Der Antrag der Beschwerdegegnerin wird auch
insoweit abgelehnt.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die
Beschwerdegegnerin zu tragen.
1
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I. Die Antragstellerin und
Beschwerdegegnerin (Beschwerdegegnerin) unterhält einen
Betrieb zur Herstellung von Wurstprodukten aller Art. Sie
beschäftigte im Jahr 2020 insgesamt etwa ... Mitarbeiter, zu
denen u.a. ... Werkvertragsarbeiter gehörten. Diese
beschäftigte sie angesichts des mit dem
Arbeitsschutzkontrollgesetz vom 22.12.2020 - ArbSchKontrG - (BGBl I
2020, 3334) ausgesprochenen Beschäftigungsverbots
gemäß § 6a Abs. 2 des Gesetzes zur Sicherung von
Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft - GSA Fleisch - (BGBl
I 2017, 2541, 2572, zuletzt geändert durch Art. 3a
ArbSchKontrG) ab dem 01.01.2021 als von Personaldienstleistern
überlassene Zeitarbeiter und ab dem 01.04.2021 als eigene
Arbeitnehmer weiter. Hinsichtlich der Einzelheiten des
Produktionsprozesses wird auf den Beschluss des Finanzgerichts (FG)
vom 20.05.2021 - 4 V 33/21 verwiesen.
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2
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Die Beschwerdegegnerin erhob am 05.02.2021
Klage beim FG (Az. 4 K 17/21), mit der sie u.a. die Feststellung
begehrt, nicht unter das Verbot der Beschäftigung von
Leiharbeitern nach dem GSA Fleisch zu fallen, weil sie kein Betrieb
der Fleischwirtschaft gemäß § 2 Abs. 1 GSA Fleisch
i.V.m. § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG)
sei; über das Klageverfahren ist bislang noch nicht
entschieden worden.
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3
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Außerdem beantragte die
Beschwerdegegnerin beim FG, im Wege der einstweiligen Anordnung bis
zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass sie kein
Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG sei
und somit nicht dem Geltungsbereich des § 6a GSA Fleisch und
der Kontrollbefugnis des Antragsgegners und Beschwerdeführers
(Hauptzollamt - HZA - ) gemäß § 6b GSA Fleisch
unterliege.
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4
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Das FG gab dem Antrag teilweise statt und
stellte mit der angefochtenen Vorentscheidung im Wege der
einstweiligen Anordnung vorläufig fest, dass die
Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen
Entscheidung des FG kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von
§ 6 Abs. 9 AEntG sei. Im Übrigen lehnte es den Antrag ab.
Zur Begründung führte das FG aus, der Rechtsweg zu den
Finanzgerichten sei eröffnet, weil der Gesetzgeber mit §
6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch die Prüfung der Einhaltung der
Vorgaben des § 6a GSA Fleisch der Zollverwaltung
überantwortet habe. Für Rechtsfragen betreffend den
Kontext, ob ein Betrieb unter den sachlichen Geltungsbereich des
GSA Fleisch falle, habe der Gesetzgeber durch die Verweisung in
§ 6b Abs. 2 GSA Fleisch auf § 23 des
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) den Rechtsweg
zu den Finanzgerichten eröffnet.
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5
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Der Antrag sei auch statthaft. Die
Beschwerdegegnerin erstrebe in der Hauptsache nicht die
gerichtliche Klärung der abstrakten Rechtsfrage, was unter dem
Begriff der Fleischverarbeitung i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG und
i.S. des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu verstehen sei, sondern ob
sie dem sachlichen Geltungsbereich des § 2 GSA Fleisch
unterfalle und damit den Einschränkungen des Einsatzes von
Fremdpersonal nach § 6a GSA Fleisch unterliege. Sie habe ein
berechtigtes Interesse an dieser Feststellung, da ihr bei
eventuellen Verstößen der Erlass eines Bußgeld-
oder Einziehungsbescheides drohe.
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6
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Dem Erlass der begehrten einstweiligen
Anordnung stehe nicht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache
entgegen. Da das Beschäftigungsverbot betreffend Leiharbeiter
in Art. 3 ArbSchKontrG am 01.04.2021 in Kraft getreten sei,
müsse die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt mit
Kontrollen durch das HZA rechnen, die zu erheblichen
Grundrechtseingriffen in Form von Bußgeldahndungen
führen könnten. Zudem ergäben sich für die
Beschwerdegegnerin insoweit jedenfalls bis zu einer Entscheidung in
der Hauptsache irreversible Grundrechtseingriffe, weil sie
gezwungen sei, für das benötigte Personal andere
Vertragsgestaltungen zu wählen.
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7
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Der Antrag sei begründet, soweit die
Beschwerdegegnerin die vorläufige Feststellung begehre, dass
sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. des § 6 Abs. 9
AEntG sei. Dem Begriff der Fleischverarbeitung dürften nur
Tätigkeiten unterfallen, die unmittelbar am Fleischprodukt
oder Nahrungsmittel selbst erfolgten. Allerdings spreche die
Intention des Gesetzgebers, die Fleischbranche in das AEntG
einzubeziehen, für ein weites Verständnis des Begriffs
der Verarbeitung. Unter Würdigung aller bei der
Beschwerdegegnerin durchgeführten Produktionsschritte handele
es sich bei der Beschwerdegegnerin nicht um einen Betrieb, in dem
überwiegend Fleisch verarbeitet werde, so dass das GSA Fleisch
auf sie nicht anzuwenden sei. Abzustellen sei auf das sog.
Überwiegensprinzip, das voraussetze, dass in dem Betrieb
bezogen auf die Gesamtarbeitszeit aller Beschäftigten im
Kalenderjahr vornehmlich Tätigkeiten erbracht würden, die
der Fleischverarbeitung zuzurechnen seien. Insgesamt stellten die
im Betrieb der Beschwerdegegnerin ausgeführten
Tätigkeiten zu höchstens 33 % Fleischverarbeitung i.S.
des § 6 Abs. 9 AEntG dar.
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Die Beschwerdegegnerin habe auch einen
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es sei allerdings geboten und
sachgerecht, die vorläufige Feststellung, dass die
Beschwerdegegnerin kein Betrieb der Fleischverarbeitung sei, auf
den Zeitpunkt des Ergehens dieser gerichtlichen Entscheidung zu
begrenzen, da sich das Verhältnis der in der
Fleischverarbeitung eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
jederzeit ändern könne.
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9
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Soweit die Beschwerdegegnerin die
vorläufige Feststellung begehre, dass sie nicht der
Kontrollbefugnis des HZA nach § 6b GSA Fleisch unterliege, sei
ihr Antrag nicht begründet, weil kein Anordnungsanspruch
glaubhaft gemacht worden sei. Die Zollbehörden müssten
vielmehr die Möglichkeit haben, überhaupt erst einmal zu
prüfen und festzustellen, ob und in welchem Umfang ein Betrieb
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Bereich der
Fleischverarbeitung einsetze.
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10
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Dagegen hat das HZA Beschwerde erhoben, der
das FG nicht abgeholfen hat. Zur Begründung nimmt das HZA auf
seinen erstinstanzlichen Vortrag im Hauptsache- und Eilverfahren
Bezug und trägt ergänzend vor: Die Einordnung als Betrieb
der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG müsse
entgegen der Vorgehensweise des FG anhand des verfolgten
Betriebszwecks erfolgen. Erst wenn im Rahmen der Prüfung des
Betriebszwecks festgestellt würde, dass die Beschwerdegegnerin
mehrere Betriebszwecke verfolgt, wäre zu klären, welche
Tätigkeiten welchem Betriebszweck zuzuordnen seien. Denn die
Anwendung des sog. Überwiegensprinzips setze voraus, dass ein
Mischbetrieb mit mehreren eigenständigen Betriebszwecken
vorliege, was hier gerade nicht der Fall sei, weil die
Beschwerdegegnerin nur den Betriebszweck der Fleischverarbeitung
verfolge. Gerade bei der Wurstherstellung handele es sich um einen
typischen Fall der Fleischverarbeitung.
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11
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Das HZA beantragt sinngemäß, die
Vorentscheidung insoweit aufzuheben, als das FG dem Antrag der
Beschwerdegegnerin stattgegeben hat, und ihren Antrag auch insoweit
abzulehnen.
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Die Beschwerdegegnerin beantragt, die
Beschwerde zurückzuweisen.
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Auch sie nimmt auf ihr erstinstanzliches
Vorbringen im Hauptsache- und Eilverfahren Bezug und ergänzt,
der Betriebszweck sei irrelevant. Für die Anwendung des
Überwiegensprinzips sei das Vorliegen eines Mischbetriebs
keine Voraussetzung. Vielmehr komme es nach der
Gesetzesbegründung darauf an, ob insgesamt in dem Betrieb
überwiegend Fleisch verarbeitet werde. Bei dieser Prüfung
sollten Verarbeitungsprozesse, bei denen das durch Schlachtung
gewonnene Fleischprodukt als eine von mehreren Zutaten seinen
Charakter als eigenständiges Produkt einbüße, nicht
berücksichtigt werden. Doch selbst wenn es auf den
Betriebszweck ankäme, bestünde dieser nicht in der
Fleischverarbeitung als solcher, sondern überwiegend in dem
Inverkehrbringen von fertigverpackten Nahrungs- und Lebensmitteln.
Denn sie beziehe bereits vorzerlegtes Fleisch von Schlacht- und
Zerlegebetrieben, die von ihr unabhängig seien, und veredele
diese Rohstoffe lediglich zu Nahrungsmitteln für den
Endverbraucher. Zudem gebe das HZA den Gegenstand ihres
Unternehmens verkürzt wieder.
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14
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Zu den Einzelheiten des Vorbringens der
Beteiligten wird auf die Beschwerdebegründung des HZA vom
20.07.2021 und die Erwiderung der Beschwerdegegnerin vom 31.08.2021
Bezug genommen.
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15
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II. Die Beschwerde des HZA ist zulässig
und begründet. Sie führt zur Aufhebung der
Vorentscheidung, soweit das FG im Wege der einstweiligen Anordnung
vorläufig festgestellt hat, dass die Beschwerdegegnerin im
Zeitpunkt des Ergehens dieser gerichtlichen Entscheidung kein
Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG
gewesen ist, und zur Ablehnung des Antrags auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung auch insoweit. Der Senat entscheidet
gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung
(FGO) ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss.
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16
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1. Die Beschwerde ist zulässig.
Insbesondere wurde sie gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1
FGO in der Entscheidung des FG zugelassen.
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17
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2. Im Streitfall ist der Finanzrechtsweg
eröffnet.
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18
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a) Der Senat ist befugt, die Zulässigkeit
des Finanzrechtswegs zu prüfen.
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19
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aa) Nach § 155 Satz 1 FGO i.V.m. §
17a Abs. 3 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) hat das FG
auf die Rüge, der Rechtsweg sei unzulässig, hierüber
vorab durch Beschluss zu entscheiden. Dieser Beschluss ist nach
§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG nur anfechtbar, wenn die Beschwerde
zum Bundesfinanzhof (BFH) zugelassen wurde.
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20
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Das Gericht im Rechtsmittelverfahren gegen die
Entscheidung in der Hauptsache prüft nach § 17a Abs. 5
GVG nicht (mehr), ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.
Diese Bestimmung ist jedoch nach ständiger
höchstrichterlicher Rechtsprechung dann nicht anwendbar, wenn
die Vorinstanz das Verfahren nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
nicht beachtet hat, da den Beteiligten sonst jeder Rechtsbehelf,
mit dem sie eine Nachprüfung der Entscheidung über die
Zulässigkeitsfrage erreichen könnten, versagt bliebe
(Beschluss des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 23.09.1992 - I ZB
3/92, BGHZ 119, 246; BGH-Urteil vom 25.02.1993 - III ZR 9/92, BGHZ
121, 367; BFH-Beschluss vom 24.06.2014 - X B 216/13, BFH/NV 2014,
1888 = SIS 14 29 98, Rz 9, m.w.N.; Senatsbeschluss vom 05.11.2014 -
VII B 113/14, BFH/NV 2015, 338 = SIS 15 01 35, Rz 2, m.w.N.;
BFH-Urteil vom 20.02.2019 - X R 32/17, BFHE 264, 184, BStBl II
2019, 438 = SIS 19 08 96, Rz 15, m.w.N.; Senatsurteil vom
10.11.2020 - VII R 8/19, BFH/NV 2021, 1091 = SIS 21 10 28;
Kissel/Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl., § 17 Rz
33; MüKoZPO/ Pabst, 6. Aufl., GVG § 17a Rz 29; Rathmann
in Saenger, Zivilprozessordnung, 9. Aufl., GVG § 17a Rz 17;
Musielak/Voit/Wittschier, ZPO, 18. Aufl., GVG § 17a Rz
21).
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21
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bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Senat
vorliegend befugt, die Zulässigkeit des Rechtswegs zu
prüfen, weil das FG - trotz entsprechender Rüge des HZA -
keinen Beschluss nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG gefasst, sondern
die Zulässigkeit des Finanzrechtswegs erstmals in dem
angefochtenen Beschluss vom 20.05.2021 über die beantragte
einstweilige Anordnung geprüft und bejaht hat.
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22
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b) Die Eröffnung des Finanzrechtswegs
ergibt sich im Streitfall aus § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO i.V.m.
§ 23 SchwarzArbG, § 6b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GSA
Fleisch.
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23
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aa) Nach § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO ist der
Finanzrechtsweg in anderen als den in den Nummern 1 bis 3
bezeichneten öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten gegeben,
soweit für diese durch Bundesgesetz oder Landesgesetz der
Finanzrechtsweg eröffnet ist. Dabei handelt es sich um eine
abdrängende Sonderzuweisung i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1
der Verwaltungsgerichtsordnung, wonach der Verwaltungsrechtsweg in
allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten
nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist, soweit die
Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht
ausdrücklich zugewiesen sind.
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24
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Eine bundesgesetzliche Regelung in diesem
Sinne enthält § 23 SchwarzArbG i.V.m. § 6b Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 GSA Fleisch. Nach § 23 SchwarzArbG ist in
öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über
Verwaltungshandeln der Behörden der Zollverwaltung nach diesem
Gesetz der Finanzrechtsweg gegeben. Diese Rechtswegzuweisung ist
gemäß § 6b Abs. 2 GSA Fleisch im Zusammenhang mit
§ 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch anzuwenden, wonach die
Prüfung der Einhaltung der Vorgaben des § 6a den
Behörden der Zollverwaltung obliegt. Lediglich im Hinblick auf
die Prüfung der Einhaltung der Vorgabe des § 6a Abs. 3
Satz 4 Nr. 1 Buchst. a GSA Fleisch ist die Bundesagentur für
Arbeit zuständig. Diese Ausnahme liegt hier jedoch nicht
vor.
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25
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Der Wortlaut des § 23 SchwarzArbG
(„Verwaltungshandeln“) deutet darauf hin, dass
der Gesetzgeber mit dieser Rechtswegzuweisung in erster Linie
konkrete Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung im Blick
hatte. Dies wird durch die Begründung zu Art. 1 des Entwurfs
eines Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der
Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung
(BT-Drucks. 15/2573, S. 28) bestätigt, wonach sich die
Eröffnung des Finanzrechtswegs auf alle
öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über
Verwaltungsakte der Behörden der Zollverwaltung nach diesem
Gesetz beziehen sollte. Auch wenn demnach davon auszugehen ist,
dass bereits erfolgtes Verwaltungshandeln den Hauptanwendungsfall
des § 23 SchwarzArbG darstellt, bedeutet dies jedoch nicht und
ist der Regelung im Übrigen auch nicht zu entnehmen, dass der
Gesetzgeber Rechtsstreitigkeiten, die in einem engen Zusammenhang
mit Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung stehen, in
jedem Fall aus der Rechtswegzuweisung hat ausschließen
wollen.
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26
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Vielmehr entspricht es allgemeiner
Rechtsauffassung, dass für die Bejahung eines bestimmten
Rechtswegs ein enger Sachzusammenhang zwischen dem geltend
gemachten und dem die gesetzliche Rechtswegzuweisung
begründenden Rechtsanspruch entscheidend sein kann (vgl.
Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen des BGH vom
22.03.1976 - GSZ 2/75, BGHZ 67, 81; Senatsurteil vom 20.11.1979 -
VII R 38/77, BFHE 129, 445, BStBl II 1980, 249 = SIS 80 01 39;
BFH-Urteil vom 07.12.1990 - III R 2/88, BFHE 163, 277, BStBl II
1991, 422 = SIS 91 10 49, unter 1.; Senatsbeschluss vom 10.09.1991
- VII B 143/91, BFHE 165, 315, BStBl II 1991, 896 = SIS 91 21 34;
vgl. auch Gutachten des Großen Senats des BFH vom 17.04.1951
- GrS D 1/51 S, BFHE 55, 277, BStBl III 1951, 107 = SIS 51 00 54,
zu Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes; Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 28.01.2021 - 1 WB 14/20;
BVerwG-Urteil vom 23.06.2016 - 2 C 18/15, NVwZ -
Rechtsprechungs-Report - NVwZ-RR - 2016, 907). Maßgeblich
ist, welchem Rechtsweg eine Sache nach dem Grundsatz des
„Sachzusammenhangs“ am ehesten zuzuordnen ist.
Der Gesichtspunkt der Fachgerichtsbarkeit stellt daher ein
Kriterium dar, das bei der Bestimmung des Rechtswegs eine Rolle
spielen kann (vgl. BVerwG-Urteil vom 05.05.1983 - 5 C 52/81,
Deutsches Verwaltungsblatt 1983, 942, juris-Rz 15).
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27
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bb) Ausgehend von diesen rechtlichen
Grundlagen hat das FG im Streitfall die Eröffnung des
Finanzrechtswegs gemäß § 6b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
GSA Fleisch i.V.m. § 23 SchwarzArbG zu Recht bejaht, auch wenn
das HZA noch keinen Verwaltungsakt erlassen und insbesondere noch
keine konkreten Prüfungsmaßnahmen ergriffen hat. Die
Eröffnung des Finanzrechtswegs ergibt sich vorliegend aus dem
engen Sachzusammenhang zwischen dem Begehren der Beschwerdegegnerin
und der Prüfungskompetenz des HZA nach § 6b Abs. 1 Satz 1
GSA Fleisch. Der Beschwerdegegnerin geht es nicht nur um die
Feststellung, dass sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von
§ 6 Abs. 9 AEntG ist. Vielmehr strebt sie mit ihrem Antrag
auch die Feststellung an, dass sie nicht dem Geltungsbereich des
§ 6a GSA Fleisch und somit nicht der Kontrollbefugnis des HZA
gemäß § 6b GSA Fleisch unterliegt. Das Ziel der
Beschwerdegegnerin geht somit auch dahin, künftige
Prüfungsmaßnahmen des HZA zu verhindern, für die
der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich die Finanzgerichtsbarkeit
als die zuständige Fachgerichtsbarkeit bestimmt hat.
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28
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3. Die Beschwerde ist auch begründet,
weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung i.S. des
§ 114 Abs. 1 FGO unzulässig ist und das FG die
vorläufige Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin im
Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung des FG kein
Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG sei,
somit zu Unrecht getroffen hat.
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29
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a) Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1
FGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine
einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen,
wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des
bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des
Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden
könnte. Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO sind einstweilige
Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in
Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn
diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen,
nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder
drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen (sog.
Regelungsanordnung). Voraussetzung für einen erfolgreichen
Antrag ist, dass der Antragsteller einen Grund für die zu
treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) und den Anspruch, aus dem
er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch),
schlüssig dargelegt und deren tatsächliche
Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat. Fehlt es an einer der beiden
Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen
(§ 114 Abs. 3 FGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der
Zivilprozessordnung; Senatsbeschluss vom 22.12.2006 - VII B 121/06,
BFHE 216, 38, BStBl II 2009, 839 = SIS 07 07 87, m.w.N.).
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30
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Eine einstweilige Anordnung kann zur
Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch in Gestalt einer
vorläufigen Feststellung des in der Hauptsache sachlich
Begehrten getroffen werden (vgl. Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 07.04.2003 - 1 BvR
2129/02, NVwZ 2003, 856, unter II.1.b; Beschluss des Hamburgischen
Oberverwaltungsgerichts - OVG - vom 29.10.2014 - 2 Bs 179/14,
NVwZ-RR 2015, 361; Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz vom 29.08.2018
- 6 B 10774/18, NVwZ-RR 2019, 103). Nach ständiger
Rechtsprechung des BVerwG ist es einem Betroffenen nicht zuzumuten,
die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der
Anklagebank erleben zu müssen. Der Betroffene hat vielmehr ein
als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den
fachgerichtlichen Rechtsweg als
„fachspezifischere“ Rechtsschutzform
einzuschlagen, insbesondere wenn dem Betroffenen andernfalls ein
Ordnungswidrigkeitenverfahren droht (vgl. BVerwG-Urteile vom
13.01.1969 - I C 86.64, BVerwGE 31, 177, und vom 17.01.1972 - I C
33.68, BVerwGE 39, 247; BVerfG-Beschluss in NVwZ 2003, 856).
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31
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b) Nach dieser Maßgabe ist der Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft. Eine
vorläufige Feststellung kann im Streitfall grundsätzlich
beantragt werden, weil die Beschäftigung von Personen
außerhalb eines mit dem Betriebsinhaber bestehenden
Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen eine
Ordnungswidrigkeit darstellt (vgl. z.B. § 7 Abs. 1 Nrn. 2 und
3, Abs. 2 Nrn. 4 und 5 GSA Fleisch) und die Beschwerdegegnerin
daher ein Interesse daran hat, die Frage, ob sie einen Betrieb der
Fleischwirtschaft unterhält, bereits zu einem Zeitpunkt zu
klären, zu dem ihr noch keine Ordnungswidrigkeit zur Last
gelegt wird.
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32
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Dem steht nicht entgegen, dass im
Besteuerungsverfahren eine vorbeugende Feststellungsklage
ausgeschlossen ist (vgl. BFH-Urteil vom 08.04.1981 - II R 47/79,
BFHE 133, 308, BStBl II 1981, 581 = SIS 81 19 47, unter 4.). Denn
die Beschwerdegegnerin begehrt keine Feststellung zu einem
Steuerbescheid, dessen Rechtmäßigkeit im Rahmen einer
Anfechtungsklage nach § 40 Abs. 1 Alternative 1 FGO
rechtsschutzwahrend überprüft werden könnte.
Vielmehr stehen vorliegend etwaige zukünftige
Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung und damit ein
Verwaltungshandeln ohne Bezug zum Steuerrecht im Streit.
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33
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c) Allerdings fehlt dem Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung das Rechtsschutzbedürfnis,
soweit er nicht bereits durch das FG abgelehnt worden ist.
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34
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aa) Es bestehen bereits Zweifel, ob
überhaupt ein Rechtsverhältnis vorliegt, das Gegenstand
einer Feststellungsklage nach § 41 Abs. 1 FGO vor den
Finanzgerichten sein kann.
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35
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Rechtsverhältnis i.S. des § 41 Abs.
1 FGO ist jede aus einem konkreten Sachverhalt resultierende, durch
Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder
zwischen Personen und Sachen (ständige Rechtsprechung, vgl.
z.B. Senatsurteil vom 29.07.2003 - VII R 39, 43/02, BFHE 202, 411,
BStBl II 2003, 828 = SIS 03 42 97, unter 2.b, m.w.N.; BFH-Urteil
vom 30.03.2011 - XI R 5/09, BFH/NV 2011, 1724 = SIS 11 29 71).
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36
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Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne
besteht im Streitfall zwischen der Beschwerdegegnerin und dem HZA
nicht, weil das HZA noch keine Prüfungsmaßnahmen bei der
Beschwerdegegnerin durchgeführt oder konkrete Maßnahmen
auch nur angekündigt hat. Zum jetzigen Zeitpunkt ist die
Beschwerdegegnerin lediglich potentielle Adressatin eines
(abstrakt-generellen) Gesetzes. Daran ändert nichts, dass nach
dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen
Erörterungstermin am 18.03.2021 keine einvernehmliche
vorläufige Regelung getroffen werden konnte und danach die
Möglichkeit besteht, dass das HZA eine Kontrollbefugnis
ausüben und Sanktionen verhängen könnte.
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37
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bb) Der Beschwerdegegnerin fehlt insbesondere
deshalb das Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil nach summarischer
Prüfung davon auszugehen ist, dass die Klage im
Hauptsacheverfahren (Az. 4 K 17/21) unzulässig ist, weil ein
berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass die
Beschwerdegegnerin kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. des
§ 6 Abs. 9 AEntG ist, bisher nicht dargelegt wurde.
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38
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(1) Nach § 41 Abs. 1 FGO kann durch Klage
die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts
begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an
der baldigen Feststellung hat. Die Feststellung kann nicht begehrt
werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder
Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können
(§ 41 Abs. 2 Satz 1 FGO). Dies gilt nicht, wenn die
Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird
(§ 41 Abs. 2 Satz 2 FGO).
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39
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Soll ein künftiger nachteiliger
Verwaltungsakt oder ein sonstiges nachteiliges Verwaltungshandeln
mit Hilfe einer sog. vorbeugenden Feststellungsklage vermieden
werden, ist dies nur dann zulässig, wenn mit dem
nachträglichen Rechtsschutz im Wege einer Gestaltungs- oder
Leistungsklage nicht mehr korrigierbare Rechtsverluste verbunden
sind, wenn also die vorbeugende Feststellungsklage zur Erreichung
eines effektiven Rechtsschutzes unumgänglich ist (vgl.
Senatsurteil vom 11.12.2012 - VII R 69/11, BFH/NV 2013, 739 = SIS 13 10 76, Rz 15, m.w.N.; Senatsbeschluss vom 30.09.2020 - VII B
96/19, BFH/NV 2021, 781 = SIS 21 07 27; s.a. Steinhauff in
Hübschmann/Hepp/Spitaler - HHSp -, § 41 FGO Rz 157,
m.w.N.; von Beckerath in Gosch, FGO § 41 Rz 74, m.w.N.).
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40
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Hierzu hat der beschließende Senat in
Bezug auf eine Zahlungsaufforderung, die eine um Vollstreckung
ersuchte Behörde an einen Steuerpflichtigen als
Vollstreckungsschuldner gerichtet hatte, ausgeführt, ein
Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz komme in Betracht,
wenn der Steuerpflichtige substantiiert und in sich schlüssig
Umstände vortrage, wonach ein weiteres Abwarten unzumutbar
sei, weil ein bestimmtes, künftig zu erwartendes Handeln der
Behörde zu einer nicht oder nur schwerlich
wiedergutzumachenden Rechtsverletzung führen würde. Das
sei der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen erhebliche Nachteile
drohten, die seine persönliche oder wirtschaftliche Existenz
gefährdeten und die sich nicht oder nur unter erschwerten
Bedingungen wieder korrigieren ließen. Unzulässig sei
eine solche Klage hingegen insbesondere dann, wenn sie auf eine
rechtsgutachterliche Stellungnahme des FG hinausliefe, unter
welchen Voraussetzungen das Finanzamt in einem bestimmten Fall
tätig werden müsse, oder wenn lediglich die hypothetische
Möglichkeit einer späteren Rechtsverletzung oder eines
späteren Schadens geltend gemacht werde (Senatsurteil vom
28.11.2017 - VII R 30/15, BFH/NV 2018, 405 = SIS 18 02 16, Rz 14,
m.w.N.; vgl. auch Steinhauff in HHSp, § 41 FGO Rz 157; Krumm
in Tipke/ Kruse, § 41 FGO Rz 6; von Beckerath in Gosch, FGO
§ 41 Rz 74; Gräber/ Teller, Finanzgerichtsordnung, 9.
Aufl., § 41 Rz 20).
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Auf dieser Grundlage hat der
beschließende Senat mit Beschluss in BFH/NV 2021, 781 = SIS 21 07 27 auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass
ein Beteiligter im Rahmen einer sog. Tax Law Clinic unentgeltlich
Hilfe in Steuersachen leisten darf, verneint.
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(2) Eine vorbeugende Feststellungsklage zur
Erreichung eines effektiven Rechtsschutzes ist vorliegend nicht
unumgänglich, weil die Beschwerdegegnerin ihre Rechte durch
eine spätere Gestaltungsklage verfolgen kann und eine
Feststellungsklage daher gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1
FGO subsidiär ist. Bei einer (etwaigen)
Prüfungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt
(vgl. § 6b Abs. 2 GSA Fleisch i.V.m. § 22 SchwarzArbG und
§ 118 der Abgabenordnung - AO - analog), der mit dem Einspruch
bzw. der Anfechtungsklage angefochten und gegen dessen Vollziehung
die Aussetzung derselben sowohl beim HZA als auch beim FG beantragt
werden kann. Demnach besteht auch zu einem späteren Zeitpunkt
noch die Möglichkeit, die Durchführung einer etwaigen
Prüfung zumindest vorübergehend zu verhindern, bis im
Wege eines summarischen Verfahrens nach § 361 AO bzw. §
69 FGO über deren Rechtmäßigkeit entschieden worden
ist.
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(3) Darüber hinaus strebt die
Beschwerdegegnerin lediglich eine rein rechtsgutachterliche
Prüfung des FG an, indem sie festgestellt haben will, dass sie
kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG
ist und somit nicht der Prüfungsbefugnis des HZA unterliegt.
Das HZA hat weder eine Prüfung der Beschwerdegegnerin
angekündigt noch gibt es konkrete Anhaltspunkte dafür,
dass eine solche Prüfung unmittelbar bevorsteht. Im
Übrigen vermag der beschließende Senat in dem Umstand,
dass das HZA lediglich in Aussicht gestellt hat, von einer
Kontrollbefugnis Gebrauch zu machen und ggf. Sanktionen zu
verhängen, keine existentielle Bedrohung der
Beschwerdegegnerin zu erkennen. Konkrete Bußgeldforderungen
stehen somit nicht im Raum. Vielmehr sieht die Beschwerdegegnerin
lediglich eine hypothetische Möglichkeit, bei etwaigen
Verstößen mit Bußgeldern belegt zu werden.
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Es besteht jedoch gerade der Sinn und Zweck
einer Prüfung darin, etwaige Verstöße gegen die
Vorgaben des § 6a GSA Fleisch aufzudecken. Die
Zollbehörden müssen daher die Möglichkeit haben,
überhaupt erst einmal festzustellen, ob es sich bei der
Beschwerdegegnerin um einen Betrieb der Fleischwirtschaft handelt.
Denn nur so kann beurteilt werden, inwieweit die Beschwerdegegnerin
den Einschränkungen des § 6a GSA Fleisch unterliegt (vgl.
Senatsurteil vom 18.08.2020 - VII R 34/18, BFHE 271, 80 = SIS 21 06 79, Rz 98, zur Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen
Mindestlohns nach § 20 des Gesetzes zur Regelung eines
allgemeinen Mindestlohns). Dass eine eventuelle Prüfung durch
das HZA rechtsmissbräuchlich wäre, ist nicht ersichtlich,
weil die Beschwerdegegnerin zumindest teilweise Fleisch verarbeitet
und damit nicht von vorneherein auszuschließen ist, dass sie
in den Anwendungsbereich des GSA Fleisch fällt.
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cc) Die Beschwerdegegnerin hat auch nicht
darzulegen vermocht, dass ihr eine unzumutbare und nur schwerlich
wiedergutzumachende Rechtsverletzung droht, wenn sie nicht bereits
im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes eine einstweilige
Einschätzung zu der Frage erhält, ob sie ein Betrieb der
Fleischwirtschaft i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG ist.
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Das GSA Fleisch ist eine allgemeingültige
Regelung, die gemäß § 1 Abs. 1 GSA Fleisch für
alle Betriebe in der Fleischwirtschaft gilt. Die Einhaltung der
rechtlichen Vorgaben liegt in der unternehmerischen Verantwortung
und wird allen in der Fleischwirtschaft tätigen Unternehmen
gleichermaßen abverlangt. Warum die Beschwerdegegnerin im
Vergleich zu anderen Unternehmen, die Fleisch verarbeiten und daher
möglicherweise in den Anwendungsbereich des § 6a GSA
Fleisch fallen, in besonderer Weise beeinträchtigt ist, hat
sie nicht dargelegt und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Vielmehr beschränkt sich die Belastung der Beschwerdegegnerin
durch das GSA Fleisch auf die Pflicht zur Einhaltung der darin
enthaltenen Vorschriften.
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4. Einen Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens hat das HZA nicht gestellt, weshalb es
insofern und aufgrund der Entscheidung über die Beschwerde
selbst keiner Entscheidung bedarf.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 1 FGO.
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