Auf die Revision der Kläger wird das
Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 24.8.2017 - 6 K
1418/14 aufgehoben.
Die Einkommensteuer 2009 wird unter Änderung des
Einkommensteuerbescheids des Beklagten vom 31.3.2016 auf den Betrag
festgesetzt, der sich bei einer Minderung der Einkünfte aus
nichtselbständiger Arbeit des Klägers um 172.389 EUR
ergibt.
Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten übertragen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
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I. Die Kläger und Revisionskläger
(Kläger) sind Eheleute und wurden für das Streitjahr
(2009) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt.
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Der Kläger war im Streitjahr zu 51 %
Gesellschafter sowie Geschäftsführer der im Juni 1995
gegründeten A GmbH. Weiterer Anteilseigner mit 49 % und
ebenfalls Geschäftsführer der A GmbH war der Bruder des
Klägers, Herr P.
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Außerdem war der Kläger
Alleingesellschafter und Geschäftsführer der im Februar
1979 gegründeten B GmbH.
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Mit Geschäftsführerverträgen
vom 02.01.1996 bzw. 31.05.1996 gewährten die A GmbH und die B
GmbH ihren Geschäftsführern neben dem monatlichen
Festgehalt Tantiemen. Diese waren jeweils vom Jahresüberschuss
der Handelsbilanz nach Verrechnung mit Verlustvorträgen und
vor Abzug der Körperschaft- und Gewerbesteuer zu berechnen und
einen Monat nach Genehmigung des Jahresabschlusses durch die
Gesellschafterversammlung fällig.
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Zum 31.12.2008 wurden in der Bilanz der A
GmbH für jeden Geschäftsführer Tantiemen in
Höhe von jeweils 160.984 EUR passiviert. In der Bilanz der B
GmbH zum 31.12.2008 wurde zugunsten des Klägers eine Tantieme
in Höhe von 160.260 EUR als sonstige Rückstellung
ausgewiesen. Die Bilanzen der A GmbH und der B GmbH wurden im
Dezember des Streitjahres festgestellt.
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Die Tantiemen wurden weder im Streitjahr
noch in den Folgejahren ausgezahlt. Im Jahr 2011 wurden sie jeweils
auf das Konto 1701 „sonstige Verbindlichkeiten“
umgebucht.
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Im Streitjahr erlitten die A GmbH und die B
GmbH Verluste, die jeweils nach 2008 zurückgetragen
wurden.
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Ausweislich der Bilanzakten der A GmbH und
der B GmbH erfolgte bis 2014 bei der A GmbH bzw. bis 2013 bei der B
GmbH keine (teilweise) den Gewinn erhöhende Auflösung der
Tantieme-Verbindlichkeiten. Erträge aus der Auflösung von
Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern waren in den
Gewinn- und Verlustrechnungen der A GmbH bis 2014 bzw. bis 2013 bei
der B GmbH nicht enthalten.
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In der Einkommensteuererklärung
für das Streitjahr erklärten die Kläger einen
Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von … EUR und
wurden unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 der
Abgabenordnung - AO - ) insoweit erklärungsgemäß
veranlagt.
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Sowohl bei der A GmbH als auch bei der B
GmbH fanden im Jahr 2011 Lohnsteuer-Außenprüfungen
statt. Der Prüfer stellte u.a. fest, dass der Kläger im
Streitjahr die Tantiemen der A GmbH und der B GmbH nicht versteuert
hatte.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) erließ daraufhin einen nach § 164
Abs. 2 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für das
Streitjahr, mit dem er den Bruttoarbeitslohn des Klägers
nunmehr inklusive der Tantiemen auf … EUR
erhöhte.
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Der Einspruch der Kläger blieb
erfolglos.
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Während des Klageverfahrens wurde der
Einkommensteuerbescheid aus hier nicht streitigen Gründen
geändert. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage, mit der die
Kläger einen Ansatz der Tantiemen für das Wirtschaftsjahr
2008 nur in Höhe von 60.783 EUR (A GmbH) bzw. 88.072 EUR (B
GmbH) begehrten, mit den in EFG 2018, 32 veröffentlichten
Gründen ab. Es war der Ansicht, die Tantiemen gälten als
im Streitjahr 2009 zugeflossen. Zwar seien die Tantiemen im Jahr
2010 fällig gewesen, da die Jahresabschlüsse zum
31.12.2008 erst im Dezember 2009 festgestellt worden seien. Der
beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer habe es
indes in der Hand, den Zeitpunkt der vertragsgemäßen
Fälligkeit einer Tantieme zu steuern und in einen anderen
Veranlagungszeitraum zu verlagern, indem er den Jahresabschluss
verspätet feststellen lasse. Eine fristgerechte Feststellung
hätte im Streitfall zu einer Fälligkeit spätestens
am 31.12.2009 geführt.
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Die Verlustrückträge seien
für die Berechnung der Tantiemen nicht zu
berücksichtigen, da es vorliegend an einer ausdrücklichen
schriftlichen Vereinbarung fehle. Zudem seien die
Tantieme-Verbindlichkeiten in den Folgejahren bei den GmbHs
unverändert passiviert und eine Berücksichtigung der
Verluste im Wege des Verlustrücktrags damit nicht vorgenommen
worden.
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Mit ihrer Revision rügen die
Kläger die Verletzung materiellen Rechts.
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Sie beantragen sinngemäß, das
FG-Urteil aufzuheben sowie den Einkommensteuerbescheid vom
31.03.2016 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte des
Klägers aus nichtselbständiger Arbeit um (100.201 EUR +
72.188 EUR =) 172.389 EUR gemindert werden,
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und die Zuziehung eines
Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig
zu erklären.
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Das FA beantragt, die Revision als
unzulässig zu verwerfen.
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II. A) Die Revision ist zulässig. Die
Revisionsbegründung genügt noch den Anforderungen des
§ 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a der Finanzgerichtsordnung
(FGO).
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1. Nach § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a FGO
muss die Revisionsbegründung die bestimmte Bezeichnung der
Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung
ergibt. Dies erfordert, dass erkennbar sein muss, welche Norm der
Revisionskläger für verletzt hält. Ferner muss der
Revisionskläger die Gründe tatsächlicher und
rechtlicher Art angeben, die nach seiner Auffassung das
erstinstanzliche Urteil als unrichtig erscheinen lassen. Das folgt
aus dem Sinn und Zweck des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a FGO,
das Revisionsgericht zu entlasten und den Revisionskläger zu
zwingen, Inhalt, Umfang und Zweck des Revisionsangriffs von
vornherein klarzustellen (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs -
BFH - vom 30.04.2002 - VII R 109/00, BFH/NV 2002, 1185 = SIS 02 87 33, und vom 31.10.2002 - VII R 4/02, BFH/NV 2003, 328 = SIS 03 14 29). Demgemäß muss sich der Revisionskläger mit den
tragenden Gründen des finanzgerichtlichen Urteils
auseinandersetzen und darlegen, weshalb er diese für unrichtig
hält (Senatsurteil vom 17.05.2017 - VI R 1/16, BFHE 258, 365,
BStBl II 2017, 1073 = SIS 17 15 97, Rz 22, m.w.N.). Aus der
Revisionsbegründung muss erkennbar sein, welche Rechtsnorm der
Revisionskläger für verletzt hält (BFH-Urteile vom
18.12.1970 - III R 32/70, BFHE 101, 349, BStBl II 1971, 329 = SIS 71 01 82, und vom 28.11.2007 - X R 24/06, BFH/NV 2008, 774 = SIS 08 17 38).
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2. Die Revisionsschrift genügt diesen
Anforderungen noch. Aus der Revisionsbegründung ergibt sich
mittelbar, welche Rechtsnormen - nämlich §§ 19 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) - die
Kläger für verletzt halten. Darüber hinaus haben sie
sich noch in ausreichendem Maße mit den tragenden
Gründen des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt.
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3. Die Auslegung des Revisionsantrags unter
Berücksichtigung seiner Begründung ergibt zudem, dass die
Kläger nicht die ersatzlose Aufhebung sämtlicher
Änderungsbescheide begehren, sondern - wie im Klageverfahren -
lediglich die Herabsetzung der Einkommensteuer auf den Betrag, der
sich beim Ansatz der Tantiemen unter Berücksichtigung der von
der A GmbH und der B GmbH im Wirtschaftsjahr 2009 erzielten
Verluste ergibt. Denn zum einen darf der Revisionsantrag nicht
über das Klagebegehren hinausgehen. Zum anderen wenden sich
die Kläger mit ihrer Revision dem Grunde nach gerade nicht
gegen die Besteuerung der Tantiemen im Streitjahr, sondern nur
gegen deren jeweilige Höhe.
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B) Die Revision der Kläger ist auch
begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
FGO). Das FG ist zu Unrecht von einem Zufluss der Tantiemen im
Streitjahr ausgegangen. Unerheblich ist, dass die Kläger die
Besteuerung der Tantiemen dem Grunde nach nicht gerügt haben,
sondern letztlich ebenfalls von einem Zufluss im Streitjahr
ausgehen. Denn nach § 118 Abs. 3 Satz 2 FGO ist der BFH an die
geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Er
prüft das angefochtene Urteil in den Grenzen der
Revisionsanträge (§§ 120, 121 i.V.m. § 96 Abs.
1 Satz 2 FGO) vielmehr grundsätzlich in vollem Umfang
(Gräber/ Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 118
Rz 65 und 73, m.w.N.).
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1. Tantiemen gehören zum
steuerpflichtigen Arbeitslohn (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG).
Ihre Besteuerung setzt allerdings voraus, dass sie als sonstiger
Bezug dem Arbeitnehmer auch nach §§ 11 Abs. 1 Satz 4, 38a
Abs. 1 Satz 3 EStG zugeflossen sind.
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a) Nach ständiger
höchstrichterlicher Rechtsprechung tritt der Zufluss mit der
Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht ein (z.B.
Senatsurteil vom 01.02.2007 - VI R 73/04, BFH/NV 2007, 896 = SIS 07 61 65, m.w.N.). Das ist in der Regel der Zeitpunkt des Eintritts
des Leistungserfolgs. In der Regel fließen Geldbeträge
dadurch zu, dass sie dem Empfänger bar ausbezahlt oder einem
Konto des Empfängers bei einem Kreditinstitut gutgeschrieben
werden (z.B. Senatsurteil vom 22.02.2018 - VI R 17/16, BFHE 260,
532, BStBl II 2019, 496 = SIS 18 07 75, Rz 27 f., m.w.N.).
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b) Der BFH geht zudem in ständiger
Rechtsprechung davon aus, dass bei beherrschenden
Gesellschafter-Geschäftsführern ein Zufluss von Einnahmen
auch ohne Zahlung oder Gutschrift bereits früher vorliegen
kann. Danach fließt dem alleinigen oder jedenfalls
beherrschenden Gesellschafter eine eindeutige und unbestrittene
Forderung gegen „seine“ Kapitalgesellschaft
bereits mit deren Fälligkeit zu. Denn ein beherrschender
Gesellschafter hat es regelmäßig in der Hand, sich
geschuldete Beträge auszahlen zu lassen, wenn der Anspruch
eindeutig, unbestritten und fällig ist (BFH-Urteil vom
08.05.2007 - VIII R 13/06, BFH/NV 2007, 2249 = SIS 08 00 80, unter
II.1., m.w.N.). Allerdings werden von dieser Zuflussfiktion nur
Gehaltsbeträge und sonstige Vergütungen erfasst, die die
Kapitalgesellschaft den sie beherrschenden Gesellschaftern schuldet
und die sich bei der Ermittlung des Einkommens der
Kapitalgesellschaft ausgewirkt haben (BFH-Urteil vom 11.02.1965 -
IV 213/64 U, BFHE 82, 440, BStBl III 1965, 407 = SIS 65 02 31,
unter 2.; Senatsurteil vom 15.06.2016 - VI R 6/13, BFHE 254, 134,
BStBl II 2016, 903 = SIS 16 17 70, Rz 12). Fällig wird der
Anspruch auf Tantiemen erst mit der Feststellung des
Jahresabschlusses (BFH-Urteile vom 02.12.1992 - I R 54/91, BFHE
170, 119, BStBl II 1993, 311 = SIS 93 05 47, unter II.B.1.c aa; vom
17.12.1997 - I R 70/97, BFHE 185, 224, BStBl II 1998, 545 = SIS 98 12 21, unter II.3.; vom 14.03.2006 - I R 72/05, BFH/NV 2006, 1711 =
SIS 06 34 69, unter II.2.c), sofern die Vertragsparteien nicht
zivilrechtlich wirksam und fremdüblich eine andere
Fälligkeit im Anstellungsvertrag vereinbaren (Senatsurteil vom
03.02.2011 - VI R 66/09, BFHE 232, 497, BStBl II 2014, 491 = SIS 11 13 36, Rz 13, m.w.N.).
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2. Nach diesen Grundsätzen hat das FG zu
Unrecht einen Zufluss der Tantiemen im Streitjahr angenommen.
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a) Der Kläger hielt im Streitfall 51 %
der Geschäftsanteile der A GmbH sowie 100 % der
Geschäftsanteile der B GmbH und war daher jeweils
beherrschender Gesellschafter.
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b) Das FG hat für den Senat indes bindend
festgestellt (§ 118 Abs. 2 FGO), dass die Feststellung der
Jahresabschlüsse der A GmbH und der B GmbH zum 31.12.2008 nach
§ 46 Nr. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit
beschränkter Haftung (GmbHG) unter Passivierung der Tantiemen
„im Dezember 2009“ erfolgte. Es hat zudem
festgestellt, dass die
Geschäftsführer-Anstellungsverträge eine
Fälligkeit der Tantiemen jeweils einen Monat nach Genehmigung
des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung eintreten
ließen.
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Diese vom Grundfall abweichende
Fälligkeitsvereinbarung ist zivilrechtlich wirksam. Die
zivilrechtlichen Regelungen in einem Anstellungsvertrag zwischen
einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer und
„seiner“ Kapitalgesellschaft sind
grundsätzlich auch im Steuerrecht beachtlich (Senatsurteil in
BFHE 232, 497, BStBl II 2014, 491 = SIS 11 13 36, Rz 14, sowie
für den Zufluss von Gewinnanteilen bei abweichender
Satzungsregelung BFH-Urteil vom 17.11.1998 - VIII R 24/98, BFHE
187, 292, BStBl II 1999, 223 = SIS 99 06 01).
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Zudem waren die Vereinbarungen bezüglich
der Fälligkeit der Tantiemen nach den Grundsätzen
über die verdeckte Gewinnausschüttung fremdüblich.
Die Vereinbarungen zwischen dem Kläger und
„seinen“ GmbHs waren arbeitsrechtlich und nicht
gesellschaftsrechtlich veranlasst. Eine gesellschaftsrechtliche
Veranlassung ist u.a. dann anzunehmen, wenn die
Tantiemevereinbarung zwar für die Gesellschaft günstig
ist, aber ein fremder Geschäftspartner in seinem eigenen
Interesse die Vereinbarung nicht getroffen hätte (BFH-Urteile
vom 17.05.1995 - I R 147/93, BFHE 178, 203, BStBl II 1996, 204 =
SIS 95 23 44, und vom 20.10.2004 - I R 4/04, BFH/NV 2005, 723 = SIS 05 18 56). Vorliegend hätte sich jedoch auch ein fremder
Geschäftsführer bei sonst gleichen Umständen auf die
konkreten Tantiemevereinbarungen eingelassen. Denn
üblicherweise benötigt die Gesellschaft bei höheren
Tantiemen (wie auch im Streitfall) Zeit, um die Liquidität
für die Auszahlung herzustellen (Senatsurteil in BFHE 232,
497, BStBl II 2014, 491 = SIS 11 13 36, Rz 15). Ein Monat ist
dafür keine unangemessen lange Zeitspanne.
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Im Streitfall waren die Tantiemen mithin nicht
im Streitjahr fällig.
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c) Entgegen der Ansicht des FG führt die
nach § 42a Abs. 2 GmbHG verspätete Feststellung der
Jahresabschlüsse zum 31.12.2008 nicht zu einem Zufluss der
Tantiemen im Streitjahr.
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aa) Zwischen der Aufstellung des
Jahresabschlusses, seiner Feststellung und der Ergebnisverwendung
ist zu trennen. Aufstellung bedeutet Erfüllung der den
Geschäftsführern als Organ auferlegten
Bilanzierungspflicht, also die Übernahme des Zahlenwerks der
Buchhaltung nebst der nötigen Abschlussbuchungen,
Vorentscheidungen über Bewertungsfragen und Ausübung von
Bilanzierungswahlrechten (s. Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH -
vom 29.03.1996 - II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, unter I. für den
Jahresabschluss einer Personengesellschaft; Scholz/Crezelius,
GmbHG, 11. Aufl., § 42a Rz 30).
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Die Feststellung des Jahresabschlusses hat
auch bei einer GmbH die Bedeutung einer Verbindlicherklärung
der Bilanz. Im gesellschaftsinternen Verhältnis zwischen
Gesellschaft und Gesellschaftern ist die Feststellung des
Jahresabschlusses ein konstitutiv wirkender Akt der Billigung des
aufgestellten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter, mit dem
diese dessen Richtigkeit anerkennen. Dementsprechend ist die
Bilanzfeststellung ein Vorgang, aus dem sich im
Innenverhältnis auch rechtliche Konsequenzen für die
Ansprüche zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Sinne
eines - zivilrechtlich verbindlichen - Schuldanerkenntnisses
ergeben können. Die Gesellschafter der GmbH bezwecken mit der
ihnen - in der Form der korporativen Beschlussfassung - obliegenden
Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 42a Abs. 2, 46 Nr.
1 GmbHG) regelmäßig, zumindest die Rechtsgrundlage
für das Folgejahr zu fixieren und ihre Ansprüche und
Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft zum
Bilanzstichtag festzulegen (s. BGH-Urteil vom 02.03.2009 - II ZR
264/07, unter II.2.b).
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bb) Bei Heranziehung dieser
Rechtsgrundsätze kommt eine Vorverlegung der Fälligkeit
(und damit des Zuflusses i.S. der §§ 11 Abs. 1 Satz 4,
38a Abs. 1 Satz 3 EStG) auf den Zeitpunkt, zu dem die
Fälligkeit bei fristgerechter Aufstellung eingetreten
wäre (fiktive Fälligkeit), nicht in Betracht.
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Denn erst die Feststellung des
Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung als des
hierzu berufenen Gesellschaftsorgans führt zu seiner
Verbindlichkeit. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Jahresabschluss
ein rechtliches Nullum und lediglich ein Entwurf der
Geschäftsführung (Scholz/Crezelius, a.a.O., § 42a Rz
30, unter Verweis auf BGH-Urteil vom 24.01.1985 - I ZR 201/82, BGHZ
93, 307). Aufgrund dessen kann der aufgestellte Abschluss - ggf.
unter Beachtung von § 316 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs -
geändert oder ergänzt werden. Erst der festgestellte
Jahresabschluss bildet das Substrat für den nachfolgenden
Beschluss über die Ergebnisverwendung (Scholz/Crezelius,
a.a.O., § 42a Rz 30). Ein noch nicht existenter
Jahresabschluss kann deshalb auch dann keine Grundlage für
etwaige Ansprüche eines Gesellschafters gegen die GmbH sein,
wenn es sich um einen beherrschenden Gesellschafter handelt (im
Ergebnis ebenso FG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.11.1996 -
8 K 108/95, EFG 1997, 872). Dies gilt selbst dann, wenn die
Feststellung des Jahresabschlusses nicht fristgerecht erfolgt ist.
Eine vorgezogene (fiktive) Fälligkeit kann der noch nicht
existente Jahresabschluss nicht bewirken. Denn der konkrete
Anspruch entsteht (erst) mit der Feststellung des Jahresabschlusses
(Kersting in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 29 Rz 83
f.).
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cc) Auch eine Fiktion des Zuflusses auf den
Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses kommt nicht in
Betracht.
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Eine solche Fiktion ergibt sich zunächst
nicht aus der Rechtsprechung des VIII. Senats des BFH, wonach
Ausschüttungen an den beherrschenden Gesellschafter einer
zahlungsfähigen GmbH diesem in der Regel auch dann zum
Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung i.S.
des § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG zufließen, wenn die
Gesellschafterversammlung eine spätere Fälligkeit des
Auszahlungsanspruchs beschlossen hat (BFH-Urteile in BFHE 187, 292,
BStBl II 1999, 223 = SIS 99 06 01, und vom 02.12.2014 - VIII R
2/12, BFHE 248, 45, BStBl II 2015, 333 = SIS 15 03 41). Insoweit
war maßgebend, dass die Satzung der GmbH keine bindenden
Regelungen über eine vom Grundsatz der sofortigen
Fälligkeit mit dem Gewinnverteilungsbeschluss abweichende
Fälligkeit enthielt. Denn in einem solchen Fall hat es der
beherrschende Gesellschafter einer zahlungsfähigen GmbH in der
Hand, den Fälligkeitszeitpunkt des Auszahlungsanspruchs zu
bestimmen, so dass er damit wirtschaftlich bereits im Zeitpunkt der
Beschlussfassung über seinen Gewinnanteil verfügen kann.
Unter diesen Umständen ist das Hinausschieben der
Fälligkeit als Verfügung über den Gewinnanteil zu
beurteilen, weshalb der Gewinnanteil dem beherrschenden
Gesellschafter bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung i.S. des
§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG zugeflossen ist (BFH-Urteil in BFHE
187, 292, BStBl II 1999, 223 = SIS 99 06 01, unter 1.a).
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Enthält die Satzung dagegen eine bindende
Regelung über eine spätere Fälligkeit, ist es auch
nach der vorgenannten Rechtsprechung des VIII. Senats
gerechtfertigt, hierauf abzustellen. Dem entspricht es im
Streitfall, die im Geschäftsführervertrag vertraglich
wirksam vereinbarte Fälligkeit gelten zu lassen und den
Zufluss nicht auf den Zeitpunkt der Feststellung des
Jahresabschlusses vorzuverlegen.
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dd) Ob im Hinblick auf § 42 AO etwas
anderes gilt, wenn der beherrschende Gesellschafter durch
Nichtbeachtung der gesetzlichen Pflicht zur rechtzeitigen
Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 42a Abs.
2 GmbHG zielgerichtet die Fälligkeit eines ihm zustehenden
Tantiemeanspruchs und damit den Zeitpunkt der Versteuerung der
Tantieme hinauszögert (s. FG Baden-Württemberg, Urteil in
EFG 1997, 872), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Soweit das
FG meint, die Frist sei vorliegend
„willkürlich“ nicht eingehalten worden, ist
dies nicht durch entsprechende tatsächliche Feststellungen
untermauert.
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41
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d) Auch wenn nach den vorstehenden
Ausführungen eine Versteuerung der Tantiemen des Klägers
im Streitjahr nicht in Betracht kommt, sind diese vorliegend nur
entsprechend dem von den Klägern verfolgten Revisionsantrag
(Ansatz der Tantiemen der A GmbH mit 60.783 EUR und der B GmbH mit
88.072 EUR entsprechend dem Klageantrag, s. dazu unter II.A 3.) um
100.201 EUR bzw. 72.188 EUR zu mindern.
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3. Auf die zwischen den Beteiligten streitige
Frage, ob die Tantiemen des Klägers aufgrund der
Verlustrückträge zu mindern sind, kommt es mithin nicht
an.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 1 FGO.
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44
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5. Der Antrag, die Zuziehung des
Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig
zu erklären, ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die
Entscheidung nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO gehört sachlich
zum Kostenfestsetzungsverfahren. Zuständig ist daher das FG
als Gericht des ersten Rechtszuges (vgl. Senatsurteil vom
21.04.2010 - VI R 46/08, BFHE 229, 228, BStBl II 2010, 848 = SIS 10 22 06, m.w.N.).
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