Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des Finanzgerichts Köln vom 1.3.2012 10 K 688/10 = SIS 12 18 19 hinsichtlich der gesonderten und einheitlichen
Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das Jahr 2000
aufgehoben.
Die Sache wird an das Finanzgericht Köln
zurückverwiesen.
Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des
Revisionsverfahrens übertragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine aus der ...-AG
hervorgegangene GmbH, deren Alleingesellschafterin die A ist. Die
Klägerin hatte sich im Mai 1998 an der kurz zuvor
gegründeten ..., im Folgenden OHG, beteiligt.
Gründungsgesellschafter der OHG waren die ..., im Folgenden G,
und die ..., im Folgenden S.
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In den Jahren 1997 und 1998 verhandelte A
mit Großaktionären der X-AG über den Erwerb einer
Mehrheitsbeteiligung an der X-AG. In der X-AG war eine Vielzahl von
operativen Beteiligungen der X-Gruppe gebündelt. Die
Beteiligungsgesellschaften waren insbesondere in der Bundesrepublik
Deutschland (Deutschland) auf dem Gebiet der ... tätig.
Strategische Zielsetzung für den Erwerb war die
Möglichkeit, mit der X-Gruppe das deutsche Engagement der A
deutlich auszuweiten und Deutschland als weiteren Kernmarkt ... zu
etablieren.
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Die OHG bot durch ein öffentliches
Übernahmeangebot vom ... 1998 allen Aktionären der X-AG
an, in der Zeit vom ... 1998 bis zum ... 1998 deren Aktien zu einem
Kaufpreis von 210 DM (= 107,37 EUR) je Aktie zu erwerben. In diesem
Kaufangebot wurde berichtet, dass die OHG über mehrere
Zwischengesellschaften zu 100 % zur A gehöre. Als Gründe
für das Kaufangebot wurde angegeben: „... Aufgrund von
Optionsverträgen mit verschiedenen Aktionären von [X] ...
hat [A] Kaufoptionsrechte zum Erwerb von Aktien der [X] erworben
und den jeweiligen Verkäufern Verkaufsoptionen zum Preis von
210 DM je Aktie eingeräumt .... Bis zum ... 1998 hat [A]
indirekt über ... durch Ausübung der ihr
eingeräumten Optionsrechte ... Aktien an [X] erworben,
entsprechend einer durchgerechneten Beteiligung von etwa 54,61 % am
Grundkapital von [X].“
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Im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb
wurden entsprechende Gutachten zur Vorbereitung von geplanten
Beherrschungsverträgen mit Beteiligungsgesellschaften zur
Angemessenheit von Ausgleichszahlungen gemäß § 304
des Aktiengesetzes (AktG) und zur Höhe von Abfindungen nach
§ 305 AktG durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
erstellt und am 30.6.1997 vorgelegt. Diese Gutachten wurden nach
den „Grundsätzen zur Durchführung von
Unternehmensbewertungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in
Deutschland e.V.“ erstellt. Darin wurde der Wert der X-AG zum
31.12.1996 einschließlich aller Beteiligungen mit ... DM
ermittelt, was bezogen auf einen Aktiennennwert von 5 DM, nach
Aktiensplit bei ... ausgegebenen Aktien, einem Wert von 165,46 DM
(= 84,59 EUR) entsprach. Die Aktien wurden letztlich von der OHG zu
einem Kaufpreis von 210 DM je Aktie erworben.
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5
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Im Jahr 1999 erfolgten weitere Zugänge
mit ... Stück und Anschaffungskosten von ... DM. Danach
umfasste die Beteiligung ... Aktien von insgesamt ... Stück
und damit 55,414 % des gesamten Kapitals.
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Im Anschluss an eine für die Jahre
1998 bis 2000 bei der OHG durchgeführte
Außenprüfung wurden die Anschaffungskosten der Aktien um
unstreitige Nebenkosten in Höhe von insgesamt ... DM
erhöht.
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Mit Vertrag vom 29.9.2000
veräußerte die OHG sämtliche X-Aktien mit Wirkung
zum Ablauf des 31.12.2000 an die an der OHG zu 99,98 % beteiligte
Klägerin. In diesem Vertrag wurde unter § 4 vereinbart,
dass die Parteien nach Abschluss dieses Vertrages bei einem
unabhängigen Wirtschaftsprüfer ein Gutachten über
die Angemessenheit des in § 2 Abs. 2 zugrunde gelegten
Kaufpreises in Höhe von 98 EUR pro Aktie (insgesamt ... EUR)
in Auftrag geben. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass jede Partei
bis zum 23.12.2000 den Vertragsrücktritt erklären
könne, wenn der Wirtschaftsprüfer die Angemessenheit
nicht bestätigen sollte.
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Am 29.9.2000 sind die im freien Handel
befindlichen Aktien der X-AG zum Börsenkurs in Höhe von
97,50 EUR/Aktie (niedrigster amtlich notierter Kurs) notiert
worden.
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Mit Gutachten vom 18.12.2000 bescheinigte
die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die
Angemessenheit des Kaufpreises von 98 EUR je Aktie zum 29.9.2000.
Dieser Wert basiert auf einem abgezinsten Unternehmenswert der X-AG
zum 29.9.2000 von ... DM (das entspricht 95,31 EUR je Aktie)
zuzüglich eines entsprechenden Dividendenanspruchs pro Aktie
von 2,20 DM (= 1,12 EUR).
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Die OHG ermittelte aus dem Verkauf im
Streitjahr unter Berücksichtigung der Anschaffungsnebenkosten
einen Veräußerungsverlust wie folgt: ...
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Die bei der OHG durchgeführte
Außenprüfung vertrat die Auffassung, dass im Zeitpunkt
der Veräußerung der Anteile der Buchwert dem Teilwert
der Anteile entspreche, und egalisierte demzufolge den
Veräußerungsverlust durch eine Entnahme der
Buchwertdifferenz. Sie überprüfte das Gutachten der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und beanstandete dieses im
Wesentlichen insoweit, dass kein Wachstumsabschlag bei der
Kapitalisierung der ewigen Rente unterstellt wurde. Des Weiteren
wurden die Wertermittlung der Beteiligungen sowie das
Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und
Verfügungsgeschäften bemängelt. Ferner vertrat die
Außenprüfung die Auffassung, dass keine Anhaltspunkte
dafür feststellbar seien, dass zwischen dem Erwerb der Aktien
Ende 1997 und dem streitbefangenen Verkauf im Streitjahr 2000 ein
entsprechender Wertverlust eingetreten sei.
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Mit Vertrag vom ... 2006 wurden S und G auf
die verbleibende Gesellschafterin der OHG - die Klägerin -
verschmolzen. Nachdem S und G mit der Verschmelzung als
persönlich haftende Gesellschafterinnen ausschieden, wuchs das
Vermögen der OHG bei der Klägerin an. Die Eintragung im
Handelsregister erfolgte am ... 2007.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) folgte der Auffassung der
Außenprüfung und erließ am 23.4.2007 einen
entsprechend geänderten Bescheid über die gesonderte und
einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das
Streitjahr. Er stellte zudem durch Änderungsbescheid vom
23.4.2007 den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den
31.12.1999 in Höhe von ... DM fest. Die Einsprüche
blieben erfolglos.
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Die Klage hatte hinsichtlich des
Hauptantrags, den Verlust aus der Veräußerung der
Beteiligung an der X-AG in Höhe von ... DM zu
berücksichtigen und die festgestellten Einkünfte
entsprechend zu mindern, keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG)
führte in dem in EFG 2012, 1485 = SIS 12 18 19
veröffentlichten Urteil im Wesentlichen aus, der Kaufvertrag
zwischen der OHG und der Klägerin entspreche nicht
fremdüblichen Bedingungen, da ein zu niedriger Kaufpreis
vereinbart worden sei. Die Differenz zwischen dem angemessenen
Kaufpreis und dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis sei als
Entnahme zu werten, die mit dem Teilwert anzusetzen sei. Bei der
Ermittlung des Werts der Aktien sei das Gutachten der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zugrunde zu legen. Der darin
ermittelte Wert sei allerdings dahingehend zu korrigieren, dass ein
Wachstumsabschlag zu berücksichtigen sei. Die Annahme eines
Nullwachstums für den Zeitraum ab dem Jahr 2006 sei nicht
sachgerecht, da für die Detailplanungsphase mit
jährlichen Steigerungen gerechnet worden sei. Unter
Berücksichtigung eines 1 %-igen Wachstumsabschlags erhöhe
sich der Wert der Aktien um 23 EUR/Aktie. Es sei auch nicht
nachvollziehbar, warum für die ewige Rente von einem um 25 %
niedrigeren Jahresertrag als für das letzte Jahr der
Detailplanungsphase ausgegangen werde. Ob ein Wachstumsabschlag
vorzunehmen sei, sei eine Rechtsfrage; es bestehe daher keine
Veranlassung, die von der Klägerin angebotenen Beweise zu
erheben.
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Die von der Klägerin gestellten
Anträge auf Berichtigung der Niederschrift über die
mündliche Verhandlung und des Urteilstatbestands wurden vom FG
mit Beschlüssen vom 27.8.2012 abgelehnt.
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Mit ihrer Revision rügt die
Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das
FG habe den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör
verletzt und den Sachverhalt nicht aufgeklärt. Es habe die
Beweisanträge der Klägerin - insbesondere zur Einholung
eines Sachverständigengutachtens über den Verkehrswert
der Aktien - unberücksichtigt gelassen, obwohl diese die
Nichterhebung in der mündlichen Verhandlung gerügt habe.
Das FG gehe zu Unrecht davon aus, dass der zum 29.9.2000
vereinbarte Kaufpreis in Höhe von 98 EUR nicht
fremdüblich sei. Der im lege artis erstellten
Bewertungsgutachten angesetzte Wachstumsabschlag von 0 % habe vom
FG nicht isoliert auf 1 % erhöht werden dürfen.
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Die Klägerin beantragt, das Urteil des
FG hinsichtlich der gesonderten und einheitlichen Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen für das Jahr 2000 aufzuheben und den
Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen für das Jahr 2000 vom 26.9.2001,
geändert durch Bescheid vom 6.9.2006 und durch Bescheid vom
23.4.2007, in Gestalt der Teil-Einspruchsentscheidung vom 5.2.2010
dahingehend abzuändern, dass der Verlust aus der
Veräußerung der Aktien an der X-AG in Höhe von ...
DM berücksichtigt wird und die festgestellten Einkünfte
entsprechend gemindert werden.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Das Urteil des FG sei rechtsfehlerfrei. Es
habe ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens
entscheiden können. Das FG habe sich in seinen
Überlegungen auch auf die Ausführungen einer Gutachterin
des Landgerichts (LG) Y bezogen. Im Spruchstellenverfahren zur
Abfindung von Aktionären anlässlich des Abschlusses des
Beherrschungsvertrages vom 30.6.1997 sei am ... 2008 ein
gerichtlicher Ausgleich nach § 304 AktG beschlossen worden.
Die Gutachterin habe den Wert nach Festlegung der
Bewertungsparameter für die X-AG und die Z-AG ermittelt. Es
seien „folgende Risikozuschläge angesetzt worden:
...“. Zudem sei ein Wachstumsabschlag für die ewige
Rente (Phase II) in Höhe von 0,75 % vorgenommen worden. Bei
der Bewertung zum 31.12.2000 seien ähnliche
Risikozuschläge - tendenziell sogar etwas höher -
zwischen 1,5 % und 2,25 %, aber kein Wachstumsabschlag angesetzt
worden. Dies habe auch die Gutachterin im zivilgerichtlichen
Verfahren bemängelt. Demnach sei es unzutreffend, dass bereits
die geringen Risikozuschläge dem Ansatz eines
Wachstumsabschlags entgegenstünden.
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Der Senat hat in dem Rechtsstreit am
1.10.2015 mündlich verhandelt. Dort haben die Beteiligten
übereinstimmend den Antrag gestellt, die mündliche
Verhandlung zu vertagen und zugleich ihr Einverständnis mit
einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung
erklärt.
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II. Die Revision ist begründet. Sie
führt hinsichtlich der gesonderten und einheitlichen
Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das Streitjahr zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Sache wird nach § 126
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur
anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG
zurückverwiesen. Die bisherigen Feststellungen des FG reichen
nicht aus, um zum maßgeblichen Stichtag den Teilwert der
Beteiligung an der X-AG bestimmen zu können, weil das FG zu
Unrecht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens
verzichtet hat.
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1. Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass
die Ermittlung der gesondert und einheitlich festzustellenden
Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Streitjahr unter
Berücksichtigung des Ergebnisses aus der Übertragung der
Beteiligung an der X-AG zu erfolgen hat. Dieses ist nach den
Grundsätzen des Betriebsvermögensvergleichs
gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes
(EStG) im Gesamthandsvermögen der OHG dergestalt zu ermitteln,
dass bei der Übertragung der sich im Gesamthandsvermögen
der OHG befindlichen X-Beteiligung nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG
in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung des
Steuerentlastungsgesetzes (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24.3.1999
(BGBl I 1999, 402) - EStG 1999 - der Teilwert anzusetzen ist,
ungeachtet dessen, ob die Übertragung in das
Betriebsvermögen der Klägerin als (damalige)
Mitunternehmerin der OHG oder in das Sonderbetriebsvermögen
der Klägerin bei der OHG stattgefunden hat.
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a) Nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG 1999 ist
bei der Übertragung eines Wirtschaftsguts aus einem
Betriebsvermögen des Mitunternehmers in das
Gesamthandsvermögen einer Mitunternehmerschaft und umgekehrt,
bei der Übertragung eines Wirtschaftsguts aus dem
Gesamthandsvermögen einer Mitunternehmerschaft in das
Sonderbetriebsvermögen bei derselben Mitunternehmerschaft und
umgekehrt sowie bei der Übertragung zwischen den jeweiligen
Sonderbetriebsvermögen verschiedener Mitunternehmer derselben
Mitunternehmerschaft nicht der Buchwert, sondern der Teilwert
anzusetzen. Die Vorschrift regelt die Bewertung der in einer
solchen Übertragung zu sehenden Entnahme und normiert
darüber hinaus aber auch einen eigenständigen
Besteuerungstatbestand, soweit die Übertragung keine Entnahme
darstellt, wie hier bei einer Übertragung in das
Sonderbetriebsvermögen, die nicht zu einer nach § 4 Abs.
1 Satz 2 EStG mit dem Teilwert zu bewertenden Entnahme führt
(vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 19.9.2012 IV R 11/12,
BFHE 239, 76 = SIS 12 27 02, Rz 14). Insoweit unterscheidet sich
§ 6 Abs. 5 Satz 3 EStG 1999 von dem Regelungsgehalt des §
6 Abs. 5 Satz 3 EStG in der Fassung ab dem Jahr 2001, der als
Bewertungsvorschrift für die dort genannten
Wirtschaftsguttransfers zu verstehen ist (BFH-Urteil in BFHE 239,
76 = SIS 12 27 02, Rz 15).
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b) Im Streitfall liegen die
Anwendungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG 1999 vor.
Die Beteiligung an der X-AG gehörte bis zu ihrer
Übertragung zum Gesamthandsvermögen der OHG. Das FG ist
davon ausgegangen, dass die Beteiligung in das
Betriebsvermögen der Klägerin als damalige
Gesellschafterin (Mitunternehmerin) der OHG übertragen wurde.
Es kommt aber auch in Betracht, dass - wie das FA in der
mündlichen Verhandlung vom 1.10.2015 vorgetragen, das FG aber
nicht festgestellt hat - die Beteiligung in das (gewillkürte)
Sonderbetriebsvermögen der Klägerin bei der OHG
übertragen worden ist. Eine solche Übertragung
gewährleistete, dass die für eine gewerbesteuerliche
Organschaft zwischen der OHG als Organträgerin und der X-AG
als Organgesellschaft erforderliche Eingliederung (vgl. § 2
Abs. 2 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes - GewStG - i.V.m. § 14
Nrn. 1 bis 3 des Körperschaftsteuergesetzes - KStG - ), wonach
der Organträger an der Organgesellschaft vom Beginn ihres
Wirtschaftsjahres an ununterbrochen und unmittelbar in einem
solchen Maße beteiligt sein musste, dass ihm die Mehrheit der
Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zusteht
(finanzielle Eingliederung), fortbestehen konnte. Ob die
Beteiligung in das Betriebsvermögen der Klägerin oder in
ihr Sonderbetriebsvermögen bei der OHG übertragen wurde,
kann aber letztlich dahinstehen, weil beide genannten Alternativen
des Wirtschaftsgutstransfers mit zivilrechtlichem
Rechtsträgerwechsel die Merkmale des § 6 Abs. 5 Satz 3
EStG 1999 im Streitfall erfüllen. Anders als das FG meint, ist
es deshalb nicht entscheidungserheblich, ob die Übertragung
der X-Beteiligung eine Entnahme darstellt.
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25
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c) Der aus der Anwendung des § 6 Abs. 5
Satz 3 EStG 1999 folgende Ansatz des Teilwerts ist nicht dadurch
ausgeschlossen, dass die Klägerin einen Teilwert für die
X-Beteiligung unterhalb des Buchwerts und damit die Realisierung
stiller Lasten (Differenz zwischen dem Buchwert und dem niedrigeren
Teilwert im Zeitpunkt der Übertragung) geltend macht.
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aa) Der Wortlaut dieser Vorschrift ordnet den
Ansatz des Teilwerts ohne Einschränkungen bei den in § 6
Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 EStG 1999 genannten
Übertragungsfällen an. Es ist nicht ersichtlich, dass der
Buchwert die Untergrenze für den Teilwertansatz bilden
sollte.
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bb) Auch eine teleologische Reduktion des
gesetzlich vorgesehenen Teilwertansatzes mit dem Ziel, dass der
Buchwert die Untergrenze für den Wertansatz darstellt, ist
ausgeschlossen. Zwar lässt sich aus § 6 Abs. 5 Satz 3
EStG 1999 erkennen, dass der Gesetzgeber für
Übertragungen, also Transfers mit Rechtsträgerwechsel,
keinen Buchwertansatz zulassen wollte. Dies findet seine
Stütze in den Gesetzesmaterialien, aus denen sich ergibt, dass
die steuerneutrale Übertragung nach dem sog.
Mitunternehmererlass (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen
vom 20.12.1977 IV B 2 - S 2241 - 231/77, BStBl I 1978, 8 = SIS 78 03 80) abgeschafft werden sollte (Begründung zum
Gesetzentwurf, BTDrucks 14/23, S. 172 f.), und dass an diesem Ziel
auch im Verlauf der Beratungen über das StEntlG 1999/2000/2002
und der dabei vorgenommenen Änderungen am Entwurf des § 6
EStG festgehalten wurde (Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks
14/443, S. 24; s. bereits BFH-Urteil vom 21.6.2012 IV R 1/08, BFHE
237, 503 = SIS 12 19 51, Rz 28). In den Gesetzesmaterialien wird
aber die Realisierung stiller Lasten nicht angesprochen. Es finden
sich keine Anhaltspunkte für einen Willen des Gesetzgebers,
dass der Ansatz des Buchwerts die Untergrenze für den
Teilwertansatz bilden sollte.
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28
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2. Das FG hat seine aus § 76 Abs. 1 FGO
folgende Pflicht zur Sachaufklärung verletzt, indem es
ermessensfehlerhaft die beantragte Einholung eines
Sachverständigengutachtens zur Bewertung der X-Beteiligung
abgelehnt hat.
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a) Die Entscheidung des Rechtsstreits
hängt von der Höhe des Teilwerts (§ 6 Abs. 1 Nr. 1
Satz 3 EStG) ab, der ein objektiver Wert ist und nicht auf der
persönlichen Auffassung des Steuerpflichtigen, sondern auf
einer allgemeinen Werteinschätzung beruht (BFH-Urteil vom
7.11.1990 I R 116/86, BFHE 162, 552, BStBl II 1991, 342 = SIS 91 06 20). Der vom FG zu bestimmende Teilwert ist eine bestimmte feste
Größe und darf entgegen der Auffassung der Klägerin
deshalb nicht nach einer Bandbreite bestimmt werden (BFH-Beschluss
vom 20.12.2012 IV B 12/12, BFH/NV 2013, 547 = SIS 13 07 07, Rz 7,
m.w.N.).
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30
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b) Bei der Teilwertermittlung handelt es sich
um eine Schätzung nach § 162 der Abgabenordnung (vgl.
BFH-Urteile vom 4.3.1998 X R 151/94, BFH/NV 1998, 1086 = SIS 98 17 10; vom 30.7.2009 III R 8/07, BFH/NV 2010, 190 = SIS 10 01 31), die
Tatsachenfeststellung i.S. von § 118 Abs. 2 FGO ist und daher
revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden kann,
ob sie dem Grunde nach zulässig war, in verfahrensfehlerfreier
Weise zustande gekommen ist und nicht gegen anerkannte
Schätzungsgrundsätze, Denkgesetze und allgemeine
Erfahrungssätze verstößt (ständige
Rechtsprechung, vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 18.6.2015 IV R 6/11,
BFH/NV 2015, 1381 = SIS 15 20 77, Rz 28, m.w.N.).
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31
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c) Die Einholung eines
Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Teilwerts der
Beteiligung steht grundsätzlich im pflichtgemäßen
Ermessen des Gerichts. Die Ermessensfreiheit findet allerdings dort
ihre Grenzen, wo sich die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines
Sachverständigen mangels eigener Sachkunde dem Gericht
aufdrängen musste (BFH-Urteil in BFH/NV 2015, 1381 = SIS 15 20 77, Rz 29). Von der Einholung eines Sachverständigengutachtens
absehen kann das FG nur dann, wenn es ausnahmsweise selbst
über die nötige Sachkunde verfügt und diese in den
Entscheidungsgründen darlegt (vgl. BFH-Beschluss vom 7.1.2015
I B 42/13, BFH/NV 2015, 1093 = SIS 15 15 22, Rz 9).
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32
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d) Nach diesen Maßstäben beruht die
Ablehnung des Sachverständigenbeweises zur Bestimmung des
Teilwerts der Beteiligung im Streitfall auf einem
Ermessensfehler.
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aa) Ein Beweisantrag auf Einholung eines
Sachverständigengutachtens erfordert gemäß §
82 FGO i.V.m. § 403 der Zivilprozessordnung (ZPO) eine
hinreichende Konkretisierung sowohl des Beweisthemas als auch der
zu beweisenden Tatsachen. Dies ist im Rahmen der vom
Amtsermittlungsgrundsatz geprägten FGO dahin zu verstehen,
dass eine summarische Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte
ausreicht, aber auch erforderlich ist (BFH-Beschluss vom 25.7.2006
IV B 116/04, BFH/NV 2006, 2270 = SIS 06 44 90).
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34
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Diesen Anforderungen genügt das
Vorbringen der Klägerin, wonach Beweis darüber erhoben
werden soll, „ob der im Kaufvertrag vom 29.9.2000
vereinbarte Kaufpreis für die Aktien der [X-AG] dem
Verkehrswert der Aktien entspricht bzw. fremdüblich
ist“, und „zu der Frage der
Berücksichtigung eines Wachstumsabschlages“.
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bb) Das FG hätte den Beweisanträgen
entsprechen müssen, da es nicht selbst ein
Sachverständigengutachten eingeholt und nicht die
erforderliche eigene Sachkunde zur Teilwertermittlung der
Beteiligung an der X-AG in den Entscheidungsgründen dargelegt
hat.
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(1) Das FG konnte nicht deshalb von einer
Beweiserhebung absehen, weil ihm im Klageverfahren das von der
Klägerin beigebrachte Gutachten einer
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Parteigutachten vorgelegt
wurde. Ein Parteigutachten kann das FG seiner Entscheidung nur dann
zugrunde legen, wenn keiner der Beteiligten substantiierte
Einwendungen gegen die Richtigkeit erhebt (vgl. BFH-Urteil vom
4.3.1993 IV R 33/92, BFH/NV 1993, 739; BFH-Beschluss vom 21.12.2011
VIII B 88/11, BFH/NV 2012, 600 = SIS 12 06 94). Dies hatte das FA
indessen seit dem Feststellungsverfahren getan. Es war dem FG daher
nicht ermessensfehlerfrei möglich, das Gutachten zugrunde zu
legen und dann - anders als das Gutachten - streitentscheidend
einen Wachstumsabschlag von 1 % als „untere
Grenze“ zugunsten des FA zu berücksichtigen, ohne
nähere Ausführungen zur eigenen Sachkunde zu machen. Das
FG legt nicht näher dar, woraus sich diesbezügliche
Erkenntnisse über den Ansatz eines Wachstumsabschlags ergeben.
Darüber hinaus geht es nicht auf mögliche
Interdependenzen zwischen dem Wachstumsabschlag und anderen
Parametern ein. Insbesondere macht es keine Ausführungen dazu,
ob der Wachstumsabschlag implizit im Risikozuschlag oder in anderen
Parametern berücksichtigt worden ist, oder ob sich bei Ansatz
eines Wachstumsabschlags andere Parameter hätten ändern
müssen. Ein Geldentwertungs- oder Wachstumsabschlag auf den
als Summe aus dem Basiszinssatz und einem Risikozuschlag
ermittelten Kapitalisierungszinssatz ist dann gerechtfertigt, wenn
für die im Rahmen des Ertragswertverfahrens zu
berücksichtigende zweite Planungsphase im Rahmen der
Prognosemöglichkeiten eine abgesicherte Wachstumserwartung
besteht. Ein Wachstumsabschlag trägt dem Umstand Rechnung,
dass das Unternehmen möglicherweise die Geldentwertung durch
Preiserhöhungen auffangen kann (vgl. näher Stephan in K.
Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 305 AktG Rz 59). Dazu fehlen
indes jegliche Feststellungen des FG. Soweit die Vorentscheidung
ausführt, ein Nullwachstum sei absolut unüblich und es
sei gerade in der ..., wie jeder selbst aufgrund der jährlich
... wisse und was deshalb gerichtsbekannt sei, mit einem Wachstum
zu rechnen, können diese Mutmaßungen konkrete
Feststellungen nicht ersetzen und berücksichtigen auch nicht
die Möglichkeit eines nur sehr geringen Wachstums und dessen
Auswirkung auf die Wertfindung.
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(2) Dem Einwand des FA, das FG habe sich bei
seinen Überlegungen auf die Ausführungen der
unabhängigen, gerichtlich bestellten Gutachterin des LG Y im
Spruchstellenverfahren zur Abfindung von Aktionären
anlässlich des Abschlusses des Beherrschungsvertrages vom
30.6.1997 beziehen können, ist nicht zu folgen. Unbeschadet
dessen, dass es sich um neuen, im Revisionsverfahren nicht zu
berücksichtigenden Sachvortrag handelt, hat das FG weder seine
Teilwertermittlung auf dieses Gutachten gestützt noch betrifft
dieses die hier zu beurteilende Bewertung im Zeitpunkt der
Veräußerung im Streitjahr.
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cc) Die Klägerin hat auch ihre
schriftsätzlichen Beweisanträge - ausweislich des
Sitzungsprotokolls - in der mündlichen Verhandlung nochmals
wiederholt und um zwei weitere ergänzt sowie die Nichterhebung
der Beweise vorsorglich gerügt, weshalb ihr Rügerecht
nicht gemäß § 295 ZPO i.V.m. § 155 Satz 1 FGO
verloren gegangen ist.
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3. Das angefochtene Urteil war wegen des
Sachaufklärungsmangels aufzuheben. Vor diesem Hintergrund kann
offenbleiben, ob die weiteren von der Klägerin vorgebrachten
Verfahrensfehler gegeben sind. Da die Sache nicht spruchreif ist,
war der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
an das FG zurückzuverweisen. Die bisherigen Feststellungen des
FG reichen nicht aus, um den Teilwert der Beteiligung an der X-AG
zum Zeitpunkt der Übertragung bestimmen zu können. Im
zweiten Rechtsgang hat das FG Gelegenheit, den erforderlichen
Sachverständigenbeweis nachzuholen und auf dessen Grundlage
erneut und umfassend zu würdigen, wie hoch der Teilwert dieser
Beteiligung war. Der Senat weist für den weiteren
Verfahrensgang ergänzend auf Folgendes hin:
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40
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a) Bei Wirtschaftsgütern, die - wie im
Streitfall die Beteiligung an der X-AG - nicht der Abnutzung
unterliegen, besteht die widerlegbare Vermutung, dass sich ihr
Teilwert mit den Anschaffungskosten (Buchwert) deckt. Danach ist
die Bewertung einer Beteiligung mit den Anschaffungskosten die
Regel und die mit einem davon abweichenden Teilwert die Ausnahme
(BFH-Urteil in BFHE 162, 552, BStBl II 1991, 342 = SIS 91 06 20,
unter II.3. der Gründe). Deshalb ist es Sache der
Klägerin, welche die Bewertung der Beteiligung mit einem
niedrigeren Teilwert geltend macht, die Voraussetzungen dafür
darzulegen. Sie trägt die objektive Beweislast
(Feststellungslast) für einen niedrigeren Teilwert.
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b) Der im Streitfall festgestellte Sachverhalt
unterscheidet sich von dem dem BFH-Urteil vom 21.9.2011 I R 89/10
(BFHE 235, 263, BStBl II 2014, 612 = SIS 11 39 99, zur
Teilwertabschreibung auf börsennotierte Aktien im
Anlagevermögen) zugrundeliegenden Sachverhalt. Abweichend von
jenem Urteil steht durch den Börsenwert (97,50 EUR/Aktie) im
Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs am 29.9.2000 nicht fest, dass die
Teilwertvermutung erschüttert ist, weil im Streitfall mit der
Höhe der zu bewertenden Beteiligung in Höhe von 55,414 %
geldwerte Vorteile verbunden sein können, die auch ein
gedachter Erwerber durch Zahlung eines sog. Paketzuschlages
entgelten würde. Im Streitfall spricht das objektive
Marktverhalten der OHG bei ihrem Beteiligungserwerb dafür,
dass sich der Teilwert nicht nur nach dem Börsenkurswert
richtet, weil sie selbst in zeitlicher Nähe zu der
Veräußerung einen Kaufpreis zahlte, der über dem
Börsenkurswert lag (vgl. BFH-Urteil in BFHE 162, 552, BStBl II
1991, 342 = SIS 91 06 20; Schmidt/Kulosa, EStG, 34. Aufl., § 6
Rz 278). Die OHG erwarb bis zum Jahr 1999 ... Aktien der X-AG von
insgesamt ... Stück Aktien und damit 55,414 % des gesamten
Kapitals. Obwohl eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Wert
der X-AG zum 31.12.1996 einschließlich aller Beteiligungen
mit ... DM ermittelte, was bezogen auf die einzelne Aktie einem
Wert von 165,46 DM (= 84,59 EUR) entsprach, hat die OHG die Aktien
zu einem Kaufpreis von 210,31 DM (= 107,53 EUR;
einschließlich Anschaffungsnebenkosten) je Aktie
erworben.
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Da an der Börse nur Anteile gehandelt
wurden, die dem Umfang nach der zu bewertenden Beteiligung an der
X-AG nicht entsprechen, hat das FG Feststellungen nachzuholen, ob
bei der Veräußerung mit der Höhe der zu bewertenden
Beteiligung an der X-AG geldwerte Vorteile verbunden waren, die ein
gedachter Erwerber durch Zahlung eines Paketzuschlages entgolten
hätte. Das FG hat in diesem Zusammenhang zudem Feststellungen
zu dem Einwand der Klägerin zu treffen, dass dem Stichtagskurs
für Zwecke des Vergleichs mit dem Kaufpreis kein Paketzuschlag
hinzuzurechnen sei, weil sich im Kurswert der einzelnen Aktie
bereits der werterhöhende Beteiligungscharakter der von der
OHG gehaltenen Mehrheitsbeteiligung widerspiegele. Dies ergebe sich
aus der Entwicklung des Börsenkurses innerhalb von sechs
Monaten vor dem 29.9.2000. Der Kurs der Aktie sei von ... EUR am
20.7.2000 auf 97,60 EUR am 29.9.2000 gestiegen.
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c) Der Teilwert der X-Beteiligung in Höhe
von 55,414 % ist ein Wert, der sich nicht in einzelne
Berechnungsfaktoren zerlegen lässt (vgl. BFH-Urteil in BFHE
162, 552, BStBl II 1991, 342 = SIS 91 06 20, unter II.6.c aa der
Gründe). Sinkt oder steigt der Börsenkurswert einer
Aktie, so müssen deshalb nicht zwingend auch die
Wiederbeschaffungskosten einer „Beteiligung“ an
derselben AG sinken oder steigen. Dies ergibt sich schon daraus,
dass die „Beteiligung“ nicht an der Börse
gehandelt wird und die Börsenkurswerte auch von
Spekulationsabsichten der Aktienerwerber und -veräußerer
sowie von allgemeinen politischen und wirtschaftlichen
Entwicklungen, Erwartungen und Tendenzen beeinflusst werden. Diese
Faktoren haben nicht den gleichen Einfluss auf den Wert einer
Beteiligung. Deren innerer Wert muss sich deshalb bei einem
sinkenden oder steigenden Börsenkurswert nicht zwingend
verändern. Eine entsprechende Wertminderung kann nur dann
angenommen werden, wenn sie sich auch in anderen den inneren Wert
der Beteiligung bildenden Faktoren niederschlägt. Dazu
gehört der Ertragswert der Beteiligung, der nach den
Ertragsaussichten der Gesellschaft zu ermitteln ist. Auch hierzu
wird das FG im zweiten Rechtsgang substantiierte Feststellungen zu
treffen haben.
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4. Der Senat weist darauf hin, dass das FG
noch über den Antrag auf Urteilsberichtigung gemäß
§ 107 FGO vom 24.10.2012 zu entscheiden hat. Der Vorinstanz
ist bei der Feststellung des gewerbesteuerlichen Verlustvortrages
auf den 31.12.1999 im Urteilstenor ein Rechenfehler i.S. des §
107 Abs. 1 FGO in Höhe von ... DM (Differenz zwischen dem
genannten Betrag in Höhe von ... DM = ... EUR und dem sich bei
korrekter Berechnung ergebenden Betrag in Höhe von ... DM =
... EUR) unterlaufen. Die Zuständigkeit des FG für die
Entscheidung über den Berichtigungsantrag folgt aus dem
Umstand, dass die Feststellung des gewerbesteuerlichen
Verlustvortrages auf den 31.12.1999 mit der Revision nicht
angegriffen worden und daher nicht beim BFH anhängig ist.
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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143
Abs. 2 FGO.
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