten Factoring
übernimmt der Factor die Forderung seines Anschlusskunden
gegen Vergütung und wird zum Einzug im eigenen Namen
ermächtigt. Wird die Forderung uneinbringlich, muss jedoch der
Anschlusskunde die vorschussweise erhaltene Vergütung
zurückbezahlen. Das Risiko des Forderungsausfalls verbleibt
demnach beim Anschlusskunden, weshalb es sich wirtschaftlich um
eine vorläufige Finanzierung der erworbenen Forderung handelt
(von Westphalen in Röhricht/ von Westphalen, a.a.O., Besondere
Handelsverträge, Factoring Rz 13). Da der Factor keine
Delkredere-Funktion übernimmt, treten regelmäßig
Dienstleistungspflichten der Factors (z.B. Buchhaltung, Inkasso und
Mahnwesen) in den Vordergrund. Der Forderungseinzug geschieht
wirtschaftlich für fremde Rechnung.
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Danach ist die Tätigkeit der
Klägerin mit der eines unechten Factors nicht vergleichbar.
Denn das Ausfallrisiko geht mit dem Versicherungsanspruch
endgültig auf die Klägerin über. Die beim unechten
Factoring typischerweise in den Vordergrund tretenden
Dienstleistungspflichten sind mit der Tätigkeit der
Klägerin nicht verbunden.
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(d) Der Würdigung der Tätigkeit der
Klägerin als Vermögensverwaltung steht schließlich
nicht entgegen, dass sich die Fruchtziehung nicht in einem
laufenden (wiederkehrenden) Ertrag (Zinsen oder Dividenden)
charakterisiert, sondern in der Differenz zwischen der
vereinnahmten Versicherungssumme und dem geleisteten Kaufpreis.
Denn die Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten wird nicht
dadurch ausgeschlossen, dass die Ertragserwartung in der
Anspruchsrealisierung liegt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 194, 198,
BStBl II 2001, 706 = SIS 01 08 44, unter II.2.b der Gründe;
vom 30.7.2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408 = SIS 04 13 66, unter II.2.c der Gründe).
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(aa) Das im Streitfall entwickelte
Anlagevolumen (Fondskapital) ist kein ausschlaggebendes Indiz
für eine gewerbliche Betätigung der Klägerin. Der
Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel kommt bei Kapitalanlagen
sowohl in der betrieblichen als auch in der privaten Sphäre
vor. Dabei ist kein Rechts- oder Erfahrungssatz ersichtlich, dass
mit steigendem Kapitaleinsatz (zwingend) ein Übergang zur
gewerblichen Betätigung einhergeht. Die „Höhe des
Anlagevolumens“ ist schon wegen ihrer Unbestimmtheit kein
geeignetes Abgrenzungskriterium. Ohne Bedeutung für den
Streitfall ist daher auch der Umfang der von der Klägerin
getätigten Rechtsgeschäfte (vgl. BFH-Urteil in BFHE 204,
419, BStBl II 2004, 408 = SIS 04 13 66, unter II.3.a cc der
Gründe). Etwas anderes lässt sich auch nicht dem
BFH-Beschluss vom 4.7.2002 IV B 44/02 (BFH/NV 2002, 1559 = SIS 03 02 33, unter 1.b cc der Gründe) und dem BFH-Urteil in BFHE
218, 183, BStBl II 2007, 768 = SIS 07 31 17 (unter II.2.f der
Gründe) entnehmen. Soweit der erkennende Senat in jenen
Entscheidungen auf eine quantitative Größe
(„große Anzahl“) abgestellt hat, bezog sich dies
auf die Würdigung des Umfangs von Verkäufen zur Erzielung
eines Totalgewinns. Verkäufe der von ihr erworbenen
Wirtschaftsgüter, deren Zahl den händlertypischen
marktmäßigen Umschlag von Sachwerten indizieren
könnte, hat die Klägerin indes nicht getätigt.
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(bb) Das FG hat dem Umstand, dass die
Klägerin eine Settlement-Gesellschaft eingeschaltet hat, zu
Recht keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Denn allein die
Nutzung fremder (Markt-)Kenntnisse, Erfahrungen und Expertise sowie
die Inanspruchnahme fremder Dienste (z.B. Bewertung der auf dem
Markt angebotenen Lebensversicherungsverträge, Vermittlung der
Verträge, Feststellung des Eintritts des Versicherungsfalls,
Einziehung der Versicherungssumme für die Klägerin)
begründen noch kein hinreichendes Indiz für einen
Gewerbebetrieb (vgl. auch BFH-Beschluss vom 10.4.2006 X B 209/05,
BFH/NV 2006, 1461 = SIS 06 30 44, unter 3. der Gründe); dies
gilt selbst dann, wenn Dienstleistungen in erheblichem Umfang in
Anspruch genommen werden. In Ermangelung einer Rechtsgrundlage ist
die Tätigkeit der Settlement-Gesellschaft auch nicht der
Klägerin mit der Folge zuzurechnen, dass eine
möglicherweise gewerbliche Tätigkeit oder
geschäftsmäßige Organisation jener Gesellschaft auf
die Tätigkeit der Klägerin abfärbt.
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(cc) Auch der Hinweis darauf, dass sich eine
Anlagegesellschaft wie die Klägerin eines Marktes bediene
(Zweitverwertungsmarkt in den USA), den sie für ihren
wirtschaftlichen Erfolg genau beobachten müsse, zeigt keinen
Umstand auf, der die Gewerblichkeit der Tätigkeit der
Klägerin begründen könnte. Unabhängig davon, ob
eine genaue Marktbeobachtung beim Zweiterwerb von
Lebensversicherungen für einen wirtschaftlichen Erfolg
überhaupt erforderlich ist, wenn diese - wie im Streitfall -
nicht weiterveräußert werden (vgl. Meyer-Scharenberg,
DStR 2006, 1437, 1443), ist die Marktbeobachtung sowohl im
betrieblichen als auch im privaten Bereich dazu bestimmt,
wirtschaftliche Tendenzen zu erkennen und ggf. darauf zu reagieren.
Deshalb bildet auch eine etwa erforderliche Marktbeobachtung allein
kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer gewerblichen
Tätigkeit. Zudem wurde nach dem Vortrag des FA die
Marktbeobachtung im Streitfall weitestgehend durch die
Settlement-Gesellschaft und nicht durch die Klägerin
durchgeführt.
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(dd) Schließlich ist dem FG darin
beizupflichten, dass die Übernahme eines
„unternehmerischen Risikos“, verstanden als
wirtschaftliche Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg einer
Investition, ebenfalls kein für die Abgrenzung von
Gewerbebetrieb und privater Vermögensverwaltung geeignetes
Kriterium bildet. Es kann offenbleiben, ob die Klägerin durch
ihre wirtschaftliche Tätigkeit, insbesondere aufgrund ihrer
Anlagestrategie, einen wirtschaftlichen Totalverlust erleiden
könnte. Jedenfalls kann ein derartiges Risiko sowohl in der
betrieblichen als auch in der privaten Sphäre auftreten (vgl.
z.B. BFH-Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408 = SIS 04 13 66
- Verluste aus dem Handel mit Wertpapieren waren dort der privaten
Vermögenssphäre zuzuordnen). Es beeinflusst daher nicht
die hier zu beurteilende Qualifikation der Einkünfte der
Klägerin als Personengesellschaft. Ob den Kommanditisten der
Klägerin eine gesellschaftsrechtliche oder eine dieser
wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg
des Unternehmens, also ein Mitunternehmerrisiko (vgl. z.B.
BFH-Urteil vom 31.5.2012 IV R 40/09, BFH/NV 2012, 1440 = SIS 12 21 58), vermittelt wird, ist vorliegend nicht von Bedeutung; im
Übrigen setzte dies eine gewerblich tätige
Personengesellschaft voraus.
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d) Überschreitet im Streitfall die
Tätigkeit der Klägerin schon nicht die Grenze der
privaten Vermögensverwaltung, braucht nicht entschieden zu
werden, ob bzw. welche der in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG
genannten Merkmale durch die Betätigung der Klägerin
erfüllt werden.
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