1

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist ruandischer Staatsangehöriger und lebt in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Er ist anerkannter Flüchtling i.S. des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.1951 (BGBl II 1953, 560) und im Besitz einer unbefristeten Niederlassungserlaubnis. Der Kläger ist seit Mai 2011 sozialversicherungspflichtig beschäftigt, seit November 2011 unbefristet.

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Der Kläger erkannte mit notarieller Urkunde vom 17.10.2011 die Vaterschaft der im Oktober 2011 in Belgien geborenen L an, die bei der Kindsmutter in Belgien lebt. Die Kindsmutter bezieht seit der Geburt Kindergeld in Belgien in Höhe von monatlich 86,77 EUR.

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Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) lehnte mit Bescheid vom 5.12.2011 den Antrag des Klägers auf Festsetzung von Kindergeld für L ab. Zur Begründung führte die Familienkasse aus, die Kindsmutter habe L in ihren Haushalt aufgenommen. Der Einspruch blieb ohne Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 21.2.2012).

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Mit der hiergegen gerichteten Klage begehrte der Kläger Differenzkindergeld für L in Höhe von monatlich 97,23 EUR. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit dem in EFG 2013, 709 = SIS 13 12 40 veröffentlichten Urteil statt. Es verpflichtete die Familienkasse zur Festsetzung des beantragten Differenzkindergeldes für den Zeitraum Oktober 2011 bis Februar 2012.

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Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt die Familienkasse die sich aus einer unzutreffenden Auslegung des § 64 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ergebende Verletzung materiellen Rechts. Bei der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts sei nach Art. 67 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Amtsblatt der Europäischen Union - ABlEU - 2004 Nr. L 166, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung - VO Nr. 883/2004 (Grundverordnung) - i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung - VO Nr. 987/2009 (Durchführungsverordnung) - zu unterstellen, dass die Kindsmutter mit dem Kind in Deutschland lebt. Die Kindsmutter sei somit gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig kindergeldberechtigt.

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Die Familienkasse beantragt, das Urteil des FG Münster vom 1.2.2013 4 K 997/12 Kg aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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Mit Beschluss vom 12.1.2015 hat der Bundesfinanzhof das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) über das bei ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen C-378/14 angeordnet. Der EuGH hat mit Urteil Trapkowski vom 22.10.2015 C-378/14 über die Vorlagefragen entschieden (EU:C:2015:720 = SIS 15 28 09, Deutsches Steuerrecht/ Entscheidungsdienst - DStRE - 2015, 1501).

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II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Streitsache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ).

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Das FG hat seinem Urteil zu Unrecht die Rechtsauffassung zugrunde gelegt, eine vorrangige Anspruchsberechtigung der Kindsmutter komme mangels Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland nicht in Betracht. Es ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger nach nationalem Recht (§ 62 EStG) anspruchsberechtigt ist (dazu 1.). Die Kindsmutter könnte aber nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt sein, da sie L in ihren Haushalt aufgenommen hat und nach Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 die Wohnsituation der Kindsmutter (fiktiv) in das Inland übertragen wird (dazu 2. bis 4.). Die Sache ist jedoch nicht spruchreif, da der Senat nicht abschließend beurteilen kann, ob auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch der Kindsmutter erfüllt sind (dazu 5.).

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1. Der Kläger erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Dies wurde - für den Senat bindend (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) - vom FG festgestellt. Unerheblich ist, dass L ihren Wohnsitz in Belgien hat (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

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2. Die Kindsmutter könnte allerdings nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG für den Fall, dass sie eine freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist oder die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG vorliegen, vorrangig anspruchsberechtigt sein. Denn gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist zu unterstellen, dass sie mit L in Deutschland wohnt.

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a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

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b) Die Anspruchsberechtigung der Kindsmutter könnte sich im Streitfall aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergeben. Zwar liegt der nach dieser Vorschrift erforderliche Inlandswohnsitz tatsächlich nicht vor. Es finden jedoch die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr. 987/2009 Anwendung. Dadurch wird gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ein Inlandswohnsitz der Kindsmutter fingiert.

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3. Der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 ist im Streitfall eröffnet und Deutschland danach der zuständige Mitgliedstaat.

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a) Der Kläger ist Flüchtling i.S. des Art. 1 Buchst. g der VO Nr. 883/2004 und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet ist.

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b) Gemäß Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 unterliegen die von der Verordnung erfassten Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Da der Kläger im Streitzeitraum eine Beschäftigung in Deutschland ausgeübt hat, unterlag er den deutschen Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883/2004).

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4. Aus Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der Kindsmutter (fiktiv) in das Inland übertragen wird. Zur weiteren Begründung wird insoweit zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des Senatsurteils vom 28.4.2016 III R 68/13 (BFH/NV 2016, 1514 = SIS 16 17 28, unter III.4., m.w.N.) Bezug genommen.

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5. Die Sache ist jedoch nicht spruchreif. Auf der Grundlage der vom FG festgestellten Tatsachen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob die Kindsmutter neben dem Wohnsitzerfordernis auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch erfüllt. Das FG hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Kindsmutter eine (nicht) freizügigkeitsberechtigte Ausländerin i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist. Die dazu erforderlichen Feststellungen sind im zweiten Rechtsgang nachzuholen.

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6. Für den zweiten Rechtsgang weist der Senat auf Folgendes hin:

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a) Sollte die Kindsmutter eine freizügigkeitsberechtigte Ausländerin sein, folgte ein vorrangiger Anspruch des Klägers nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG; denn diese Bestimmung setzte einen gemeinsamen Haushalt zwischen dem Kläger und der Kindsmutter voraus. Nach den Feststellungen des FG unterhielten der Kläger und die Kindsmutter jedoch keinen gemeinsamen Haushalt. Ein gemeinsamer Haushalt könnte sich auch nicht aus der Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ergeben. Der Anspruch der Kindsmutter wäre demnach nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig, da nur bei dieser, nicht dagegen beim Kläger eine Haushaltsaufnahme der L vorliegt.

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Es käme auch nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in Deutschland gestellt hat. Insoweit wird zur weiteren Begründung auf die Entscheidungsgründe des Senatsurteils in BFH/NV 2016, 1514 = SIS 16 17 28 (unter III.6., m.w.N.) Bezug genommen.

23

b) Sollte die Kindsmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin sein - worauf die bei der Gerichtsakte befindliche Geburtsurkunde hindeuten könnte (vgl. FG-Akte Bl. 32) -, müsste sie für eine vorrangige Anspruchsberechtigung die Voraussetzungen i.S. des § 62 Abs. 2 EStG erfüllen. Denn Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 schafft eine gesetzliche Fiktion nur dahin, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise berücksichtigt wird, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fielen und dort wohnten (Senatsurteil in BFH/NV 2016, 1514 = SIS 16 17 28, unter III.4.a). Wie auch aus dem EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 39, 41 hervorgeht, kann diese Fiktion einen Anspruch auf Familienleistungen des in dem anderen EU-Mitgliedstaat lebenden Familienangehörigen aber nur dann begründen, wenn „alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind“.

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7. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.