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I. Es ist streitig, ob die gegenüber
dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) zugunsten
seiner im Streitzeitraum minderjährigen Tochter (T) bestehende
Festsetzung von deutschem Differenzkindergeld zu Recht ab Januar
2003 aufgehoben wurde.
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Der Kläger wohnte mit T und seiner
Ehefrau (E) - der Kindsmutter - in der Bundesrepublik Deutschland
(Deutschland). E war in der Schweiz als Arbeitnehmerin
versicherungspflichtig erwerbstätig und erhielt jedenfalls
seit Juni 2002 in der Schweiz Kinderzulagen. Der Kläger
erklärte ursprünglich gegenüber der Beklagten und
Revisionsbeklagten (Familienkasse), ausschließlich in
Deutschland eine selbständige Tätigkeit auszuüben.
Der Kläger bezog aufgrund dieser Angaben seit Juni 2002
deutsches Differenzkindergeld für T. Die Familienkasse setzte
das Kindergeld mit Bescheid vom 22.2.2005 ab Januar 2005 und mit
Bescheid vom 2.9.2005 ab September 2005 jeweils vorläufig
fest, weil der Kläger der Familienkasse die Höhe der
schweizerischen Kinderzulagen nicht nachgewiesen hatte. Im
September 2007 wurde der Familienkasse bekannt, dass auch der
Kläger in der Schweiz als Arbeitnehmer geringfügig
tätig war. Im August 2008 erfuhr sie, dass der Kläger die
genannte - in der Schweiz versicherungspflichtige - Tätigkeit
bereits seit 2002 ausübte und hierfür spätestens
seit 2003 Beiträge zur Schweizerischen Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHV) zahlte.
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Daraufhin hob die Familienkasse mit
Bescheid vom 27.11.2008 die Kindergeldfestsetzung für T ab
Januar 2003 auf und forderte das für den Zeitraum Januar 2003
bis Februar 2007 gezahlte Differenzkindergeld in Höhe von
insgesamt 5.230,67 EUR zurück. Der Einspruch blieb erfolglos.
Nach Ansicht der Familienkasse war der Kindergeldanspruch des
Klägers nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des
Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum
maßgeblichen Fassung (EStG) ausgeschlossen.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit
dem in EFG 2011, 1441 = SIS 11 21 38 veröffentlichten Urteil
ab.
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Der Kläger macht mit der Revision die
Verletzung materiellen Rechts geltend. Der Aufhebungsbescheid
verstoße bereits gegen das Bestimmtheitsgebot, weil er nicht
die der Aufhebung zugrundeliegenden Festsetzungsbescheide
bezeichne. Daneben verstoße die Vorentscheidung gegen Art. 3
Abs. 1 des Grundgesetzes. Insbesondere sei die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 8.6.2004 2 BvL 5/00 (BVerfGE
110, 412 = SIS 04 36 31), wonach die im Inland wohnenden
Grenzgänger keinen Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld
hätten, nicht auf den Streitfall übertragbar.
Schließlich widerspreche die Vorentscheidung dem Unionsrecht.
Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH)
vom 20.5.2008 C-352/06 in der Rechtssache Bosmann (Slg. 2008,
I-3827 = SIS 08 27 55) ergebe sich, dass der Wohnstaat nicht daran
gehindert sei, Personen, die nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 über die
Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), den
Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaats unterlägen,
Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats zu
gewähren.
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Im Streitfall sei die gegebene Kumulierung
der Ansprüche im Wohn- und Beschäftigungsstaat nach Art.
10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom
21.3.1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr.
1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit
auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern (VO Nr. 574/72), aufzulösen. Dies deshalb, weil der
Anspruch auf Familienleistungen im Wohnstaat der Kinder
(Deutschland) nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder
selbständigen Tätigkeit abhänge. Danach ruhe der
deutsche Kindergeldanspruch bis zur Höhe der schweizerischen
Kinderzulage. Im Übrigen schulde der Wohnstaat den
Differenzbetrag.
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Welcher Elternteil die jeweiligen
Anspruchsvoraussetzungen erfülle, sei unerheblich.
Anderenfalls verlöre der Kläger seinen Anspruch auf
Differenzkindergeld nur deshalb, weil er nicht im Wohnstaat,
sondern als Wanderarbeitnehmer in einem anderen Staat tätig
sei.
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Aber selbst wenn § 65 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 EStG anwendbar sein sollte, wäre der unionsrechtliche
Vorrang des Art. 39 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (jetzt Art. 45 des Vertrags
über die Arbeitsweise der Europäischen Union), jedenfalls
der im Verhältnis zur Schweiz unmittelbar anwendbare Art. 3
Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 zu beachten.
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Der Kläger beantragt, das angefochtene
Urteil, den Aufhebungsbescheid vom 27.11.2008 und die hierzu
ergangene Einspruchsentscheidung vom 15.1.2010 der Familienkasse
aufzuheben sowie die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten
im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
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Die Familienkasse beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Der Senat entscheidet mit
Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung
(§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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II. Die Revision ist begründet. Die
Vorentscheidung, der Aufhebungsbescheid vom 27.11.2008 und die
hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 15.1.2010 sind
aufzuheben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO).
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1. Die Familienkasse ... der Bundesagentur
für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss
des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom
18.4.2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des
Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur
für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege des
gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur
für Arbeit ... - Familienkasse - eingetreten (s. Urteil des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 22.8.2007 X R 2/04, BFHE 218, 533,
BStBl II 2008, 109 = SIS 07 37 78, unter II.1.).
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2. Die Familienkasse war nicht befugt, die
Festsetzung des deutschen Differenzkindergeldes aufzuheben. Dem
Kläger steht ein solcher Anspruch zu.
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a) Nach den den Senat bindenden Feststellungen
des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) lagen die Voraussetzungen
für einen Kindergeldanspruch des Klägers nach § 62
Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. §
32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG vor. Es bestanden auch keine
Anhaltspunkte dafür, dass dieser Kindergeldanspruch nach
§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG mangels Aufnahme der T in den Haushalt
des Klägers ausgeschlossen war.
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b) Dem Kläger stand ab Juni 2002 ein
Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld zu. Es lag eine
Konstellation vor, die von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr.
574/72 erfasst wird.
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aa) Nach dem Abkommen zwischen der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über
die Freizügigkeit vom 21.6.1999 - Freizügigkeitsabkommen
- (BGBl II 2001, 810 ff.), das am 2.9.2001 als Gesetz beschlossen
worden ist (BGBl II 2001, 810), gelten seit dem In-Kraft-Treten am
1.6.2002 (BGBl II 2002, 1692) im Verhältnis zwischen
Deutschland und der Schweiz die VO Nr. 1408/71 und die VO Nr.
574/72 (Anhang II, BGBl II 2001, 822). Danach sind die - dem §
65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorgehenden - Antikumulierungsregeln
des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 zu
beachten. Sie regeln Fälle, in denen eine Kumulierung der
Ansprüche auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften
des Wohnstaats mit den Ansprüchen des
Beschäftigungsstaats eintreten kann (z.B. EuGH-Urteil vom
7.6.2005 C-543/03, Dodl und Oberhollenzer, Slg. 2005, I-5049 Rdnr.
49). Ist der Kindergeldanspruch - wie hier - im Wohnstaat des
Kindes (Deutschland) nicht von der Ausübung einer
Erwerbstätigkeit abhängig, kommt allein eine Anwendung
des Art. 10 der VO Nr. 574/72 in Betracht.
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bb) Unerheblich für die Anwendung des
Art. 10 der VO Nr. 574/72 ist, ob der Kläger als der nach
deutschem Recht Kindergeldberechtigte selbst die Voraussetzungen
des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 erfüllt. Ausreichend
ist vielmehr, wenn das Kind als Familienangehöriger des
Elternteils, der Arbeitnehmer ist, von dem persönlichen
Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird (EuGH-Urteil vom
4.7.1985 C-104/84, Kromhout, Slg. 1985, 2205 Rdnr. 15; vgl. auch
EuGH-Urteil vom 14.10.2010 C-16/09, Schwemmer, Slg. 2010, I-9717 =
SIS 10 33 42 Rdnr. 38; Senatsurteil vom 26.7.2012 III R 97/08, BFHE
238, 120, BStBl II 2013, 24 = SIS 12 25 67).
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cc) Eine solche Konstellation ist im
Streitfall ab Juni 2002 gegeben. E hat in der Schweiz eine
Tätigkeit als Arbeitnehmerin i.S. von Art. 1 Buchst. a der VO
Nr. 1408/71 ausgeübt. Ebenso ist T eine
Familienangehörige von E nach Art. 1 Buchst. f Ziff. i der VO
Nr. 1408/71, so dass sowohl E als auch T in den persönlichen
Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen.
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Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr.
574/72 wird die Kumulierung der Ansprüche des Klägers im
Wohnstaat (Deutschland) mit den Ansprüchen der E im
Beschäftigungsstaat (Schweiz) dadurch beseitigt, dass der
deutsche Kindergeldanspruch in Höhe der schweizerischen
Kinderzulagen ruht. Ein weiter gehender deutscher
Kindergeldanspruch wird nicht ausgeschlossen (vgl. EuGH-Urteil
Kromhout in Slg. 1985, 2205 Rdnr. 23). Danach stand dem Kläger
zunächst deutsches Differenzkindergeld zu.
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Eine - die
„Prioritätenumkehr“ auslösende -
Berufstätigkeit des Klägers in Deutschland i.S. des Art.
10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der VO Nr. 574/72 ist vom FG nicht
festgestellt worden, im Übrigen auch nicht
entscheidungserheblich, weil der Kläger lediglich deutsches
Differenzkindergeld begehrt.
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c) Dieser Anspruch auf Differenzkindergeld ist
nicht dadurch entfallen, dass der Kläger eine
nichtselbständige Tätigkeit in der Schweiz ausgeübt
hat, für die er spätestens ab 2003 Beiträge in die
AHV entrichtet hat.
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aa) Das FG ist zutreffend davon ausgegangen,
dass der BFH nach seiner früheren Rechtsprechung in einem
Fall, in dem beide Kindergeldberechtigte als in Deutschland lebende
Grenzgänger unter den persönlichen Geltungsbereich der VO
Nr. 1408/71 fielen und nach Art. 13 der VO Nr. 1408/71
ausschließlich den Rechtsvorschriften des
Beschäftigungsstaates unterlagen, keinen Anspruch auf
deutsches Differenzkindergeld zuerkannte (Senatsurteile vom
24.3.2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369 = SIS 06 26 73; vom 24.3.2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639 = SIS 06 33 96). Dem lag die Überlegung zugrunde, dass nach dem
vorrangigen Grundsatz des Art. 13 der VO Nr. 1408/71
ausschließlich die Rechtsvorschriften des
Beschäftigungslandes gelten sollten
(Ausschließlichkeitsprinzip). Danach bestand für die
Grenzgänger in deren Wohnstaat kein Anspruch auf Kindergeld
(vgl. auch BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412 = SIS 04 36 31,
unter A.I.2.a). Ein sich ggf. aus Art. 10 der VO Nr. 574/72
ergebender Anspruch auf Differenzkindergeld wurde daher abgelehnt,
weil bei Grenzgängern mangels eines Anspruchs auf
Familienleistungen im Wohnstaat nicht mehrere Ansprüche
zusammentrafen. Vielmehr regelte Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO
Nr. 574/72 nach früherer Ansicht nur den Fall, dass ein
Anspruchsberechtigter einen Anspruch in seinem
Beschäftigungsstaat hat, während ein anderer
Anspruchsberechtigter (insbesondere der andere Elternteil) für
denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem Wohnstaat
der Familie hat (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412 = SIS 04 36 31, unter A.I.2.a).
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bb) Diese zum Ausschließlichkeitsprinzip
ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung ist
zwischenzeitlich überholt.
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Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom
16.5.2013 III R 8/11 (BFH/NV 2013, 1698 = SIS 13 22 91)
entschieden, dass die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 keine
unionsrechtliche Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des
nicht zuständigen Mitgliedstaats entfalten. An seiner
gegenteiligen Auffassung hat er mit Blick auf die EuGH-Urteile
Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rdnr. 30 und vom 12.6.2012 C-611/10,
C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak (Zeitschrift für
europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2012, 475, Rdnr. 47)
nicht mehr festgehalten. Zur weiteren Begründung wird auf die
genannte Senatsentscheidung Bezug genommen. Nach dieser
Rechtsprechung können auch Ansprüche auf
Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats mit
den Ansprüchen des Beschäftigungsstaats in einer Person
zusammentreffen. Folgerichtig hat der Senat zwischenzeitlich in
seinem Urteil vom 18.7.2013 III R 51/09 (juris = SIS 13 28 37)
entschieden, dass Art. 10 der VO Nr. 574/72 auch im Fall einer
Ein-Personen-Konkurrenz anwendbar sein kann, vorausgesetzt Wohn-
und Beschäftigungsstaat fallen auseinander.
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Danach behielte der Kläger im Streitfall
selbst dann seinen Kindergeldanspruch nach den §§ 62 ff.
EStG, wenn er aufgrund seiner Tätigkeit in der Schweiz unter
den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fiele und
nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71
ausschließlich den Rechtsvorschriften der Schweiz
unterläge. Es wäre unverändert eine von Art. 10 Abs.
1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 erfasste Konstellation in Gestalt
einer Zwei-Personen-Konkurrenz gegeben. Der Kläger
besäße einen Anspruch auf deutsches Kindergeld im
Wohnstaat der Kinder, die E einen Anspruch auf Kinderzulagen in der
Schweiz als Beschäftigungsstaat.
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Auch wenn die genannten Senatsurteile das
Verhältnis Deutschlands zu anderen EU-Mitgliedstaaten (Polen
und Niederlande) betreffen, kann infolge des genannten
Freizügigkeitsabkommens und der darin in Art. 8 i.V.m. Anhang
II, Abschn. A des Freizügigkeitsabkommens angeordneten Geltung
der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72 nichts anderes im
Verhältnis zur Schweiz gelten. Die Schweiz wird insoweit wie
ein EU-Mitgliedstaat behandelt. Demnach ist Deutschland auch im
Verhältnis zur Schweiz als unzuständiger Mitgliedstaat
nicht daran gehindert, nach seinem Recht Familienleistungen zu
gewähren.
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3. Nach alledem wurde die Festsetzung von
deutschem Differenzkindergeld zu Unrecht ab Januar 2003
aufgehoben.
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Mit der Aufhebung des Aufhebungsbescheids vom
27.11.2008 sind die den Streitzeitraum betreffenden
Festsetzungsbescheide wieder wirksam.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 1 FGO.
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5. Der Antrag, die Hinzuziehung des
Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig
zu erklären (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO), ist im
Revisionsverfahren unzulässig. Die Entscheidung nach §
139 Abs. 3 Satz 3 FGO gehört sachlich zum
Kostenfestsetzungsverfahren; zuständig ist daher das Gericht
des ersten Rechtszugs, im Streitfall das FG (vgl. z.B. BFH-Urteil
vom 14.5.2009 IV R 47/07, BFHE 225, 116, BStBl II 2009, 900 = SIS 09 22 53, m.w.N.).
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