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I. Über das Vermögen des
Klägers und Revisionsklägers (Kläger) ist seit
September 2003 ein Insolvenzverfahren anhängig.
Steuerforderungen aus vorinsolvenzlicher Zeit in Höhe von rd.
8.700 EUR sind offen. Seit März 2005 betreibt der Kläger
wieder ein Einzelunternehmen. Der Insolvenzverwalter hat alle
hierfür benötigten Aktiva und Passiva endgültig und
bedingungslos aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben. Für Mai
2005 hat der Kläger aufgrund eines hohen Vorsteuerabzugs einen
Umsatzsteuervergütungsanspruch in Höhe von rd. 4.140 EUR
erworben. Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte und
Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) die Aufrechnung mit
seinen Umsatzsteuerforderungen für Januar und Februar 2003
erklärt und in dem in diesem Verfahren angefochtenen
Abrechnungsbescheid festgestellt, dass der Vergütungsanspruch
des Klägers dadurch erloschen sei.
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Die hiergegen erhobene Klage hat das
Finanzgericht (FG) durch das in EFG 2008, 1485 = SIS 08 40 66
veröffentlichte Urteil abgewiesen. In dem Urteil heißt
es, der Aufrechnung stehe § 96 Abs. 1 Nr. 1 der
Insolvenzordnung (InsO) nicht entgegen, weil der
Vergütungsanspruch aufgrund der Freigabe nicht in die
Insolvenzmasse falle. Die durch § 294 Abs. 3 InsO für die
Wohlverhaltensphase angeordnete Beschränkung der
Aufrechnungsmöglichkeit von Insolvenzgläubigern greife
nicht ein, das Vollstreckungsverbot des § 294 Abs. 1 InsO sei
mit einem Aufrechnungsverbot nicht gleichzusetzen.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die
Revision des Klägers, der die Verletzung des materiellen
Rechts rügt. Das FG habe übersehen, dass eine Aufrechnung
in den Grenzen des § 294 InsO erst dann wieder möglich
sei, wenn das Insolvenzverfahren auf-gehoben ist. Das sei jedoch im
Streitfall nicht geschehen. Der vom FA erklärten Aufrechnung
stehe einstweilen das Aufrechnungsverbot des § 294 Abs. 3 InsO
entgegen.
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Die Regelung des § 295 Abs. 2 InsO,
dass der selbständig tätige Schuldner durch Zahlungen an
den Treuhänder die Insolvenzgläubiger so stellen muss,
wie wenn er ein Dienstverhältnis eingegangen wäre, habe
bei einem selbständig Tätigen dieselbe Funktion wie
§ 287 Abs. 2 Satz 1 InsO bei einem nichtselbständigen
Schuldner. Daher müsse das Aufrechnungsverbot des § 294
Abs. 3 InsO, das die Aufrechnung von der Abtretungserklärung
erfasster Bezüge gegen den Schuldner grundsätzlich
verbietet, analog auf die von einem Selbständigen an den
Treuhänder zu leistenden Zahlungen angewendet werden. Der
Vorsteuervergütungsbetrag sei ein Vermögenswert, der an
den Treuhänder abzuführen ist, denn er stelle für
einen selbständig tätigen Schuldner eine Einnahme dar,
die mit der Erzielung seiner Einnahmen aus der selbständigen
Tätigkeit zwangsläufig verbunden ist. Der
Vorsteuervergütungsanspruch des Schuldners rühre im
Streitfall allein daraus her, dass er gemäß § 13b
des Umsatzsteuergesetzes (UStG) nicht Schuldner der auf seinen
Leistungen ruhenden Umsatzsteuer ist, sodass in solchen Fällen
zwangläufig ein Vorsteuerüberhang entstehe. Ein
Schuldner, bei dem § 13b UStG eingreife, dürfe jedoch
nicht schlechter gestellt werden als ein Schuldner, bei dem §
13b UStG nicht einschlägig ist.
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Ferner stehe der Aufrechnung § 294
Abs. 2 InsO entgegen, wonach jedes Abkommen des Schuldners mit
einzelnen Insolvenzgläubigern nichtig ist, durch das diesen
ein Sondervorteil verschafft wird. Dabei sei der Begriff Abkommen
vor dem Hintergrund des Schutzzweckes dieser Vorschrift nicht nur
auf vertragliche Vereinbarungen anzuwenden, sondern erfasse
jegliche Handlung des Insolvenzschuldners, die dazu beiträgt,
dass hinter dem Rücken der anderen Gläubiger
Vermögensverschiebungen vorgenommen werden können. In der
Erbringung von Leistungen, die einen
Vorsteuervergütungsanspruch zur Folge haben, liege eine solche
Handlung des selbständig tätigen Insolvenzschuldners.
Sondervorteil sei die dem Insolvenzgläubiger verschaffte
Aufrechnungsmöglichkeit. Zudem werde die Befriedigung anderer
Gläubiger infolge der Verringerung der Insolvenzmasse
beeinträchtigt, wenn der Schuldner infolge der Aufrechnung
nicht mehr in der Lage sei, an den Treuhänder Zahlungen in
solcher Höhe zu leisten, wie sie sich aus einem angemessenen
Dienstverhältnis ergäben.
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Überdies fehle es aber auch an der
Gegenseitigkeit der aufgerechneten Forderungen. Aus dem Beschluss
des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 3.7.2008 (gemeint offenbar: IX ZB
182/07, NJW 2008, 3494) sei zu folgern, dass der BGH das
insolvenzfreie Vermögen des Schuldners als eine
eigenständige Haftungsmasse ansehe, die von der vom
Insolvenzbeschlag betroffenen Haftungsmasse getrennt sei. Jene neue
Haftungsmasse stehe nur den Neugläubigern zu. Zu dieser
ausschließlich den Neugläubigern zur Verfügung
stehenden Haftungsmasse gehöre im Streitfall der
Vorsteuervergütungsanspruch. Die Umsatzsteuerforderung des FA
richte sich hingegen gegen das Vermögen, welches zum Zeitpunkt
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuzüglich eines
Neuerwerbs des Klägers bis zum Zeitpunkt der Freigabe
vorhanden war.
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Dem entspreche es, wenn der Bundesfinanzhof
(BFH) in dem Urteil vom 28.6.2000 V R 87/99 (BFHE 192, 132, BStBl
II 2000, 639 = SIS 00 12 59) entschieden habe, dass Vorsteuer, die
im Bereich der Konkursmasse angefallen ist, nicht von der
Umsatzsteuer abgesetzt werden darf, die für den konkursfreien
Unternehmensteil anzusetzen ist. Derselbe Rechtsgedanke spiegele
sich auch in der Entscheidung des BFH vom 7.4.2005 V R 5/04 (BFHE
210, 156, BStBl II 2005, 848 = SIS 05 31 00) wider, wonach
Steuerschulden, die aus einer insolvenzfreien Tätigkeit des
Schuldners herrühren, keine Masseverbindlichkeiten
darstellen.
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Nur diese Beurteilung stehe auch im
Einklang mit dem Insolvenzrecht. Denn Zweck des Insolvenzverfahrens
sei eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger, denen
das Gesetz als Haftungssubstrat neben der Alt- auch die sog.
Neumasse zuweise. § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO schließe -
klarstellend - die Aufrechnung von Neugläubigern
gegenüber Masseforderungen aus. Anderenfalls käme es
durch jede weitere Betätigung des Schuldners mit dem
freigegebenen Geschäftsbetrieb zu einer Bevorzugung des FA,
dem mit jedem umsatzsteuerpflichtigen Umsatz eine
Aufrechnungsmöglichkeit erwachse. Des Weiteren führe eine
solche Aufrechnung zu einer Benachteiligung anderer
Neugläubiger durch Minderung der ihnen zur Verfügung
stehenden Haftungsmasse.
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Die Revision rügt schließlich,
dass durch die Betrachtungsweise des FA einem Insolvenzschuldner
eine selbständige Tätigkeit unmöglich werde, weil er
seine Forderungen nicht verwirklichen könne. Das gelte
besonders in dem vorliegenden Fall, in dem die Auftraggeber des
Klägers gemäß § 13b UStG Schuldner der
Umsatzsteuer seien, sodass der Kläger seinen Anspruch auf
Erstattung von Vorsteuern angesichts erheblicher
Insolvenzforderungen nicht verwirklichen könne.
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Das FA weist darauf hin, dass
Ansprüche auf Rückzahlung von Lohn- oder Einkommensteuer,
aber auch alle sonstigen Ansprüche nach § 37 Abs. 1 oder
2 der Abgabenordnung (AO) nicht zu den an den Treuhänder in
der Wohlverhaltensphase abgetretenen Forderungen gehörten und
die Aufrechnung gegen sie mit Ansprüchen eines
Insolvenzgläubigers folglich nicht nach § 294 Abs. 3 InsO
ausgeschlossen sei. Bei einem Vorsteuervergütungsanspruch
handle es sich nicht um einen an den Treuhänder abgetretenen
Anspruch (Hinweis auf das BGH-Urteil vom 21.7.2005 IX ZR 115/04,
BGHZ 163, 391 = SIS 05 44 21). Ein Vorsteuervergütungsanspruch
entstehe durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit
auch nicht zwangsläufig, wie der Kläger meine. Ihn anders
als die Bezüge eines nichtselbständig tätigen
Schuldners zu behandeln führe nicht zu einer unzulässigen
Ungleichbehandlung, weil der selbständig Tätige das
Risiko trage, seine Gläubiger wie durch eine angemessene
nichtselbständige Tätigkeit befriedigen zu können,
und er deshalb mit einem Nichtselbständigen nicht zu
vergleichen sei.
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Auch § 294 Abs. 2 InsO sei nicht
einschlägig. Zwar sei im Schrifttum umstritten, ob
„Abkommen“ im Sinne dieser Vorschrift nicht auch
einseitige Rechtsgeschäfte sein könnten. Diese seien
indes durch die in § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO geregelten
Obliegenheiten erfasst. Es könne dem in der
Wohlverhaltensphase befindlichen Selbständigen aufgrund des
von ihm zu tragenden wirtschaftlichen Risikos auch nicht angelastet
werden, von wem er Aufträge akquiriere.
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Es fehle schließlich auch an einer
Obliegenheitsverletzung, in deren Folge das den Gläubigern zur
Verfügung zu stellende Vermögen geschmälert worden
ist. § 294 Abs. 3 InsO schließe nicht jegliche
Aufrechnung aus. § 295 Abs. 2 InsO verlange lediglich von dem
Schuldner, durch seine selbständige Tätigkeit ein
angemessenes Einkommen zu erzielen und dieses an den
Treuhänder abzuführen; ob und in welcher Höhe darin
Vorsteuervergütungen enthalten sind, sei ohne Belang.
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Auch die Gegenseitigkeit von Forderung und
Gegenforderung sei gegeben, da der Steuervergütungsanspruch
des Klägers aus dem sog. Neuerwerb wegen der bedingungslosen
Freigabe durch den Insolvenzverwalter dem Kläger und nicht dem
Insolvenzverwalter zustehe und der Kläger zugleich Schuldner
der rückständigen Umsatzsteuer sei. Der Betrachtung des
Klägers über die getrennten Haftungsmassen sei nicht zu
folgen. Der Kläger sei Beteiligter des
Steuerschuldverhältnisses sowohl in der Zeit vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens wie nach Freigabe von
Vermögensgegenständen aus dem Verfahren. Ob das Verfahren
als solches aufgehoben worden sei, sei dabei ohne
Bedeutung.
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II. Der erkennende Senat kann gemäß
§ 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Beschluss
entscheiden, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die
Revision des Klägers nicht begründet und eine
mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist. Die Beteiligten
sind dazu gehört worden.
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Das Urteil des FG entspricht dem Bundesrecht
(§ 118 Abs. 1 FGO). Die Aufrechnungsvoraussetzungen sind in
dem angefochtenen Abrechnungsbescheid (§ 218 Abs. 2 AO) zu
Recht bejaht worden. Es besteht auch kein Aufrechnungsverbot.
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1. Aufgrund der von der Vorinstanz getroffenen
Feststellungen, die für den Senat bindend sind (§ 118
Abs. 2 FGO), ist davon auszugehen, dass dem Kläger ein
Umsatzsteuervergütungsanspruch aus der Festsetzung für
Mai 2005 zustand, dass diesem Anspruch Steuerforderungen des FA
für Januar und Februar 2003 - also Besteuerungszeiträume
vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - gegenüberstanden
und dass die allgemeinen Voraussetzungen der Aufrechnung (§
226 Abs. 1 AO, §§ 387 ff. des Bürgerlichen
Gesetzbuchs; zur Aufrechnungsbefugnis im Insolvenzverfahren vgl.
§ 94 InsO) vorlagen. Dass der Kläger Schuldner und
Gläubiger vorgenannter Forderungen ungeachtet ihrer Entstehung
vor bzw. nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist - und
diese deshalb nicht etwa verschiedenen Rechtspersönlichkeiten
zuzuordnen sind -, ist vom FG eingehend und zutreffend dargelegt
worden; dem ist nichts hinzuzufügen (vgl. insbesondere
BFH-Urteil in BFHE 192, 132, BStBl II 2000, 639 = SIS 00 12 59).
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2. Es fehlt entgegen der Ansicht der Revision
auch nicht deshalb an der Aufrechnungsvoraussetzung der
Gegenseitigkeit von Hauptforderung und Gegenforderung, weil das FA
dem Kläger Umsatzsteuervergütung schuldet, ohne dass
dessen Forderung wie sonstiger Neuerwerb dem Insolvenzbeschlag
unterläge, die Gegenforderungen des FA hingegen
Insolvenzforderungen sind, also solche, die - vorbehaltlich der
Möglichkeit einer Aufrechnung - nach Maßgabe des
Verteilungsplans aus der Insolvenzmasse zu befriedigen sind.
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Zutreffend geht die Revision allerdings davon
aus, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zur Folge
hat, dass das Vermögen des Schuldners in zwei Teilmassen
aufgeteilt wird, die einem unterschiedlichen Rechtsregime
unterworfen sind. Dazu gehört insbesondere, dass der Schuldner
über die Insolvenzmasse nicht mehr verfügen und aus der
Insolvenzmasse zu befriedigende Forderungen nicht mehr
begründen kann (§ 80 Abs. 1 InsO) und dass seine
Gläubiger weder wegen vor noch wegen während des
Verfahrens begründeter Forderungen in die Insolvenzmasse
vollstrecken können (§ 89 Abs. 1 InsO).
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Unbeschadet der an diesen Vorschriften
deutlich werdenden strukturellen Unterscheidung zweier
Vermögensmassen, die der InsO zugrunde liegt (vgl. dazu u.a.
Sinz in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl., § 96 Rz 65
passim; Blersch/von Olshausen in Breutigam/Blersch/Goetsch,
Insolvenzrecht, § 96 Rz 14; Kübler in
Kübler/Prütting/Bork-Lüke, InsO, § 96 Rz 58),
enthält diese indes kein allgemeines Verbot, Ansprüche
der einen gegen Forderungen, die in die andere fallen, zu
verrechnen bzw. ein Gebot, die Trennung der vorgenannten
Vermögensmassen in jeder Hinsicht strikt durchzuführen
und insbesondere Insolvenzgläubigern als Haftungssubstrat
ausschließlich die Insolvenzmasse zuzuweisen, wie die
Revision offenbar meint. Eine solche Folgerung ziehen aber selbst
vorgenannte Schrifttumsstimmen trotz der Betonung der sog.
separatio bonorum nicht, wenn auch mitunter § 96 Abs. 1 Nr. 4
InsO lediglich deklaratorische Bedeutung beigelegt wird (vgl. Sinz
in Uhlenbruck, a.a.O., m.w.N.). Ob Forderungen miteinander
während eines Insolvenzverfahrens wirksam verrechnet werden
können, ist deshalb nicht schlicht eine Frage der Zuordnung zu
den genannten Vermögensmassen, sondern von der Reichweite
etwaiger in der InsO geregelter Aufrechnungsverbote
abhängig.
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Etwas anderes lässt sich, anders als die
Revision meint, auch nicht aus dem Beschluss des BGH in NJW 2008,
3494 herleiten. Das von der Revision ferner in diesem Zusammenhang
angeführte BFH-Urteil in BFHE 192, 132, BStBl II 2000, 639 =
SIS 00 12 59 betrifft die Frage der umsatzsteuerrechtlichen
Veranlagung und ist schon deshalb für die Frage der
Aufrechenbarkeit aus einer solchen Veranlagung herrührender
Forderungen nicht ergiebig, das BFH-Urteil in BFHE 210, 156, BStBl
II 2005, 848 = SIS 05 31 00 deshalb nicht, weil es
ausschließlich auf der Anwendung des § 55 Abs. 1 Nr. 1
InsO beruht, um den es hier nicht geht. Der erkennende Senat
braucht deshalb nicht näher zu erörtern, ob er dieser
Entscheidung, die im Schrifttum auf Widerspruch gestoßen ist
(vgl. Obermair, Der Neuerwerb - eine unendliche Geschichte, DStR
2005, 1561; Stadie in Rau/Dürrwächter,
Umsatzsteuergesetz, § 18 Rz 822; Voigt/Gerke, Zeitschrift
für das gesamte Insolvenzrecht 2002, 1054), folgen
könnte.
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3. Der vom FA erklärten Aufrechnung
steht, anders als die Revision meint, kein Aufrechnungsverbot
entgegen, sodass die Aufrechnung des FA wirksam und der
angefochtene Bescheid mithin rechtmäßig ist.
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a) Die insolvenzrechtlichen
Aufrechnungsverbote sind - sieht man von den in § 95 InsO
enthaltenen Einschränkungen der Aufrechnungsbefugnis ab, die
hier offenkundig nicht einschlägig sind - in § 96 Abs. 1
InsO geregelt. Von den dort aufgeführten vier Verboten kann im
Streitfall vornehmlich das erste in Betracht gezogen werden,
welches das FG geprüft und mit Recht für nicht anwendbar
gehalten hat. Denn § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO erklärt eine
Aufrechnung nur dann für unzulässig, wenn ein
Insolvenzgläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist. Im Streitfall ist
das FA indes den vom Kläger erworbenen
Umsatzsteuervergütungsanspruch nicht zur Insolvenzmasse
schuldig geworden. Denn der Insolvenzverwalter hat - wirksam - die
vom Kläger durch die von ihm während des
Insolvenzverfahrens neu aufgenommene gewerbliche Tätigkeit
erworbenen Ansprüche aus dem Insolvenzbeschlag - abweichend
von § 35 Halbsatz 2 InsO a.F. - freigegeben. Deshalb
fällt der strittige Vergütungsanspruch nicht in die
Insolvenzmasse.
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Ob sich der Kläger im Zeitpunkt der
Aufrechnungserklärung des FA in der Wohlverhaltensphase
befand, wovon das FG und die Beteiligten ausgehen, und ob das
Insolvenzverfahren über sein Vermögen in jenem Zeitpunkt
noch andauerte, ist in diesem Zusammenhang ohne jede erkennbare
Bedeutung. Weder ist eine Aufrechnung im Insolvenzverfahren -
vorbehaltlich der §§ 95, 96 InsO - unzulässig, noch
enthält der die Restschuldbefreiung und damit die
Wohlverhaltensphase betreffende Achte Teil der InsO
Aufrechnungsverbote, die hier in Betracht gezogen werden
könnten. Dass sich aus § 294 Abs. 1 InsO, der
Zwangsvollstreckungen in das Vermögen des Schuldners
verbietet, kein Aufrechnungsverbot ergibt, hat der erkennende Senat
bereits entschieden (Urteil des Senats vom 21.11.2006 VII R 1/06,
BFHE 216, 1, BStBl II 2008, 272 = SIS 07 03 23).
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b) Im Verfahren der Restschuldbefreiung sind
allerdings Forderungen des Schuldners unter Umständen einer
Aufrechnung deshalb entzogen, weil dieser sie gemäß
§ 287 Abs. 2 Satz 1 InsO an einen vom Gericht für das
Verfahren bestellten Treuhänder abgetreten hat und § 294
Abs. 3 InsO die Aufrechnungsmöglichkeiten insofern
einschränkt. Wie sich aus jener Vorschrift ergibt, bezieht
sich die Abtretung allerdings nur auf Bezüge aus einem
Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende
Bezüge. Dass unter diese Begriffe
Umsatzsteuervergütungsansprüche nicht fallen, bedarf
keiner näheren Ausführung.
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Anders als die Revision meint, kann jene
Vorschrift auch nicht entsprechend auf Einnahmen eines Schuldners
angewandt werden, der als selbständig Tätiger keine
Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder sonstige laufende
Bezüge i.S. des § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO hat, aber - weil
das so ist - gemäß § 295 Abs. 2 InsO von seinen
Einnahmen etwas abführen muss, was dem entspricht, was er bei
Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit erlangen
könnte. Eine solche Analogie muss hinsichtlich eines
Steuervergütungsanspruchs schon daran scheitern, dass sich die
Abführungspflicht in keiner Weise gegenständlich auf
einen solchen vom Schuldner erlangten Anspruch beziehen lässt,
ja überhaupt nicht unmittelbar auf die Einnahmen des
Schuldners bezogen ist, sondern auf dessen fiktive Einnahmen aus
einer anderen (nichtselbständigen) Tätigkeit. Der
Schuldner wird deshalb seiner Pflicht auch nicht ledig, weil er
eine Einnahme infolge einer Aufrechnung des FA verliert, sondern
muss, wenn ihn das zur Erfüllung jener Pflicht außer
Stande setzen sollte, wie es die Revision in Erwägung zieht,
von der betreffenden selbständigen Tätigkeit Abstand
nehmen.
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c) Dass es eine vom Insolvenzverwalter
freigegebene unternehmerische Tätigkeit eines
Insolvenzschuldners erleichterte, wenn dieser davor sicher
wäre, dass sein Schuldner nicht seine nicht befriedigten
Forderungen gegen etwaige durch jene Tätigkeit erworbene
Forderungen aufrechnet, und dass er daran insbesondere im
Verhältnis zum FA ein Interesse hat, weil er es insoweit nicht
in der Hand hat, sich den Schuldner selbst auszusuchen und dadurch
eine solche Aufrechnungslage nicht entstehen zu lassen, hat den
Gesetzgeber nicht veranlasst, vorgenannte
Umsatzsteuervergütungsansprüche in die Abtretung an den
Treuhänder einzubeziehen oder insoweit ein Aufrechnungsverbot
aufzustellen. Dabei muss es jedenfalls de lege lata bewenden. Eine
solche Zwangslage, Forderungen gegenüber aufrechnungsbefugten
Altgläubigern begründen zu müssen, kann im
Übrigen nicht nur im Verhältnis zum FA auftreten, weshalb
umso weniger angenommen werden kann, der Gesetzgeber der InsO habe
unabsichtlich versäumt, den Insolvenzschuldner insofern gegen
eine Aufrechnung zu schützen.
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d) Die Überlegung der Revision
schließlich, die Insolvenzgläubiger sollten durch
Verteilung der Insolvenzmasse, also des bei Eröffnung des
Verfahrens vorhandenen Vermögens des Insolvenzschuldners
zuzüglich des von ihm - ohne eine Freigabe durch den
Insolvenzverwalter - im Verfahren Hinzuerworbenen, befriedigt
werden, vermag an alledem nichts zu ändern. Unbeschadet dieses
die InsO in der Tat prägenden Grundgedankens ist, wie
ausgeführt, Insolvenzgläubigern ebenso wie
Neugläubigern eine Aufrechnung im Rahmen der vorgenannten
Bestimmungen nicht verwehrt; jene sind dadurch ähnlich
privilegiert wie Absonderungsberechtigte (§ 49 InsO), durch
deren Vorzugsrechte ebenso im Ergebnis eine Schmälerung der
Insolvenzmasse eintritt, worin sich nur umso mehr zeigt, dass der
Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der
Insolvenzgläubiger (nur) aus der Insolvenzmasse (zahlreiche)
Durchbrechungen kennt. Auch dass Vorsteuer, die durch Verwaltung
des mit dem Insolvenzbeschlag belegten Vermögens angefallen
ist, nicht von der Umsatzsteuer abgesetzt werden kann, die für
den freigegebenen Unternehmensteil anzusetzen ist (so BFH-Urteil in
BFHE 192, 132, BStBl II 2000, 639 = SIS 00 12 59), lässt nicht
die Schlussfolgerung zu, gegen den vom Insolvenzbeschlag nicht
umfassten Vergütungsanspruch des Klägers könnten
Insolvenzforderungen nicht aufgerechnet werden. Einer solchen
Schlussfolgerung steht auch entgegen, dass jenes Urteil nicht die
Verrechnung mit Insolvenzforderungen, sondern mit Masseforderungen
betrifft; es beruht also auf dem Gedanken, dass die Masse erhalten
werden muss und nicht vor der Verteilung durch eine freigegebene
Tätigkeit des Insolvenzschuldners geschmälert werden
darf. Darum geht es hier nicht, weil die vom Kläger
bekämpfte Aufrechnungserklärung die Masse nicht
schmälert, sondern im Gegenteil mittelbar stärkt, weil
sie zur Befriedigung anderenfalls aus der Masse zu befriedigender
Forderungen des FA führt und die zur Aufrechnung herangezogene
Forderung des Schuldners infolge Freigabe ohnehin nicht der Masse
zugute käme.
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e) Auch § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO steht der
Aufrechnung des FA nicht entgegen. Er schließt die
Aufrechnung von Neugläubigern gegenüber Masseforderungen
aus. Hier geht es aber um den gewissermaßen umgekehrten Fall
einer Aufrechnung von Altgläubigern gegenüber Neuerwerb,
den jedoch die Masse gerade nicht für sich beanspruchen kann.
Warum auf diesen Fall vorgenannte Vorschrift sollte entsprechend
angewandt werden können, erschließt sich nicht; es
erschließt sich weder unter dem von der Revision
angeführten Gesichtspunkt, es komme anderenfalls durch jede
weitere Betätigung des Schuldners mit dem freigegebenen
Geschäftsbetrieb zu einer „Bevorzugung“ des
FA, dem mit jedem umsatzsteuerpflichtigen Umsatz eine
Aufrechnungsmöglichkeit erwachse, noch unter dem
Gesichtspunkt, dass eine Aufrechnung andere Neugläubiger durch
Minderung der für sie verbleibenden Haftungsmasse
„benachteilige“. Denn die Revision scheint zu
verkennen, dass es zu den typischen Wirkungen bestehender
Aufrechnungslagen gehört, dem Gläubiger in einem ggf.
nachfolgenden Insolvenzverfahren die Möglichkeit einer
gleichsam abgesonderten Befriedigung zu verschaffen - welche auch
sonst bei entsprechender Berechtigung sogar eine Vollstreckung in
die Insolvenzmasse ermöglichte - . Die Revision
berücksichtigt ebenso wenig, dass jene
„Bevorzugung“ von Altgläubigern, die dem
Schuldner etwas während des Verfahrens schuldig werden, vom
Gesetzgeber, der sich - abweichend von der früheren
Konkursordnung - für den Insolvenzbeschlag auch des Neuerwerbs
entschieden hat, in Kauf genommen worden ist, obwohl sie die
Möglichkeiten des Schuldners, (für eine neue
Erwerbstätigkeit in der Regel unabdingbare) neue Schulden zu
begründen, zu beeinträchtigen geeignet ist; dagegen
fällt die von der Revision beklagte Beeinträchtigung des
gemäß § 13b UStG von Umsatzsteuerschuldnerschaft
verschonten - jedoch einer Aufrechnung des FA gegen dadurch
wahrscheinliche Vergütungsansprüche ausgesetzten -
Schuldners schwerlich ins Gewicht.
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f) Schließlich hält die Revision
der vom FA erklärten Aufrechnung zu Unrecht § 294 Abs. 2
InsO entgegen, wonach jedes Abkommen des Schuldners mit einzelnen
Insolvenzgläubigern nichtig ist, durch das diesen ein
Sondervorteil verschafft wird. Denn selbst wenn man diese
Vorschrift auch auf einseitige Rechtsgeschäfte des Schuldners
sollte anwenden müssen, fehlt es doch daran, dass der
Schuldner die strittige Aufrechnungslage nicht aufgrund seines
freien Beliebens geschaffen und dem FA dadurch einen Vorteil
„verschafft“ hat. Diese ist vielmehr die
gesetzliche Folge der vom Schuldner im Rahmen seiner
Erwerbstätigkeit abgeschlossenen Geschäfte, woran auch
nichts ändert, dass infolge der in § 13b UStG getroffenen
Regelung ihr Eintritt nur umso wahrscheinlicher oder sogar, wie die
Revision meint, zwangsläufig ist. Dass § 294 Abs. 2 InsO
gleichsam ein Gebot an den Schuldner richtet, alles zu unterlassen,
was eine Aufrechnungslage zur Folge hat - etwa auch die Erbringung
einer entgeltlichen Leistung an einen Altgläubiger ohne
Vorkasse -, ist der Vorschrift schwerlich zu entnehmen.
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