Die Revision der Klägerin gegen das
Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 7.7.2015 6 K
6071/12 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu
tragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) betrieb im Januar und
Februar 2011 in Berlin Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit in
Spielhallen i.S. des § 33i der Gewerbeordnung (GewO). Sie
meldete die Vergnügungsteuer für diese Spielautomaten
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des Berliner
Vergnügungsteuergesetzes (VgStG) vom 20.10.2009 (Gesetz- und
Verordnungsblatt für Berlin - GVBl Bln - 2009, 479) mit dem
für das Jahr 2010 geltenden Steuersatz von 11 % des
Einspielergebnisses an.
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Das seinerzeit zuständige Finanzamt
setzte die Steuer demgegenüber ausgehend von einem Steuersatz
von 20 % (§ 5 Abs. 1 Satz 1 VgStG in der für
Besteuerungszeiträume ab 2011 geltenden Fassung des Gesetzes
vom 15.12.2010, GVBl Bln 2010, 559) für Januar 2011 mit
Bescheid vom 22.2.2011 auf 250.539,66 EUR und für Februar 2011
mit Bescheid vom 21.3.2011 auf 275.050,02 EUR fest. Die
Einsprüche blieben erfolglos.
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Das Finanzgericht (FG) wies die auf
Anwendung eines Steuersatzes von 11 % gerichtete Klage mit der
Begründung ab, die für Besteuerungszeiträume ab 2011
vorgenommene Erhöhung des Steuersatzes auf 20 % sei
verfassungsgemäß. Die Gesetzgebungskompetenz ergebe sich
aus Art. 105 Abs. 2a Satz 1 des Grundgesetzes (GG). Es handle sich
um eine örtliche Aufwandsteuer i.S. dieser Vorschrift. Die
Erhöhung des Steuersatzes verstoße weder gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch gegen die
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG). Die Steuer habe auf die
Spieler überwälzt werden können. Die Zahl der
Spielhallenstandorte und der Spielautomaten in Spielhallen habe
sich in den Jahren 2011 bis 2013 nur geringfügig vermindert.
Das gesamte Steueraufkommen aus Geldspielautomaten in Spielhallen
und an sonstigen Aufstellorten (insbesondere Gaststätten) habe
in den Jahren 2009 ca. 12,3 Mio. EUR und 2010 ca. 17,2 Mio. EUR
betragen und sich in den folgenden Jahren auf 28,7 Mio. EUR (2011),
36,8 Mio. EUR (2012), 39,3 Mio. EUR (2013) und 39,9 Mio. EUR (2014)
erhöht. Das Urteil des FG ist in EFG 2015, 1843 = SIS 15 19 56
veröffentlicht.
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Mit der Revision hält die
Klägerin an ihrer Auffassung fest, die Steuer sei nach einem
Steuersatz von 11 % festzusetzen. Die ab Januar 2011 vorgenommene
Erhöhung des Steuersatzes auf 20 % sei
verfassungswidrig.
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Die Klägerin beantragt, die
Vorentscheidung aufzuheben, die Vergnügungsteuer für
Januar 2011 unter Änderung des Bescheids vom 22.2.2011 in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.1.2012 auf 137.796,81 EUR
und die Vergnügungsteuer für Februar 2011 unter
Änderung des Bescheids vom 21.3.2011 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 27.1.2012 auf 151.277,51 EUR
festzusetzen.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
inzwischen zuständig gewordene Finanzamt) beantragt, die
Revision als unbegründet zurückzuweisen.
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II. Die Revision ist unbegründet und war
daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das FG hat zu Recht angenommen,
dass die angefochtenen Steuerfestsetzungen rechtmäßig
sind.
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1. Das Land Berlin erhebt nach § 1 Abs. 1
Satz 1 VgStG eine Vergnügungsteuer u.a. auf den Aufwand
für die Benutzung von Spielautomaten mit Geld- oder
Warengewinnmöglichkeit gegen Entgelt in Spielhallen und
ähnlichen Unternehmen i.S. des § 33i GewO. Spielautomaten
mit Geld- oder Warengewinnmöglichkeit sind gemäß
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgStG Spielgeräte i.S. von § 33c
Abs. 1 Satz 1 GewO. Die Steuer schuldet nach § 2 Abs. 1 VgStG
das Unternehmen, das die Spielautomaten öffentlich zur
Benutzung gegen Entgelt aufstellt. Besteuerungszeitraum für
die Vergnügungsteuer ist gemäß § 4 VgStG der
Kalendermonat.
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Die Steuer für den in § 1 Abs. 1
VgStG bezeichneten Aufwand beträgt je Spielautomat und
angefangenen Kalendermonat für Spielautomaten mit
manipulationssicherem Zählwerk (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VgStG)
mit Geldgewinnmöglichkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 VgStG in
der für Besteuerungszeiträume ab dem Jahr 2011 geltenden
Fassung 20 % des Einspielergebnisses. Einspielergebnis ist
gemäß § 5 Abs. 3 VgStG der Betrag der elektronisch
gezählten Bruttokasse. Diese errechnet sich aus der
elektronisch gezählten Kasse zuzüglich
Röhrenentnahme, abzüglich Röhrenauffüllung,
Falschgeld, Prüftestgeld und Fehlgeld.
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2. Die Vergnügungsteuer für
Spielautomaten mit manipulationssicherem Zählwerk mit
Geldgewinnmöglichkeit war in den Besteuerungszeiträumen
Januar und Februar 2011 mit dem dafür bestimmten Steuersatz
von 20 % des Einspielergebnisses sowohl dem Grunde als auch der
Höhe nach verfassungsgemäß.
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a) Die Gesetzgebungskompetenz des
Landesgesetzgebers für das Vergnügungsteuergesetz ergibt
sich aus Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG. Bei der Vergnügungsteuer
handelt es sich dem Typus nach um eine örtliche Aufwandsteuer
i.S. dieser Vorschrift.
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aa) Nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG haben die
Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die
örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit
sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Die
örtliche Vergnügungsteuer gehört zu den
herkömmlichen örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern
(Beschluss des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 4.2.2009 1
BvL 8/05, BVerfGE 123, 1 = SIS 09 16 45, unter C.I.1.a).
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Die Vergnügungsteuer knüpft an die
gewerbliche Veranstaltung von Automatenspielen an. Steuerschuldner
ist das Unternehmen, das die Spielautomaten öffentlich zur
Benutzung gegen Entgelt aufstellt und somit das Vergnügen
veranstaltet. Eigentliches Steuergut ist gleichwohl der
Vergnügungsaufwand des einzelnen Spielers, weil die Steuer
darauf abzielt, die mit der Einkommens- und
Vermögensverwendung für das Vergnügen zum Ausdruck
kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu belasten
(Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 7.12.2011 II R 51/10,
BFH/NV 2012, 790 = SIS 12 10 73, Rz 39).
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bb) Aufwandsteuern sind wie die
Verbrauchsteuern im Regelfall indirekte Steuern, bei denen
Steuerschuldner und Steuerträger - d.h. die (natürliche
oder juristische) Person, die die Steuerlast im wirtschaftlichen
Ergebnis trägt - nicht identisch sind. Vielmehr ist die Steuer
auf Abwälzung auf den Steuerträger angelegt, mit der
Folge, dass die Unternehmer als Steuerschuldner von der Steuerlast
wirtschaftlich ent- und die privaten Steuerträger
wirtschaftlich belastet werden. Die Aufwandsteuern sollen wie die
Verbrauchsteuern die in der privaten Einkommens- und
Vermögensverwendung zu Tage tretende steuerliche
Leistungsfähigkeit des Endverbrauchers abschöpfen
(BVerfG-Beschluss vom 13.4.2017 2 BvL 6/13, BVerfGE 145, 171 = SIS 17 10 01, Rz 118 f., m.w.N.).
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cc) Es entspricht dem herkömmlichen Bild
der Vergnügungsteuer, dass sie nicht bei dem Nutzer der
Einrichtung oder Veranstaltung, dessen Aufwand besteuert werden
soll, sondern beim Einrichtungsbetreiber oder Veranstalter als
indirekte Steuer erhoben wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
- BVerwG - vom 29.6.2017 9 C 7.16, BVerwGE 159, 216, Rz 15,
m.w.N.). Dies gilt auch für eine Spielgerätesteuer, deren
herkömmlichem Bild es entspricht, dass sie steuertechnisch vom
Geräteaufsteller erhoben und sodann auf den Konsumenten als
Steuerträger überwälzt wird (BVerfG-Kammerbeschluss
vom 1.3.1997 2 BvR 1599/89 = SIS 97 08 48, unter B.II.1.a, m.w.N.).
Die Steuer ist somit auf eine Überwälzbarkeit der
Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger
„angelegt“. Dadurch unterscheidet sich die
Vergnügungsteuer maßgeblich von der
Kernbrennstoffsteuer, die als Bundessteuer neu eingeführt
worden war und vom BVerfG mit Beschluss in BVerfGE 145, 171 = SIS 17 10 01, für verfassungswidrig erklärt wurde, weil sie
in mehrfacher Hinsicht nicht dem Typus einer Verbrauchsteuer i.S.
des Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG entsprach (Rz 134 ff. des
Beschlusses).
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dd) Nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG
dürfen örtliche Aufwandsteuern bundesgesetzlich
geregelten Steuern nicht gleichartig sein. Dieses
Gleichartigkeitsverbot erfasst jedoch nicht die herkömmlichen
örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, selbst wenn diese
dieselbe Quelle wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit
ausschöpfen wie Bundessteuern. Andernfalls wären die
Länder an der Regelung solcher Steuern schon im Bereich der
konkurrierenden Gesetzgebung gehindert; Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG
würde deshalb entgegen der erkennbaren Intention des
Verfassungsgebers leerlaufen.
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Die herkömmlichen örtlichen
Verbrauch- und Aufwandsteuern gelten demnach als nicht mit
bundesrechtlich geregelten Steuern gleichartig i.S. des Art. 105
Abs. 2a Satz 1 GG (BVerfG-Beschlüsse vom 4.6.1975 2 BvL 16/73,
BVerfGE 40, 52; vom 4.6.1975 2 BvR 824/74, BVerfGE 40, 56; vom
23.3.1977 2 BvR 812/74, BVerfGE 44, 216, und vom 26.2.1985 2 BvL
14/84, BVerfGE 69, 174 = SIS 85 25 10).
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Zu diesen herkömmlichen Kommunalsteuern
gehört auch die Vergnügungsteuer (BVerfG-Beschlüsse
in BVerfGE 40, 52, und BVerfGE 40, 56; BVerfG-Kammerbeschluss vom
1.3.1997 2 BvR 1599/89 = SIS 97 08 48, unter B.II.1.b bb), und zwar
auch, wenn ihre Ausgestaltung verändert und fortentwickelt
wird (BVerfG-Kammerbeschluss vom 1.3.1997 2 BvR 1599/89 = SIS 97 08 48, unter B.II.2.). Veränderungen im Maßstab und in der
absoluten Höhe berühren den Charakter als
herkömmliche Aufwandsteuer danach nicht (Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts - OVG - für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 29.1.2018 14 A 595/17 Rz 29). Dies gilt
insbesondere, wenn der bisherige Steuermaßstab wie etwa der
Stückzahlmaßstab bei Gewinnspielgeräten mit den
verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr vereinbar ist und
daher durch einen anderen Steuermaßstab ersetzt werden muss,
der einen bestimmten Vergnügungsaufwand wenigstens
wahrscheinlich macht (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 123, 1 =
SIS 09 16 45, unter C.II., und vom 12.2.2014 1 BvL 11, 14/10,
BVerfGE 135, 238 = SIS 14 11 54; BVerwG-Urteil vom 13.4.2005 10 C
5.04, BVerwGE 123, 218).
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ee) Für die Gesetzgebungskompetenz des
Landesgesetzgebers nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG ist es
unerheblich, ob die Steuer in ihrer konkreten Ausgestaltung
insbesondere hinsichtlich des Besteuerungsmaßstabs und der
Frage ihrer Abwälzbarkeit auf die Spieler den
verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht (BVerfG-Beschluss
in BVerfGE 123, 1 = SIS 09 16 45, unter C.I.; BFH-Urteil in BFH/NV
2012, 790 = SIS 12 10 73, Rz 37, m.w.N.). Die Kompetenznormen des
GG enthalten keine Aussage zu diesen materiellen Fragen
(BVerfG-Beschluss in BVerfGE 145, 171 = SIS 17 10 01, Rz 127,
m.w.N.; BVerwG-Urteile vom 14.10.2015 9 C 22.14, BVerwGE 153, 116,
Rz 11, und in BVerwGE 159, 216, Rz 13, m.w.N.).
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ff) Mit einer örtlichen Aufwandsteuer
i.S. des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG dürfen auch
Lenkungswirkungen mitverfolgt werden, mag die Lenkung Haupt- oder
Nebenzweck sein. Einer zur Steuergesetzgebungskompetenz
hinzutretenden Sachkompetenz bedarf es dafür nicht. Erst dann,
wenn die steuerliche Lenkung nach Gewicht und Auswirkung einer
verbindlichen Verhaltensregel nahekommt, die Finanzierungsfunktion
der Steuer also durch eine Verwaltungsfunktion mit Verbotscharakter
verdrängt wird, indem der steuerpflichtige Vorgang
unmöglich gemacht wird, bietet die Besteuerungskompetenz keine
ausreichende Rechtsgrundlage (BVerwG-Urteil vom 15.10.2014 9 C 8.13
= SIS 15 00 90, BVerwGE 150, 225, Rz 18, 23, m.w.N.).
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Dies gilt auch für eine
Vergnügungsteuer auf Spielautomaten. Mit ihr dürfen
Lenkungszwecke, namentlich in Gestalt einer Eindämmung der
Spielsucht, verfolgt werden. Der Gesetzgeber darf durch die
spezifische Ausgestaltung eines mit Art. 3 Abs. 1 GG
grundsätzlich zu vereinbarenden Steuermaßstabs für
eine Verwirklichung des Lenkungsziels sorgen (BVerfG-Beschluss in
BVerfGE 123, 1 = SIS 09 16 45, unter C.II.2.b cc, m.w.N.). Er darf
den Lenkungszweck der Steuer deutlicher in den Vordergrund
rücken und den Finanzierungszweck zurücktreten lassen
(BVerfG-Kammerbeschluss vom 1.3.1997 2 BvR 1599/89 = SIS 97 08 48,
unter B.II.2.a).
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Mit der Erhöhung des Steuersatzes auf 20
% des Einspielergebnisses ab dem Jahr 2011 ist die
Finanzierungsfunktion der Steuer nicht durch eine
Verwaltungsfunktion mit Verbotscharakter verdrängt worden.
Eine solche Verdrängung lässt sich weder den
Feststellungen des FG entnehmen noch bringt dies die Klägerin
substantiiert vor. Dass der steuerpflichtige Vorgang nicht
unmöglich gemacht wurde, ergibt sich bereits daraus, dass sich
nach den vom FG getroffenen Feststellungen (§ 118 Abs. 2 FGO)
in den Jahren 2011 bis 2013 die Zahl der Spielhallenstandorte und
der Spielautomaten in Spielhallen nur geringfügig vermindert
und das Steueraufkommen deutlich erhöht hat. Der Senat von
Berlin beabsichtigte mit der Erhöhung des Steuersatzes auf 20
% des Einspielergebnisses nicht, die Finanzierungsfunktion der
Steuer durch eine Verwaltungsfunktion mit Verbotscharakter zu
verdrängen, und hat dies tatsächlich auch nicht bewirkt.
Er hat vielmehr in der Vorlage zur Beschlussfassung über den
Entwurf des Gesetzes vom 15.12.2010 u.a. ausgeführt, durch die
Erhöhung des Steuersatzes werde das Aufkommen der
Vergnügungsteuer erhöht, ohne dass dies zu einer
Übermaßbesteuerung führe und die Ausübung des
Berufs des Spielgeräteaufstellers unmöglich gemacht werde
(Drucks des Abgeordnetenhauses vom 9.11.2010 16/3616, Vorblatt Teil
B. und Begründung).
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Da die Spielautomatenaufsteller und nicht die
Spieler die Steuer schulden, knüpft die Vergnügungsteuer
an das Einspielergebnis an und wirkt sich nur mittelbar (durch
Abwälzung) auf die Spieler aus. Zur Verfassungswidrigkeit der
maßgebenden Vorschriften führt dies nicht.
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b) Die in § 5 Abs. 1 Satz 1 VgStG
vorgesehene Heranziehung des Einspielergebnisses als
Bemessungsgrundlage der Steuer ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Der Maßstab des Einspielergebnisses weist einen
ausreichenden Bezug zu dem Vergnügungsaufwand des einzelnen
Spielers auf. Der hohe Aufwand des viel Spielenden schlägt
sich in höheren Einspielergebnissen des Aufstellers nieder und
führt folglich zu einer entsprechend höheren Besteuerung.
Somit korrespondiert das Einspielergebnis mit dem
Vergnügungsaufwand der Spieler. Es ist daher als
zulässiger Maßstab anerkannt (BVerwG-Urteile in BVerwGE
153, 116, Rz 12, m.w.N., und in BVerwGE 159, 216, Rz 54,
m.w.N.).
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c) Der in § 5 Abs. 1 Satz 1 VgStG
für die Zeit ab dem Jahr 2011 bestimmte Steuersatz von 20 %
des Einspielergebnisses ist mit den Anforderungen des allgemeinen
Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art.
12 Abs. 1 ggf. i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) vereinbar.
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aa) Eine am Gleichheitssatz ausgerichtete,
gerechte Zuteilung der Steuerlast bei indirekten Aufwandsteuern
erfordert, dass die Steuer jedenfalls im Ergebnis von demjenigen
aufgebracht wird, der den von der Steuer erfassten Aufwand
betreibt. Nur wenn sie dessen hierin zum Ausdruck kommende
Leistungsfähigkeit als den eigentlichen Gegenstand der
Besteuerung zu erreichen vermag, kann die indirekte Erhebung der
Steuer bei einem Dritten wie etwa dem Halter der Spielgeräte
vor dem Grundsatz der gerechten Lastenverteilung Bestand haben. Es
genügt dabei die kalkulatorische Abwälzbarkeit in dem
Sinn, dass der Steuerpflichtige den von ihm zu zahlenden Betrag in
die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur
Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens
geeigneten Maßnahmen treffen kann (BVerfG-Beschluss in
BVerfGE 123, 1 = SIS 09 16 45, unter C.II.1.c und C.II.3.;
BFH-Urteile in BFH/NV 2012, 790 = SIS 12 10 73, Rz 60; vom
15.7.2015 II R 32/14, BFHE 250, 427, BStBl II 2015, 1031 = SIS 15 23 26, Rz 34, und vom 15.7.2015 II R 33/14, BFHE 250, 449, BStBl II
2016, 126 = SIS 15 23 27, Rz 33, jeweils m.w.N.). Es ist nicht
notwendig, dass die Möglichkeit einer Abwälzung in jedem
Einzelfall besteht; auch eine rechtliche Gewähr dafür,
dass dem Unternehmer eine Abwälzung tatsächlich gelingt,
ist nicht erforderlich (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 145, 171 = SIS 17 10 01, Rz 124, m.w.N.; BVerwG-Urteil in BVerwGE 153, 116, Rz
33). Die Voraussetzung einer kalkulatorischen Abwälzbarkeit
ist zumindest so lange gegeben, wie der Umsatz nicht nur den
Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Kosten deckt, sondern in
der Regel sogar noch Gewinn abwirft (BVerfG-Beschluss in BVerfGE
145, 171 = SIS 17 10 01, Rz 125, m.w.N.).
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27
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Die Überwälzung der Steuerlast muss
allerdings rechtlich und tatsächlich möglich sein.
Ausgeschlossen wäre eine solche Überwälzbarkeit im
Fall einer Vergnügungsteuer für Spielautomaten etwa dann,
wenn sich der Steuerbetrag zusammen mit den sonstigen notwendigen
Kosten für den Betrieb der Geräte nicht mehr aus dem
Spielereinsatz decken ließe und daher die Veranstalter zur
Zahlung der Steuer ihre Gewinne aus anderen rentablen
Betriebssparten verwenden müssten (sogenannte schräge
Überwälzung; vgl. BVerwG-Urteile in BVerwGE 153, 116, Rz
34, und in BVerwGE 159, 216, Rz 44, m.w.N.).
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bb) Ein Eingriff in die Freiheit der
Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 ggf. i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) liegt
vor, wenn die Steuer ihrer objektiven Gestaltung und Höhe nach
es in aller Regel unmöglich macht, den angestrebten Beruf ganz
oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der
Lebensführung zu machen. Einer kommunalen Steuer kommt danach
eine erdrosselnde Wirkung zu, wenn mit der Ausübung des in
Rede stehenden Berufs in der Gemeinde infolge dieser Steuer nach
Abzug der notwendigen Aufwendungen kein angemessener Reingewinn
erzielt werden kann. Der Betrachtung ist nicht der einzelne,
sondern ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zugrunde
zu legen. Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet keinen
Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen
Betriebsführung.
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cc) Die Frage, ob die Steuer nicht auf die
Spieler überwälzt werden kann, sondern erdrosselnd wirkt,
muss nicht allein auf der Grundlage betriebswirtschaftlicher und
steuerlicher Daten von Unternehmen im Geltungsbereich der
maßgebenden Rechtsvorschriften beurteilt werden. Vielmehr
kann auch der Entwicklung der Anzahl der entsprechenden Betriebe im
Gemeindegebiet und der dort aufgestellten Spielgeräte seit
Erlass der Vorschriften indizielle Bedeutung zukommen
(BVerwG-Urteil in BVerwGE 153, 116, Rz 20; BVerwG-Beschluss vom
10.8.2017 9 B 68.16, Rz 32; jeweils m.w.N.). Es ist nicht
erkennbar, weshalb ein wirtschaftlich denkender Unternehmer
Spielgeräte über längere Zeit weiterbetreiben
sollte, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden
Vergnügungsteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu
erzielen (Beschluss des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen
vom 29.1.2018 14 A 595/17 Rz 40). Für eine erdrosselnde
Wirkung spricht eine erkennbare Tendenz zum Absterben der Branche
(BVerwG-Urteil in BVerwGE 159, 216, Rz 42).
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dd) Das Erdrosselungsverbot und das Gebot der
kalkulatorischen Überwälzbarkeit haben zwar
unterschiedliche Rechtsgrundlagen, führen aber zu einer im
Ergebnis identischen Begrenzung der verfassungsrechtlich
zulässigen Höhe der Steuer (BVerwG-Urteil in BVerwGE 153,
116, Rz 35).
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ee) Die Bekämpfung der Spielsucht und
weiterer negativer Begleiterscheinungen des Spielbetriebs stellt
ein legitimes Ziel für die Berufsfreiheit einschränkende
Regelungen dar. Spielsucht kann zu schwerwiegenden Folgen für
die Betroffenen, ihre Familien und die Gemeinschaft führen
(BVerfG-Beschluss vom 7.3.2017 1 BvR 1314/12 u.a., BVerfGE 145, 20,
Rz 122, 133).
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32
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Wird mit der Steuererhebung auch ein
Lenkungszweck wie etwa die Eindämmung der Wett- oder
Spielleidenschaft der Bevölkerung verfolgt, wie es auch bei
der Erhöhung des Steuersatzes auf 20 % des Einspielergebnisses
der Fall war (Drucks des Abgeordnetenhauses vom 9.11.2010 16/3616,
Vorblatt Teil A. und Begründung Allgemeiner Teil), ist Art. 12
Abs. 1 GG selbst dann nicht verletzt, wenn die Steuererhebung nicht
geeignet ist, diesen Zweck zu erreichen. Denn die Steuer
rechtfertigt sich - unbeschadet eines Lenkungszwecks - allein schon
aus der Absicht, Einnahmen zu erzielen (BVerwG-Urteil in BVerwGE
159, 216, Rz 42).
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33
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ff) Die Berliner Vergnügungsteuer auf
Spielautomaten mit manipulationssicherem Zählwerk (§ 5
Abs. 1 Satz 2 VgStG) mit Geldgewinnmöglichkeit entsprach in
den Besteuerungszeiträumen Januar und Februar 2011 diesen
Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG. Sie war auf
Überwälzung auf die Spieler angelegt und hatte keine
erdrosselnde Wirkung. Dass die Steuer in diesen Zeiträumen
nicht kalkulatorisch auf die Spieler überwälzbar gewesen
sei, hat weder das FG festgestellt noch bringt dies die
Klägerin konkret vor. Eine Tendenz zum Absterben der Branche
der Betreiber von Spielgeräten in Berlin war ausweislich der
vom FG festgestellten Entwicklung der Zahl der Spielhallenstandorte
und der Spielautomaten sowie der ebenfalls festgestellten laufenden
deutlichen Erhöhung des Steueraufkommens nicht erkennbar.
Unter diesen Umständen begründet es auch keinen
Verfassungsverstoß, dass die Erhöhung des Steuersatzes
bereits zum 1.1.2011 in Kraft getreten ist und die Klägerin
kurzfristig nicht auf die Erhöhung reagieren konnte. Auf die
bei der Klägerin konkret bestehenden Verhältnisse kommt
es nicht an. Maßgeblich ist die generelle Möglichkeit,
die Steuer kalkulatorisch abzuwälzen. Unerheblich ist, ob die
Erhöhung des Steuersatzes geeignet ist, der Spielleidenschaft
der Spieler entgegenzuwirken.
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34
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Ein zur Verfassungswidrigkeit führender
additiver Grundrechtseingriff lag im Januar und Februar 2011 nicht
vor. Das Spielhallengesetz Berlin vom 20.5.2011 (GVBl Bln 2011,
223) muss bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit
des Vergnügungsteuergesetzes in diesen
Besteuerungszeiträumen schon deshalb unberücksichtigt
bleiben, weil es nach seinem § 10 erst am Tage nach der
Verkündung in Kraft getreten ist und zudem in seinem § 8
für bereits bestehende Spielhallen Übergangsbestimmungen
vorsieht. Es wirkt somit nicht auf Januar und Februar 2011
zurück. Davon abgesehen lässt sich den vom FG getroffenen
Feststellungen zur Entwicklung der Zahl der Spielhallenstandorte
und der Spielautomaten sowie des Steueraufkommens nach
Inkrafttreten des Spielhallengesetzes entnehmen, dass die
Vergnügungsteuer auch in diesem Zeitraum weder eine
erdrosselnde Wirkung hatte noch ihre kalkulatorische
Überwälzung auf die Spieler ausgeschlossen war.
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35
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Ein Steuersatz von 20 % auf das
Einspielergebnis von Spielautomaten mit Geldgewinnmöglichkeit
wird in der Rechtsprechung soweit ersichtlich allgemein als
verfassungsgemäß angesehen (Urteile des
Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 20.7.2017 2 S
1671/16 Rz 43, 45; des OVG Lüneburg vom 5.12.2017 9 KN 208/16
Rz 25 ff., und vom 5.12.2017 9 KN 226/16 Rz 53, 70, 82, 92 ff.,
m.w.N., sowie des Verwaltungsgerichts Neustadt (Weinstraße)
vom 6.12.2017 1 K 418/17.NW, Rz 23 ff.).
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO, die Entscheidung durch Urteil ohne mündliche
Verhandlung auf § 90 Abs. 2 FGO.
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