Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 23.4.2015 3 K 3006/15
aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu
tragen.
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I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) wohnt ausschließlich in Berlin und ist dort
seit Oktober 2013 versicherungspflichtig beschäftigt; ihren
früheren Wohnsitz in Polen hat sie aufgegeben. Von ihrem
Ehemann, der in Polen wohnt, wurde sie mit Urteil eines polnischen
Bezirksgerichts vom 16.1.2013 rechtskräftig geschieden. Die im
Jahr 1991 geborene gemeinsame Tochter lebt bei dem geschiedenen
Ehemann und studierte im Studienjahr 2013/2014 an der
Universität Y (Polen). Die Klägerin bezieht in Polen
keine Familienleistungen.
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Der von der Klägerin am 9.1.2014 bei
der Familienkasse Berlin-Brandenburg gestellte „Antrag auf
deutsches Kindergeld - Ausland“ für ihre Tochter wurde
von dieser durch Bescheid vom 1.7.2014 mit Wirkung ab Oktober 2013
abgelehnt, weil das Kindergeld dem Vater zustehe; der Kindesvater
könne Kindergeld bei der Beklagten und Revisionsklägerin
(Familienkasse Sachsen) beantragen.
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Ihren Einspruch begründete die
Klägerin u.a. mit Bedenken gegen die Zuständigkeit der
Familienkasse Berlin-Brandenburg. Die beklagte Familienkasse
Sachsen zog den Kindesvater zum Verfahren hinzu und wies den
Einspruch gegen den Ablehnungsbescheid sodann als unbegründet
zurück.
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Die Bearbeitung des Einspruchs durch die
Familienkasse Sachsen beruhte darauf, dass eine Mitarbeiterin der
Rechtsbehelfsstelle der Familienkasse Berlin-Brandenburg von August
2014 bis Dezember 2014 zusätzlich für die Familienkasse
Sachsen tätig war. Nach damaliger Weisungslage hatten die
„ursprünglichen“ Familienkassen den Sachverhalt im
Rechtsbehelfsverfahren aufzuklären und die
Rechtsbehelfsverfahren danach mit einem Entscheidungsvorschlag an
die Familienkasse Sachsen abzugeben. Die Familienkasse
Berlin-Brandenburg stellte dementsprechend fest, dass dem Einspruch
nicht abgeholfen werden könne und die dazu erforderliche
Einspruchsentscheidung durch die Familienkasse Sachsen zu erfolgen
habe. Am 17.9.2014 wurde das Verfahren unter der Zuständigkeit
der Familienkasse Sachsen neu erfasst und für die
Familienkasse Sachsen weiter bearbeitet.
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Am 5.1.2015 erhob die Klägerin Klage
gegen die Familienkasse Sachsen, zunächst mit dem Antrag,
diese zu verpflichten, Kindergeld für die Tochter ab Oktober
2013 zu gewähren.
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Nach einem rechtlichen Hinweis des
Berichterstatters des Finanzgerichts (FG) beantragte die
Klägerin stattdessen die Aufhebung der
Einspruchsentscheidung.
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Das FG gab der Klage statt (EFG 2015, 1412
= SIS 15 17 54). Es entschied, die Klägerin habe ein
Rechtsschutzinteresse an der isolierten Aufhebung der
Einspruchsentscheidung. Der Ablehnungsbescheid der Familienkasse
Berlin-Brandenburg regele lediglich, dass die Klägerin gegen
diese keinen Anspruch auf Kindergeld habe; über Ansprüche
gegen andere Kindergeldkassen treffe der Bescheid keine Aussage.
Die Einspruchsentscheidung bestätige lediglich diese
Ausgangsentscheidung. Die Klägerin müsse daher bei der
Familienkasse Sachsen einen neuen Kindergeldantrag stellen.
Insoweit gehe aber von der Einspruchsentscheidung der Rechtsschein
aus, dass kein Kindergeldanspruch gegen die Familienkasse Sachsen
bestehe.
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Die Einspruchsentscheidung sei wegen
sachlicher - nicht örtlicher - Unzuständigkeit der
Familienkasse Sachsen rechtswidrig, da diese den Ausgangsbescheid
nicht erlassen habe (§ 367 Abs. 1 der Abgabenordnung - AO - ).
Nach dem Erlass des Ausgangsbescheides sei auch kein
Zuständigkeitswechsel eingetreten (§ 367 Abs. 1 Satz 2
AO). Die Zuständigkeit der Familienkasse Sachsen ergebe sich
auch nicht daraus, dass sie für die Ausgangsentscheidung
zuständig gewesen wäre.
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Die Familienkasse Sachsen rügt die
Verletzung materiellen Rechts. Sie beantragt, das FG-Urteil
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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II. Die Revision ist begründet; sie
führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Abweisung der auf
Aufhebung der Einspruchsentscheidung gerichteten Klage. Die
beklagte Familienkasse Sachsen war für die Entscheidung
über den Einspruch der Klägerin zuständig und hat
auch zu Recht entschieden, dass das Kindergeld für die Tochter
nicht der Klägerin, sondern vorrangig dem Vater zusteht.
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1. Die Familienkasse Sachsen war für die
Entscheidung über den Kindergeldanspruch der Klägerin
sachlich und örtlich zuständig.
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a) Die sachliche Zuständigkeit der
Finanzbehörden richtet sich, soweit nichts anderes bestimmt
ist, gemäß § 16 AO nach dem Gesetz über die
Finanzverwaltung (FVG). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG hat das
Bundeszentralamt für Steuern die Aufgabe, den
Familienleistungsausgleich nach Maßgabe der §§ 31,
62 bis 78 des Einkommensteuergesetzes (EStG) durchzuführen.
Dazu stellt die Bundesagentur für Arbeit (Bundesagentur) ihre
Dienststellen als Familienkasse zur Verfügung. Diese
Dienststellen sind somit sachlich zuständig, soweit nicht
ausnahmsweise gemäß § 72 EStG eine
Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen
Rechts oder die Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG oder
Deutsche Telekom AG als Familienkasse das Kindergeld an
Angehörige des öffentlichen Dienstes festzusetzen und zu
zahlen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 28.12.2006 III B 91/05,
BFH/NV 2007, 864 = SIS 07 61 40). Davon geht auch die
Dienstanweisung zum Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz
(DA-KG) 2014 aus (unter V 1.1.).
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b) Der Vorstand der Bundesagentur für
Arbeit kann aufgrund der Konzentrationsermächtigung des §
5 Abs. 1 Nr. 11 Satz 4 FVG (dazu Schmieszek in
Hübschmann/Hepp/Spitaler - HHSp -, § 5 FVG Rz 122)
„innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs abweichend
von den Vorschriften der Abgabenordnung über die örtliche
Zuständigkeit von Finanzbehörden die Entscheidung
über den Anspruch auf Kindergeld für bestimmte ...
Gruppen von Berechtigten einer anderen Familienkasse
übertragen“. Daraus ergibt sich, dass es sich bei
der Zuständigkeit der Familienkasse Sachsen für
Fälle, in denen ein „Anspruchsberechtigter oder
anderer Elternteil bzw. ein anspruchsbegründendes Kind ...
ihren Wohnsitz ... in Polen“ haben (Beschluss des
Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom
18.4.2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG, Amtliche
Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S.
6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2; dazu Senatsurteil vom 16.5.2013 III R
8/11, BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040 = SIS 13 22 91), um eine
örtliche Zuständigkeit handelt (ebenso DA-KG 2014, unter
V 2 Örtliche Zuständigkeit).
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Sachlich zuständig waren somit die
Familienkassen der Bundesagentur, d.h. sowohl die Familienkasse
Berlin-Brandenburg als auch die Familienkasse Sachsen, örtlich
zuständig indessen nur die Familienkasse Sachsen.
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2. Die Einspruchsentscheidung der
Familienkasse Sachsen ist nicht allein deshalb aufzuheben, weil der
Ablehnungsbescheid von der örtlich unzuständigen
Familienkasse Berlin-Brandenburg erlassen worden war.
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a) Dem Einspruch musste nicht wegen der
örtlichen Unzuständigkeit der Familienkasse
Berlin-Brandenburg stattgegeben werden. Denn die Entscheidung
über die Kindergeldfestsetzung (§ 70 EStG) ist ein
gebundener Verwaltungsakt und unterliegt daher der Vorschrift des
§ 127 AO (Senatsurteil vom 19.4.2012 III R 85/11, BFH/NV 2012,
1411 = SIS 12 21 39, Rz 11). Die Aufhebung des Bescheides des
Ablehnungsbescheides konnte daher nicht wegen der Verletzung der
sich aus dem Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für
Arbeit Nr. 21/2013 vom 18.4.2013 gemäß § 5 Abs. 1
Nr. 11 FVG ergebenden Regelung über die örtliche
Zuständigkeit beansprucht werden, wenn keine anderen
Rechtsfehler vorlagen (vgl. Senatsurteil vom 25.11.1988 III R
264/83, BFH/NV 1989, 690, Rz 18; Seer in Tipke/Kruse,
Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 127 AO Rz 10; Rozek
in HHSp, § 127 AO Rz 30).
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Der Ablehnungsbescheid war schließlich
auch nicht allein dadurch nichtig, dass er durch die örtlich
unzuständige Familienkasse Berlin-Brandenburg erlassen wurde
(§ 125 Abs. 3 Nr. 1 AO).
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b) Die Einspruchsentscheidung ist auch nicht
deshalb aufzuheben, weil sie nicht von der Ausgangsbehörde
getroffen wurde.
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aa) Über den Einspruch hat die
Finanzbehörde zu entscheiden, die ihn erlassen hat, soweit
nicht nachträglich eine andere Behörde zuständig
geworden ist (§ 367 Abs. 1 AO). Da die Familienkasse Sachsen
von Anfang an örtlich zuständig war und die
Zuständigkeit somit nicht nachträglich gewechselt hat
(vgl. Seer in Tipke/Kruse, a.a.O., § 367 AO Rz 4), hätte
nach dem Wortlaut des § 367 Abs. 1 Satz 1 AO die Familienkasse
Berlin-Brandenburg den Einspruch bescheiden müssen. Im
Einspruchsverfahren ist die Sache indessen gemäß §
367 Abs. 2 Satz 1 AO nochmals vollen Umfangs zu prüfen
(Senatsurteil in BFH/NV 1989, 690, Rz 17). Diese Prüfung
bezieht sich auch auf die sachliche und örtliche
Zuständigkeit (Birkenfeld in HHSp, § 367 AO Rz 60). Im
Rahmen dieser umfassenden Überprüfung hätte die
Familienkasse Berlin-Brandenburg angesichts ihrer fehlerhaften
Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit dem Einspruch
abhelfen, den Ablehnungsbescheid aufheben und den Antrag der
Klägerin zur Entscheidung an die Familienkasse Sachsen
weiterleiten können. Denn der Ablehnungsbescheid blieb
rechtswidrig, da § 127 AO keine Heilungsvorschrift ist,
sondern dem Adressaten lediglich den Anspruch auf Aufhebung des
Verwaltungsaktes nimmt (Rozek in HHSp, § 127 AO Rz 6, m.w.N.).
Sie konnte stattdessen aber auch - wie geschehen - die Entscheidung
über den Einspruch der tatsächlich zuständigen
Familienkasse Sachsen überlassen (vgl. Birkenfeld in HHSp,
§ 367 AO Rz 61 f.).
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bb) Die Auffassung des FG, die Familienkasse
Berlin-Brandenburg habe nur einen gegen sie bestehenden Anspruch
auf Kindergeld abgelehnt, trifft nicht zu. Die Ablehnung der
Festsetzung von Kindergeld zu Gunsten der Klägerin regelt den
Anspruch der Klägerin auf (deutsches) Kindergeld für ihre
Tochter und stünde im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit
der Bundesagentur für Arbeit der Festsetzung von Kindergeld
durch eine andere Familienkasse (für den maßgeblichen
Zeitraum) entgegen. Eine nur das Einspruchsverfahren gegen den von
ihr erlassenen Ablehnungsbescheid betreffende Zuständigkeit
der Familienkasse Berlin-Brandenburg - anstelle der für den
Kindergeldanspruch zuständigen Familienkasse Sachsen - kommt
daher nicht in Betracht.
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3. Die Einspruchsentscheidung ist auch nicht
wegen materieller Rechtswidrigkeit aufzuheben. Die Klägerin
kann kein Kindergeld für ihre beim geschiedenen Ehemann
lebende Tochter beanspruchen, weil der geschiedene Ehemann
vorrangig berechtigt ist. Zur Begründung verweist der Senat
auf seine Urteile vom 4.2.2016 III R 17/13 (BFHE 253, 134, BStBl II
2016, 612 = SIS 16 11 20) und vom 10.3.2016 III R 8/13 (BFH/NV
2016, 1164 = SIS 16 15 01).
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Im Streitfall gibt es keine Anhaltspunkte
dafür, dass der geschiedene Ehemann nicht polnischer
Staatsangehöriger, sondern nicht
freizügigkeitsberechtigter Ausländer ist und daher
für eine vorrangige Anspruchsberechtigung die Voraussetzungen
i.S. des § 62 Abs. 2 EStG erfüllen müsste
(Senatsurteil vom 7.7.2016 III R 11/13, BFHE 254, 558 = SIS 16 22 04, Rz 23). Nach den Feststellungen des FG besteht auch weder in
Deutschland - wo die Klägerin wohnt - noch in Polen, wo ihr
geschiedener Ehemann mit der Tochter zusammen lebt, ein gemeinsamer
Haushalt der beiden Elternteile, in den das gemeinsame Kind
aufgenommen ist. Die vorrangige Anspruchsberechtigung der
Klägerin kann sich daher auch nicht nach § 64 Abs. 2
Sätze 2 bis 4 EStG richten (vgl. Senatsurteil vom 4.8.2016 III
R 10/13, BFHE 255, 46, BStBl II 2017, 126 = SIS 16 22 84, Rz 24).
Unerheblich ist, ob der Kindesvater selbst einen Antrag auf
(deutsches) Kindergeld gestellt hat (z.B. Senatsurteil vom
13.4.2016 III R 14/13, BFH/NV 2016, 1464 = SIS 16 18 98).
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 FGO.
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