Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 10.02.2016 - 11 K
12212/13 aufgehoben.
Die Sache wird an das Finanzgericht
Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.
Diesem wird die Entscheidung über die
Kosten des Verfahrens übertragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin), eine AG, ist aufgrund
Verschmelzung zum 30.09.2006 Rechtsnachfolgerin ihrer früheren
Tochtergesellschaft, der X-AG. Die X-AG kaufte mit Vertrag vom
10.06.2002 auf US-Dollar-Basis Anteile an der Y-Inc., einer
US-amerikanischen Kapitalgesellschaft. Das Eigentum an den an der
New Yorker Börse gehandelten Anteilen ging am 22.08.2002 auf
die X-AG über. Zwischen dem 18.06. und dem 05.08.2002 schloss
die X-AG mit einer Bank mehrere Devisentermingeschäfte zur
Kurssicherung ab. Nach Angabe der Klägerin beabsichtigte die
X-AG bereits zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs, die erworbenen
Anteile wieder zu veräußern. In ihrer Handels- sowie in
ihrer Steuerbilanz behandelte die X-AG das Grundgeschäft
(Aktienbestand) und das jeweilige Sicherungsgeschäft als
Bewertungseinheit.
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In den Jahren 2004 und 2005 (Streitjahre)
veräußerte die X-AG die Y-Inc.-Anteile in mehreren
Tranchen. Aus den Anteilsveräußerungen des Jahres 2004
erzielte die Klägerin einen Buchgewinn in Höhe von ...
EUR, während sich aus jenen des Jahres 2005 ein Buchverlust in
Höhe von ... EUR ergab. Die im Jahr 2002 abgeschlossenen und
zwischenzeitlich mehrmals verlängerten (revolvierenden)
Kurssicherungsgeschäfte ermöglichten es der X-AG, den in
US-Dollar vereinnahmten Kaufpreis zu den in den
Devisentermingeschäften vorab festgelegten Umtauschkursen in
Euro zu tauschen. Hierbei realisierte die X-AG jeweils Kursgewinne,
die sich in zusätzlichen Erträgen in Höhe von ...
EUR (2004) und ... EUR (2005) niederschlugen.
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In ihren handelsrechtlichen
Jahresabschlüssen der Streitjahre wies die X-AG den Gewinn aus
der Veräußerung der Anteile unter Einbeziehung der
Ergebnisse (Kursgewinne) aus den Devisentermingeschäften
(„brutto“) aus. In ihren Steuererklärungen
behandelte sie diese Gesamtgewinne als nach § 8b Abs. 2 Satz 1
des Körperschaftsteuergesetzes in der in den Streitjahren
geltenden Fassung (KStG) steuerfrei und setzte nach Maßgabe
von § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG einen Anteil von 5 % dieser
Gesamtgewinne als nichtabziehbare Betriebsausgaben an.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) kam nach einer Außenprüfung zu der
Auffassung, dass die X-AG Veräußerungskosten im Betrag
von ... EUR (2004) bzw. ... EUR (2005) zu Unrecht nicht
berücksichtigt habe. Der Gewinn aus der Veräußerung
der Y-Inc.-Anteile im Jahr 2004 mindere sich deshalb entsprechend
auf ... EUR; der im Jahr 2005 erzielte Verlust erhöhe sich auf
... EUR. Diese Feststellung ist mittlerweile zwischen den
Beteiligten nicht mehr im Streit. Ferner beanstandete das FA die
Einbeziehung der Erträge aus den Sicherungsgeschäften in
die Ermittlung der nach § 8b Abs. 2 KStG freigestellten
Veräußerungsgewinne. Das Ergebnis von
Kurssicherungsgeschäften, die der Absicherung des Kaufpreises
im Zusammenhang mit der Veräußerung von in
Fremdwährung notierten Aktien dienten, sei nach der zu §
17 des Einkommensteuergesetzes ergangenen Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs - BFH - (Urteil vom 02.04.2008 IX R 73/04, BFH/NV
2008, 1658 = SIS 08 35 74) bei der Bestimmung des
Veräußerungsgewinns nicht zu berücksichtigen.
Grund- und Sicherungsgeschäft seien deshalb im Streitfall als
Einzelgeschäfte zu betrachten; die aus den
Kurssicherungsgeschäften erzielten Erträge seien nicht
nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG begünstigt. Das FA
erließ für die Streitjahre entsprechend geänderte
Bescheide über die Festsetzung der Körperschaftsteuer und
der Gewerbesteuermessbeträge.
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Die dagegen erhobene Klage blieb ohne
Erfolg; das Finanzgericht (FG) Berlin-Brandenburg hat sie mit
Urteil vom 10.02.2016 - 11 K 12212/13 (EFG 2016, 1629 = SIS 16 18 41) als unbegründet abgewiesen.
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Gegen das FG-Urteil richtet sich die auf
Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der
Klägerin.
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Die Klägerin beantragt, das FG-Urteil
aufzuheben und die angefochtenen Bescheide dahin zu ändern,
dass das Einkommen bzw. der Gewinn aus Gewerbebetrieb für 2004
um ... EUR und für 2005 um ... EUR gemindert werden.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Während des Revisionsverfahrens ist
das Bundesministerium der Finanzen (BMF) dem Verfahren
gemäß § 122 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
(FGO) beigetreten. Es unterstützt in der Sache die Auffassung
des FA, stellt aber keinen förmlichen Antrag.
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II. Die Revision ist begründet und
führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).
Die Erträge der X-AG aus den Devisentermingeschäften sind
bei der Berechnung des nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG
steuerfreien Veräußerungsgewinns aus dem Verkauf der
Y-Inc.-Anteile zu berücksichtigen, wenn und soweit die
Devisentermingeschäfte - gemäß dem Vorbringen der
Klägerin - tatsächlich zur Abwendung des
Währungskursrisikos in Bezug auf die zu erwartenden
Verkaufserlöse abgeschlossen und deshalb hierdurch veranlasst
gewesen sind. Ob diese Voraussetzung im anhängigen Fall
gegeben ist, kann anhand der im angefochtenen Urteil getroffenen
Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.
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1. Gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1
KStG bleiben bei der Ermittlung des Einkommens u.a. Gewinne aus der
Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft
oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu
Einnahmen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des
Einkommensteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden
Fassung (EStG) gehören, außer Ansatz. Der
Steuerbilanzgewinn ist daher im entsprechenden Umfang -
außerbilanziell - zu kürzen.
Veräußerungsgewinn i.S. des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG
ist nach der Definition des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG der
Betrag, um den der Veräußerungspreis oder der an dessen
Stelle tretende Wert nach Abzug der Veräußerungskosten
den Wert übersteigt, der sich nach den Vorschriften über
die steuerliche Gewinnermittlung im Zeitpunkt der
Veräußerung ergibt (Buchwert). Nach § 8b Abs. 3
Satz 1 KStG gelten jedoch 5 % des Veräußerungsgewinns
als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden
dürfen. Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in
§ 8b Abs. 2 KStG genannten Anteil stehen, sind bei der
Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen (§ 8b
Abs. 3 Satz 3 KStG). Für die Ermittlung des Gewerbeertrags
sind die Regelungen des § 8b KStG ebenfalls anzuwenden (§
7 Satz 4 Halbsatz 2 des Gewerbesteuergesetzes in der in den
Streitjahren geltenden Fassung).
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2. Auch wenn das FG keine ausdrücklichen
Feststellungen hierzu getroffen hat, ist davon auszugehen, dass es
sich bei der börsennotierten US-amerikanischen Y-Inc. um eine
mit einer deutschen AG vergleichbare Kapitalgesellschaft gehandelt
hat, deren Leistungen bei der X-AG zu Einnahmen i.S. des § 20
Abs. 1 Nr. 1 EStG geführt haben. Sonach sind die von der X-AG
erzielten Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf der
Anteile an der Y-Inc. nach Maßgabe des § 8b Abs. 2 Satz
1 KStG steuerfrei und unterliegen zu einem Anteil von 5 % dem
pauschalen Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 3 Satz 1
KStG.
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Spiegelbildlich hierzu wären
Gewinnminderungen im Zusammenhang mit den Anteilen an der Y-Inc.
nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG steuerlich nicht zu
berücksichtigen. Um steuerlich unbeachtliche Gewinnminderungen
in diesem Sinne - und nicht um einen „negativen
Veräußerungsgewinn“ i.S. des § 8b Abs. 2
Satz 1 KStG - handelt es sich, wenn sich bei der Berechnung des
Veräußerungsergebnisses nach Maßgabe von § 8b
Abs. 2 Satz 2 KStG ein Veräußerungsverlust ergibt
(Senatsurteil vom 13.10.2010 - I R 79/09, BFHE 231, 529, BStBl II
2014, 943 = SIS 11 01 48, Rz 30).
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3. Bei der Ermittlung des
Veräußerungsergebnisses nach § 8b Abs. 2 Satz 2
KStG sind im Falle von Fremdwährungsgeschäften zur
Bestimmung der Anschaffungskosten und des
Veräußerungspreises die erhaltenen und die gezahlten
Fremdwährungsbeträge nach den zu den jeweiligen
Realisierungszeitpunkten geltenden Umrechnungskurs in Euro
umzurechnen (vgl. Senatsurteil vom 21.09.2016 - I R 63/15, BFHE
256, 11, BStBl II 2017, 357 = SIS 16 28 04).
Wechselkursänderungen im Zeitraum zwischen Anschaffung und
Veräußerung erhöhen oder vermindern daher den nach
§ 8b Abs. 2 Satz 1 KStG steuerfreien
Veräußerungsgewinn sowie die außer Ansatz
bleibende Gewinnminderung nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG.
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4. All dies hat die Vorinstanz zutreffend
erkannt und steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit.
Unterschiedliche Auffassungen bestehen jedoch darüber, ob bei
der Bemessung des steuerfreien Veräußerungsergebnisses
die von der X-AG erzielten Erträge aus den
Devisentermingeschäften erhöhend zu berücksichtigen
sind. FA und FG lehnen dies auch für den Fall ab, dass die
Devisentermingeschäfte entsprechend dem Vorbringen der
Klägerin ausschließlich den Zweck gehabt haben sollten -
und hierzu auch geeignet waren -, das konkrete
Währungskursrisiko in Bezug auf den von der Klägerin
erwarteten Veräußerungserlös aus der beabsichtigten
Wiederveräußerung der Anteile an der Y-Inc.
auszuschließen oder zu vermindern. Dem ist nicht zu
folgen.
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a) Zu Recht hat das FG es allerdings
abgelehnt, eine Einbeziehung des Ertrags aus den
Devisentermingeschäften in das nach § 8b Abs. 2 Satz 2
KStG zu ermittelnde (steuerfreie) Veräußerungsergebnis
daraus abzuleiten, dass die X-AG in ihren Handels- und
Steuerbilanzen den Aktienbestand und die Sicherungsgeschäfte
als Bewertungseinheiten erfasst hat.
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aa) Auf die mit dem Gesetz zur Eindämmung
missbräuchlicher Steuergestaltungen vom 28.04.2006 (BGBl I
2006, 1095, BStBl I 2006, 353) in das Gesetz eingefügte
Bestimmung des § 5 Abs. 1a EStG (n.F.), der zufolge die
Ergebnisse der in der handelsrechtlichen Rechnungslegung zur
Absicherung finanzwirtschaftlicher Risiken gebildeten
Bewertungseinheiten auch für die steuerliche Gewinnermittlung
maßgeblich sind, kann sich die Klägerin schon deshalb
nicht berufen, weil diese Vorschrift nach der Rechtsprechung des
erkennenden Senats (Urteil vom 02.12.2015 - I R 83/13, BFHE 253,
104, BStBl II 2016, 831 = SIS 16 11 19) auf den Zeitraum vor ihrem
Inkrafttreten - mithin auch für die Streitjahre - nicht
rückwirkend anzuwenden ist. Nach dem erwähnten
Senatsurteil gilt Entsprechendes für die (erst) mit dem Gesetz
zur Modernisierung des Bilanzrechts
(Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz) vom 25.05.2009 (BGBl I 2009,
1102, BStBl I 2009, 650) kodifizierte Bestimmung des § 254 des
Handelsgesetzbuchs (HGB) zur Bildung von Bewertungseinheiten in der
Handelsbilanz; § 254 HGB bewirkt auch nicht, dass die dort
niedergelegten Regeln zur Bewertungseinheit rückwirkend
für die Vergangenheit als handelsrechtliche Grundsätze
ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) zu gelten
hätten und somit über § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG auch
für die Steuerbilanz beachtlich wären.
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bb) Inwiefern auch schon in der Zeit vor dem
Inkrafttreten der oben genannten Vorschriften Raum für die
Anerkennung von Bewertungseinheiten in der handels- und
steuerrechtlichen Gewinnermittlung bestand (dazu wiederum
Senatsurteil in BFHE 253, 104, BStBl II 2016, 831 = SIS 16 11 19;
s.a. Christiansen, DStR 2003, 264; Meinert, DStR 2017, 1401), kann
für die Entscheidung des Streitfalls offen bleiben. Denn
selbst wenn dies der Fall und die von der X-AG gebildete
Bewertungseinheit danach steuerbilanziell anzuerkennen gewesen
wäre, würde diese Bewertungseinheit nichts daran
ändern, dass die Regelungen des § 8b Abs. 2 KStG jeweils
isoliert auf die in die Bewertungseinheit einbezogenen
Wirtschaftsgüter anzuwenden sind.
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aaa) Welchen Einfluss eine steuerbilanziell
anzuerkennende Bewertungseinheit bei Beendigung der
Bewertungseinheit durch Erfüllung des Grund- und des
Sicherungsgeschäfts (hier: durch Veräußerung der
Aktien und Ausführung der Devisentermingeschäfte) auf die
steuerliche Gewinn- bzw. Einkommensermittlung hat, wird
unterschiedlich beurteilt. Nach Auffassung der Vorinstanz, des FG
Düsseldorf (Urteil vom 13.12.2011 - 6 K 1209/09 F, EFG 2012,
1496 = SIS 12 17 68), der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom
25.08.2010, DB 2010, 2024; Verfügung der Oberfinanzdirektion
Frankfurt/M. vom 22.03.2012, DStR 2012, 1389) und eines Teils der
Literatur (Drüen in Großkomm HGB, 5. Aufl., § 254
Rz 13, 26; Blümich/Krumm, § 5 EStG Rz 239; Meinert, DStR
2017, 1447, 1451 f.; Schnitger in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2.
Aufl., § 8b Rz 287; Herzig/Briesemeister, Die
Unternehmensbesteuerung - Ubg - 2009, 157, 160, jeweils zu § 5
Abs. 1a EStG n.F.) hat die bilanzielle Bewertungseinheit Bedeutung
lediglich für die Bewertung der Wirtschaftsgüter.
Würden Verluste und Gewinne tatsächlich realisiert, seien
diese Vorgänge nicht mehr unter Bewertungs-, sondern unter
Realisationsgesichtspunkten zu beurteilen. Außerdem seien vom
Regelungsbereich der Bewertungseinheiten die Gewinnermittlung, die
Einkommensermittlung und die Verlustverrechnung, insbesondere auch
§ 8b KStG, strikt zu trennen, da diese Regelungen auf
tatsächliche Betriebsvermögensmehrungen und -minderungen
abstellten.
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Andere halten es für sachgerecht und
geboten, § 8b Abs. 2 KStG nicht auf die einzelnen Elemente der
Bewertungseinheit, sondern auf deren Ergebnis im Ganzen anzuwenden
(z.B. Hahne, Steuern und Bilanzen 2008, 181, 184 ff.; Glaser/Kahle,
Ubg 2015, 113, 117; Hick in Hermann/Heuer/Raupach, § 5 EStG Rz
1738; Teiche, DStR 2014, 1737, 1739, wiederum jeweils zu § 5
Abs. 1a EStG n.F.).
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bbb) Der Senat hält - jedenfalls für
die Zeit vor Geltung des § 5 Abs. 1a EStG n.F. - die
erstgenannte Auffassung für zutreffend. Die über § 5
Abs. 1 Satz 1 EStG für die steuerliche Gewinnermittlung
maßgeblichen handelsrechtlichen GoB haben vor Geltung des
§ 254 HGB die Bildung von Bewertungseinheiten nur erlaubt,
wenn die strikte Befolgung des Einzelbewertungsgrundsatzes (§
252 Abs. 1 Nr. 3 HGB) i.V.m. dem Imparitätsprinzip des §
252 Abs. 1 Nr. 4 HGB dazu führen würde, dass ein den
tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen des
Unternehmens widersprechendes Bild entsteht (Senatsurteil in BFHE
253, 104, BStBl II 2016, 831 = SIS 16 11 19). Insofern
erschöpfen sich Bedeutung und Wirkung der Bewertungseinheit
darin, dass für Zwecke des Betriebsvermögensvergleichs
während des fortdauernden Risikoausschlusses zwischen noch
nicht realisiertem Grundgeschäft und ebenfalls noch
schwebendem Sicherungsgeschäft die allgemeinen
Bilanzierungsgrundsätze (insbesondere der
Einzelbewertungsgrundsatz sowie das Realisations- und
Imparitätsprinzip) suspendiert werden (vgl. Drüen in
Großkomm HGB, 5. Aufl., § 254 Rz 12). Ist jedoch der
Sicherungsverbund aufgrund der Realisierung des Grund- und/oder des
Sicherungsgeschäfts beendet, entfällt damit zugleich der
Grund für den Verzicht auf die imparitätische Bewertung
(vgl. Drüen in Großkomm HGB, 5. Aufl., § 254 Rz 13;
Meinert, DStR 2017, 1447, 1452; Blümich/ Krumm, § 5 EStG
Rz 239). Dafür, dass die Bewertungseinheit über die
zeitweilige Suspendierung des bilanzrechtlichen
Imparitätsgrundsatzes hinaus auch auf die Ermittlung des
steuerlichen Veräußerungsgewinns im Rahmen des § 8b
Abs. 2 KStG - mithin auf die Ebene der außerbilanziellen
Korrektur des Steuerbilanzgewinns - einwirken könnte,
bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage, die in § 5 Abs.
1 Satz 1 EStG (i.V.m. den handelsrechtlichen GoB) nicht gesehen
werden kann.
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b) Die Erträge aus den
Währungskurssicherungsgeschäften wären jedoch dann,
wenn sie durch die Anteilsverkäufe veranlasst worden
wären und diesen konkret zugeordnet werden könnten, bei
der Ermittlung des Veräußerungsergebnisses i.S. von
§ 8b Abs. 2 Satz 2 KStG als Teil des
Veräußerungspreises zu berücksichtigen.
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aa) Allerdings sind Devisengeschäfte, mit
denen der Veräußerer den Anteilskaufpreis absichert,
nach dem Urteil des IX. Senats des BFH in BFH/NV 2008, 1658 = SIS 08 35 74, auf das sich die Vorinstanz bezogen hat, im Rahmen der
Bemessung des Veräußerungspreises nach § 17 Abs. 2
Satz 1 EStG „irrelevant“. Der erkennende Senat
hat Zweifel, ob er dieser Aussage im Anwendungsbereich des §
17 EStG folgen würde. Denn ein auf die Absicherung des
Fremdwährungskaufpreises eines bestimmten
Veräußerungsgeschäfts gerichtetes
Währungssicherungsgeschäft dient aus Sicht des
Veräußerers letztlich dazu, den inländischen
Gegenwert des Veräußerungspreises durch Herausnahme des
Währungskursrisikos zu fixieren. Der Umstand, dass das
Sicherungsgeschäft nicht mit dem Vertragspartner des
Veräußerungsgeschäfts, sondern mit einem
unabhängigen Dritten abgeschlossen worden ist, würde eine
Berücksichtigung eines Ertrags aus dem Sicherungsgeschäft
als Bestandteil des Veräußerungspreises nicht hindern,
da nach der Rechtsprechung auch die Zahlung eines Dritten
Bestandteil des Veräußerungspreises sein kann, und zwar
selbst dann, wenn sie nicht auf Veranlassung des Erwerbers
geschieht (s. BFH-Urteil vom 29.05.2008 - IX R 97/07, BFH/NV 2009,
9 = SIS 08 43 54).
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bb) Eine abschließende Entscheidung
dieser Problematik für den Anwendungsbereich des § 17
EStG - bzw. eine Divergenzanfrage an den IX. Senat des BFH
gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO - ist jedoch für
die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht veranlasst.
Denn unabhängig davon ist jedenfalls § 8b Abs. 2 Satz 2
KStG dahin auszulegen, dass der Ertrag aus einem
Währungskurssicherungsgeschäft bei der Berechnung des
steuerfreien Veräußerungsgewinns als Bestandteil des
Veräußerungspreises zu berücksichtigen sein kann.
Das folgt daraus, dass Verluste aus
Währungskurssicherungsgeschäften als Bestandteil der
Veräußerungskosten den Veräußerungsgewinn
mindern könnten (unten aaa); dann müssen im Rahmen des
§ 8b Abs. 2 KStG aber auch Gewinne aus diesen Geschäften
gewinnerhöhend berücksichtigt werden können (unten
bbb).
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aaa) Verluste aus
Devisentermingeschäften, die ausschließlich zum
Ausschluss bzw. zur Minderung des Währungskursrisikos einer
konkret geplanten, in Fremdwährung abzuwickelnden
Anteilsveräußerung abgeschlossen worden sind, mindern
als Bestandteil der Veräußerungskosten i.S. von §
8b Abs. 2 Satz 2 KStG den Veräußerungsgewinn.
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(1) Als Veräußerungskosten i.S. des
§ 8b Abs. 2 Satz 2 KStG sind nach der Senatsrechtsprechung
Aufwendungen anzusehen, die in einem Veranlassungszusammenhang mit
der Veräußerung stehen. Abzustellen ist auf das
„auslösende Moment“ für die Entstehung
der Aufwendungen und ihre größere Nähe zur
Veräußerung oder zum laufenden Gewinn (Senatsurteil vom
09.04.2014 - I R 52/12, BFHE 245, 59, BStBl II 2014, 861 = SIS 14 16 46). Dies entspricht der zwischenzeitlich ständigen
Rechtsprechung zum Begriff der Veräußerungskosten in
§ 16 Abs. 2 Satz 1 EStG (Senatsurteil vom 27.03.2013 - I R
14/12, BFH/NV 2013, 1768 = SIS 13 27 90; BFH-Urteile vom 16.12.2009
- IV R 22/08, BFHE 227, 481, BStBl II 2010, 736 = SIS 10 02 62; vom
25.01.2000 - VIII R 55/97, BFHE 191, 111, BStBl II 2000, 458 = SIS 00 07 81) und zu § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG (BFH-Urteil vom
06.12.2005 - VIII R 34/04, BFHE 212, 122, BStBl II 2006, 265 = SIS 06 07 05; Senatsurteil in BFH/NV 2013, 1768 = SIS 13 27 90; s.a.
BFH-Urteile in BFH/NV 2008, 1658 = SIS 08 35 74; vom 08.02.2011 -
IX R 15/10, BFHE 233, 100, BStBl II 2011, 684 = SIS 11 18 72).
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(2) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien
handelt es sich - entgegen der Auffassung des FG - bei Verlusten
eines Anteilsverkäufers aus gegenläufigen
Devisentermingeschäften, die dieser vor dem Verkauf mit dem
ausschließlichen Zweck abgeschlossen hat, den erwarteten
Verkaufserlös gegen Währungskursrisiken abzusichern, um
Veräußerungskosten. Das „auslösende
Moment“ für die Entstehung der Verluste ist in der
geplanten Veräußerung zu sehen, deren Erlös der
Steuerpflichtige unbeeinflusst von Währungskursschwankungen zu
vereinnahmen trachtet. Die Verluste weisen daher eine
größere Nähe zur Veräußerung auf als zum
laufenden Gewinn. Entsprechendes hat der Senat bereits zu Verlusten
aus Sicherungsgeschäften mit Aktienzertifikaten entschieden
(Senatsurteil in BFHE 245, 59, BStBl II 2014, 861 = SIS 14 16 46).
Soweit er dort zur Abgrenzung von dem Urteil des IX. Senats des BFH
in BFH/NV 2008, 1658 = SIS 08 35 74 ausgeführt hat, die
Zertifikategeschäfte seien mit Kurssicherungsgeschäften
in Form von Devisentermingeschäften nicht vergleichbar, wird
daran nicht festgehalten. Auch in anderen Zusammenhängen hat
der BFH Veräußerungen und
Währungskurssicherungsgeschäfte als wirtschaftliche
Einheiten gewertet (s. Senatsurteil vom 22.06.2011 - I R 103/10,
BFHE 234, 174, BStBl II 2012, 115 = SIS 11 27 65, zur
Berücksichtigung eines Währungstermingeschäfts im
Rahmen der Ermittlung der ausländischen Einkünfte nach
§ 34c Abs. 1 Satz 2 EStG; BFH-Urteil vom 19.04.2005 - VIII R
80/02, juris, zum Gewinn aus dem Rückkauf einer
Fremdwährungsanlage zu einem im Anlagezeitpunkt festgelegten,
von der tatsächlichen Kursentwicklung unabhängigen
Kurs).
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Der beschriebene Veranlassungszusammenhang
lässt sich auch aus der Bestimmung des § 15 Abs. 4 Satz 2
ff. EStG ableiten. § 15 Abs. 4 Satz 2 EStG bestimmt, dass
Verluste aus Termingeschäften - zu denen auch
Devisentermingeschäfte gehören (s. Senatsurteil vom
06.07.2016 - I R 25/14, BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124 = SIS 16 21 04) -, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich
oder einen durch den Wert einer veränderlichen
Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt,
weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit
Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen und auch
nicht nach § 10d EStG abgezogen werden dürfen. Dieses
Verlustausgleichs- und -abzugsverbot gilt aber gemäß
§ 15 Abs. 4 Satz 4 EStG u.a. dann nicht, wenn die
Termingeschäfte der Absicherung von Geschäften des
gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen. Erst der
Sicherungszweck des Termingeschäfts und der Zusammenhang mit
dem abgesicherten Grundgeschäft führen demnach dazu, dass
der Verlust aus dem Termingeschäft überhaupt steuerlich
voll berücksichtigungsfähig ist.
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Soweit die Devisentermingeschäfte nach
Auffassung des FG - im Unterschied zu den Sicherungsgeschäften
mit Aktienzertifikaten - auch unabhängig vom
Aktiengeschäft „einen Sinn“ ergeben,
blendet es aus, dass auf Differenzausgleich gerichtete
Devisentermingeschäfte, die nicht der Sicherung eines
gegenläufigen Grundgeschäfts dienen, wirtschaftlich
nichts anderes als Wettgeschäfte sind (s. z.B. den Fall des
Senatsurteils in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124 = SIS 16 21 04)
und aus diesem Grund vom Gesetz (§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) mit
den zuvor beschriebenen steuerlichen Verlustausgleichs- und
Verlustabzugsbeschränkungen sanktioniert werden.
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bbb) Können sonach im Rahmen des §
8b Abs. 2 Satz 2 KStG Verluste aus Kurssicherungsgeschäften
auf die Höhe des steuerfreien Veräußerungsgewinns
einwirken, muss Entsprechendes auch für Erträge aus
Sicherungsgeschäften gelten.
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(1) Dafür spricht zunächst, dass
§ 8b Abs. 2 KStG ersichtlich auf eine
„symmetrische“ Freistellung von
Veräußerungsgewinnen (Abs. 2 Satz 1) einerseits und
Wertminderungen im Zusammenhang mit dem Anteil (Abs. 3 Satz 3)
andererseits ausgerichtet ist. Dieser gesetzgeberischen Intention
würde eine unterschiedliche Behandlung von Verlusten und
Gewinnen aus Währungskurssicherungsgeschäften
zuwiderlaufen.
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(2) Darüber hinaus ist dieses
Normverständnis auch aus unionsrechtlichen Gründen
geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union - früher: Europäischer
Gerichtshof - (EuGH) steht die unionsrechtliche
Niederlassungsfreiheit (Art. 43 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur
Änderung des Vertrags über die Europäische Union,
der Verträge zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender
Rechtsakte - EG -, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
2002, Nr. C 325,1, jetzt Art. 49 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von
Lissabon zur Änderung des Vertrags über die
Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft - AEUV -, Amtsblatt der
Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47) der Regelung eines
Mitgliedstaats entgegen, nach der bei der Festsetzung der
nationalen Besteuerungsgrundlage die Berücksichtigung eines
Wechselkursverlusts eines in diesem Mitgliedstaat ansässigen
Unternehmens aus der Rückführung des Dotationskapitals,
das es seiner in einem anderen Mitgliedstaat belegenen
Betriebsstätte gewährt hatte, ausgeschlossen ist
(EuGH-Urteil Deutsche Shell vom 28.02.2008 - C-293/06,
EU:C:2008:129, BStBl II 2009, 976 = SIS 08 16 64). Mit dem Urteil X
vom 10.06.2015 - C-686/13 (EU:C:2015:375, IStR 2015, 557 = SIS 15 13 21) hat der EuGH diese Rechtsprechung dahin eingeschränkt,
dass ein Mitgliedstaat, der nach seinem Steuerrecht sowohl die
Gewinne aus Beteiligungen an einer Tochtergesellschaft von der
Körperschaftsteuer befreit als auch den Abzug der hiermit
zusammenhängenden Verluste generell ausschließt, zur
Gewährungsleistung der Grundfreiheiten des Unionsrechts nicht
verpflichtet ist, Wechselkursverluste aus der
Veräußerung von solchen Beteiligungen an
ausländischen Gesellschaften bei der inländischen
Körperschaftsteuer zum Abzug zuzulassen.
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Die Nichtberücksichtigung
umrechnungsbedingter Wechselkursverluste bei der
Veräußerung von Anteilen hält der EuGH unter dem
Aspekt der Niederlassungsfreiheit demnach (nur dann) für
gerechtfertigt, wenn spiegelbildlich auch Wechselkursgewinne
steuerfrei sind. Unionsrechtlich geboten ist mithin eine
„symmetrische“ Handhabung von
Wechselkurverlusten und -gewinnen (s. hierzu Senatsurteile vom
02.12.2015 - I R 13/14, BFHE 253, 5, BStBl II 2016, 927 = SIS 16 07 50; in BFHE 256, 11, BStBl II 2017, 357 = SIS 16 28 04).
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Diese zur Niederlassungsfreiheit ergangene
EuGH-Rechtsprechung kann auf die nach Art. 56 EG (jetzt Art. 63
AEUV) auch im Kapitalverkehr mit Drittstaaten (wie hier die USA)
gewährleistete Kapitalverkehrsfreiheit übertragen werden.
Der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit ist
eröffnet, weil § 8b Abs. 2 KStG unabhängig von der
Beteiligungsquote Anwendung findet und währungsbedingte
Wertunterschiede typischerweise im unmittelbaren oder mittelbaren
grenzüberschreitenden Zusammenhang (hier:
Veräußerung von an einer ausländischen Börse
gehandelten Aktien über eine ausländische Bank)
auftreten, nicht dagegen im reinen Inlandsfall. Eine
„asymmetrische“ Einbeziehung nur von Verlusten
aus zur Währungskurssicherung abgeschlossenen Geschäften,
nicht aber von spiegelbildlichen Gewinnen in die Steuerfreistellung
nach § 8b Abs. 2 KStG würde die Kapitalverkehrsfreiheit
beschränken, weil sie einen potentiellen Anleger davon
abhalten könnte, in ausländische Beteiligungen zu
investieren.
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5. Das angefochtene Urteil beruht auf einer
abweichenden Rechtsauffassung. Es ist daher aufzuheben. Der
Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Das FG hat die von Beginn
an bestehende Absicht der X-AG zur Wiederveräußerung der
Y-Inc.-Anteile und den auf den Ausschluss des
Währungskursrisikos hinsichtlich der erwarteten
Verkaufserlöse abgestimmten Sicherungszweck der
Devisentermingeschäfte als Vortrag der Klägerin
wiedergegeben, hat hierzu jedoch - von seinem rechtlichen
Standpunkt aus konsequent - keine hinreichenden eigenen
Feststellungen getroffen. Dies ist im zweiten Rechtsgang
nachzuholen. Das FG wird dabei zu beachten haben, dass der
erforderliche Veranlassungszusammenhang zwischen Grund- und
Sicherungsgeschäft in der hier vorliegenden Konstellation
eines „antizipativen“ Sicherungsgeschäfts
(s. Teiche, DStR 2014, 1737, 1740) nur gegeben wäre, wenn der
Zweck der Devisentermingeschäfte aus Sicht der X-AG
ausschließlich auf Minimierung des Währungskursrisikos
in Bezug auf die konkret erwarteten
Veräußerungserlöse ausgerichtet war
(„Micro Hedges“); unspezifische globale
Absicherungen für Währungskursrisiken einer Vielzahl von
Grundgeschäften („Macro“- oder
„Portfolio Hedges“) sind in diesem Zusammenhang
nicht zu berücksichtigen.
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6. Die Übertragung der Kostenentscheidung
beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.
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