Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts Köln vom 7.5.2014 14 K 2405/13
aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu
tragen.
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I. Es ist streitig, ob der Klägerin
und Revisionsbeklagten (Klägerin) für ihre am 31.8.2012
geborene Tochter Kindergeld für die Zeit ab der Geburt bis
Juni 2013 zusteht.
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Die Klägerin ist nigerianische, die
Tochter deutsche Staatsangehörige. Die Klägerin reiste
mit einem vom 5.11.2011 bis 19.11.2011 gültigen Besuchsvisum
in die Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) ein. Am 27.6.2012
beantragte sie unter Hinweis auf ihre Schwangerschaft eine Duldung.
Dem Antrag war eine notarielle Urkunde beigefügt, in der U,
deutscher Staatsangehöriger, die Vaterschaft für das zu
erwartende Kind anerkannte.
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Ab dem 2.7.2012 gewährte die Stadt ...
ihr daraufhin eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 des
Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Nach der Geburt des Kindes
beantragte die Klägerin am 24.9.2012 eine Aufenthaltserlaubnis
gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Da die Stadt ...
die biologische Vaterschaft des U anzweifelte, wurde ein Verfahren
zur Überprüfung der Vaterschaft bei der Bezirksregierung
... eingeleitet. Am 28.6.2013 übersandte die Klägerin der
Stadt ... ein Vaterschaftsgutachten vom 15.4.2013, in dem die
Vaterschaft des Herrn U bestätigt wurde. Die Stadt ...
erteilte der Klägerin daraufhin am 24.7.2013 eine
Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, die zur
Ausübung der Erwerbstätigkeit berechtigte.
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Im Oktober 2012 beantragte die
Klägerin bei der Beklagten und Revisionsklägerin
(Familienkasse) Kindergeld. Dies lehnte die Familienkasse am
22.10.2012 mit der Begründung ab, dass kein nach § 62 des
Einkommensteuergesetzes (EStG) vorgesehener Aufenthaltstitel
vorliege. Den hiergegen eingelegten Einspruch wies die
Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 2.7.2013
zurück.
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Während des sich anschließenden
Klageverfahrens teilte die Ausländerbehörde der Stadt ...
auf Nachfrage des Finanzgerichts (FG) diesem zunächst mit,
dass die Aufenthaltserlaubnis ab der Ersterteilung gelte. Mit einem
weiteren Schreiben vom 9.4.2014 erklärte die
Ausländerbehörde, dass der Anspruch auf eine
Aufenthaltserlaubnis bereits seit der Geburt des Kindes bestanden
habe.
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Das FG gab der Klage mit den in EFG 2014,
1416 = SIS 15 01 96 veröffentlichten Gründen
statt.
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Mit der hiergegen gerichteten Revision
rügt die Familienkasse die Verletzung materiellen Rechts. Zur
Begründung macht sie geltend, das Gesetz knüpfe explizit
an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis an.
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Die Familienkasse beantragt
(sinngemäß), das Urteil des FG aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt
(sinngemäß), die Revision zurückzuweisen.
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Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung
ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - i.V.m. § 121 FGO).
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II. Die Revision ist zulässig und
begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und zur
Klageabweisung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Das FG hat zu
Unrecht die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG
bejaht.
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1. Gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 2
EStG erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter
Ausländer - wie die Klägerin - für Kinder i.S. des
§ 63 EStG Kindergeld nur, wenn sie im Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis ist, die zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, sofern es
sich nicht um einen der in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c
EStG genannten Aufenthaltstitel handelt.
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§ 62 Abs. 2 EStG knüpft nach seinem
eindeutigen Wortlaut an den „Besitz“ einer
Aufenthaltserlaubnis an. Diese Voraussetzung ist nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nur und
erst dann erfüllt, wenn der Ausländer eine
Aufenthaltsgenehmigung der gesetzlich vorgeschriebenen Art
tatsächlich in Händen hält, ihm also das
Aufenthaltsrecht in Deutschland durch entsprechenden Verwaltungsakt
mit Wirkung für die Bezugszeit des Kindergeldes zugebilligt
worden ist (BFH-Beschluss vom 1.12.1997 VI B 147/97, BFH/NV 1998,
696, unter II.). Nicht entscheidend ist, ob ein Anspruch auf einen
entsprechenden Titel bestand (BFH-Urteil vom 28.4.2010 III R 1/08,
BFHE 229, 262, BStBl II 2010, 980 = SIS 10 18 84, Rz 13, m.w.N.;
BFH-Beschlüsse vom 23.12.2013 III B 88/13, BFH/NV 2014, 517 =
SIS 14 07 13, Rz 16, und vom 31.7.2009 III B 152/08, BFH/NV 2009,
1811 = SIS 09 32 57, unter II.2., m.w.N.). Der Kindergeldanspruch
setzt vielmehr voraus, dass der Kindergeldberechtigte im
maßgeblichen Streitzeitraum einen Aufenthaltstitel
tatsächlich (körperlich) in den Händen hält
(Senatsbeschluss vom 9.11.2012 III B 138/11, BFH/NV 2013, 372 = SIS 13 04 19, Rz 5; FG Hamburg, Urteil vom 23.4.2014 6 K 277/13, EFG
2014, 1597 = SIS 14 20 61).
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Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin
im Streitzeitraum zunächst keinen der in § 62 Abs. 2 Nr.
1 bis 3 EStG aufgeführten Aufenthaltstitel. Erst während
des Klageverfahrens erhielt sie die Aufenthaltserlaubnis. Die
Erklärung der Ausländerbehörde, dass die
aufenthaltsrechtliche Wirkung der Aufenthaltserlaubnis ab dem
Zeitpunkt der Geburt gelte, ändert nichts an dem Umstand, dass
die Klägerin in den Monaten August 2012 bis Juni 2013 keinen
Aufenthaltstitel besessen hat.
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2. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels der
zum Bezug von Kindergeld berechtigt, führt nicht
rückwirkend zu einem Anspruch auf Kindergeld (Wendl in
Hermann/Heuer/Raupach, § 62 EStG Rz 14; Blümich/Treiber,
§ 62 EStG Rz 40; a.A. FG Baden-Württemberg, Beschluss vom
22.3.2005 8 S 1/05, EFG 2005, 980 = SIS 05 27 04; Bauhaus, EFG
2014, 1418). Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob ein solcher
Aufenthaltstitel mit rückwirkendem Geltungsbeginn im
vorliegenden Fall überhaupt durch die außerhalb des
Titels abgegebene nachträgliche Erklärung der Stadt ...,
der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis sei bereits ab
„Geburt des Kindes ... entstanden“, vorliegt.
Das Tatbestandsmerkmal „im Besitz“ steht einem
rückwirkenden Bezug von Kindergeld auch dann entgegen, wenn
ein Aufenthaltstitel rückwirkend erteilt wird.
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a) Der Kindergeldanspruch richtet sich - dem
Monatsprinzip nach § 66 Abs. 2 EStG folgend - danach, ob die
Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld im
jeweiligen Monat vorliegen (BFH-Urteil vom 24.10.2012 V R 43/11,
BFHE 239, 327, BStBl II 2013, 491 = SIS 13 02 62, Rz 13).
Entscheidend ist daher, ob zumindest an einem Tag des jeweils
monatlichen Leistungszeitraums die Voraussetzungen für einen
Kindergeldanspruch tatsächlich vorliegen (BFH-Urteil vom
5.9.2013 XI R 7/12, BFHE 242, 399, BStBl II 2014, 37 = SIS 13 29 91, Rz 15).
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§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG bringt deutlich
zum Ausdruck, dass nur derjenige einen Anspruch auf Kindergeld
haben soll, der eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die selbst zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder
berechtigt hat. Nicht entscheidend ist zwar, ob er tatsächlich
erwerbstätig ist. Das Gesetz stellt aber auf die mögliche
Integration von Ausländern in den deutschen Arbeitsmarkt ab.
Damit ist der Gesetzgeber den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) in seinem Beschluss vom 6.7.2004
1 BvL 4/97 (BVerfGE 111, 160 = SIS 05 07 29) nachgekommen, das
beanstandet hatte, dass die frühere Regelung nur
ausländische Eltern benachteiligte, die legal in Deutschland
lebten und bereits in den Arbeitsmarkt integriert waren. Bei
Ausländern, denen keine Erwerbstätigkeit erlaubt ist,
ging der Gesetzgeber wie das BVerfG davon aus, dass das
Existenzminimum ihrer Kinder durch staatliche
Fürsorgeleistungen in ausreichendem Maße gesichert ist
(BTDrucks 16/1368, S. 9, BVerfG-Beschluss in BVerfGE 111, 160 = SIS 05 07 29).
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Ein nicht freizügigkeitsberechtigter
Ausländer, der nicht im Besitz einer zur Erwerbstätigkeit
berechtigenden Aufenthaltserlaubnis ist, kann eine legale
Erwerbstätigkeit nicht aufnehmen und somit nicht in den
Arbeitsmarkt integriert werden. Denn der Arbeitgeber ist
gemäß § 4 Abs. 3 Satz 4 AufenthG verpflichtet zu
überprüfen, ob ein entsprechender Aufenthaltstitel
vorliegt, aus dem sich erkennbar die Erlaubnis einer
Beschäftigung ergeben muss (§ 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG).
Daher kann regelmäßig - von den Ausnahmen in § 4
Abs. 2 Satz 3 AufenthG (Zustimmung der Bundesagentur für
Arbeit) abgesehen - eine rechtmäßige Beschäftigung
nur erfolgen, wenn der Arbeitnehmer einen entsprechenden Titel zu
Beginn der Beschäftigung tatsächlich in den Händen
hält. Daran ändert auch eine mögliche
rückwirkende Erteilung nichts. Sofern die rückwirkende
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Erwerbsberechtigung als
zulässig angesehen wird, gilt dies nur, soweit der
Ausländer die Erteilung eines Aufenthaltstitels für einen
in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beansprucht, weil er ein
schutzwürdiges Interesse daran hat. Ein schutzwürdiges
Interesse wird dann angenommen, wenn es für die weitere
aufenthaltsrechtliche Stellung erheblich sein kann, von welchem
Zeitpunkt an der Ausländer den begehrten Aufenthaltstitel
besitzt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9.6.2009 1 C
7/08, NVwZ 2009, 1431, unter 3.; Verwaltungsgericht Berlin, Urteil
vom 11.9.2013 19 K 365.12, nicht veröffentlicht - n.v. -, Rz
26 f.). Die aus aufenthaltsrechtlichen Gründen erteilte
rückwirkende Aufenthaltsbefugnis ändert nichts daran,
dass in der Zeit bis zur Erteilung des Aufenthaltstitels keine
Erwerbstätigkeit ausgeübt werden konnte.
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b) Indem § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG den
Besitz einer Aufenthaltserlaubnis mit dem weiteren Merkmal der
Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
verknüpft, bringt die Vorschrift damit deutlich zum Ausdruck,
dass die betreffende Aufenthaltserlaubnis zumindest an einem Tag
des monatlichen Leistungszeitraums tatsächlich vorgelegen
haben muss.
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Diese Auslegung knüpft an die
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu vergleichbaren
Vorschriften an. Soweit § 1 Abs. 3 des
Bundeskindergeldgesetzes (BKGG), § 1 des
Bundeserziehungsgeldgesetzes, § 1 des Bundeselterngeld- und
Elternzeitgesetzes für die entsprechenden Leistungen eines
nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländers den Besitz
eines entsprechenden Aufenthaltstitels voraussetzt, liegt ein
solcher nur vor, wenn die Ausländerbehörde bereits zu
Beginn des Leistungszeitraums ein entsprechendes Aufenthaltsrecht
förmlich festgestellt hat (BSG-Urteil vom 10.7.2014 B 10 EG
5/14 R, RegNr 31398; BSG-Teilurteil vom 30.9.2010 B 10 EG 9/09 R,
BSGE 107, 1, Rz 29; BSG-Urteile vom 2.10.1997 14 REg 1/97, NVwZ
1998, 1110; vom 30.9.1996 10 RKg 24/95, SGb 1997, 216; vom 9.2.1994
14/14b REg 9/93, InfAuslR 1994, 320; vgl. Bayerisches
Landessozialgericht, Urteil vom 29.1.2014 L 12 EG 66/12, n.v.;
Landessozialgericht - LSG - Baden-Württemberg, Urteil vom
24.6.2014 L 11 EG 3136/13, n.v., Rz 35; LSG Hamburg, Urteil vom
19.12.2012 L 2 EG 2/10, n.v., Rz 34). Ausdrücklich stellt das
BSG fest, dass für den Anspruch auf Bundeserziehungsgeld die
Erteilung eines Aufenthaltstitels, in dem die Geltungsdauer auf
einen Zeitpunkt vor seiner tatsächlichen Erteilung
zurückreicht, keine rückwirkende Kraft entfaltet
(BSG-Teilurteil in BSGE 107, 1, unter 2., und BSG-Urteil in NVwZ
1998, 1110, Rz 13; vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom
24.6.2014 L 11 EG 3136/13, n.v., Rz 35). Selbst wenn daher die hier
vorliegende nachträgliche Erklärung der Stadt ... als
Anordnung der Rückwirkung des Aufenthaltstitels anzusehen sein
sollte, lässt die Erteilung des Titels den Anspruch auf
Kindergeld erst für die Zukunft entstehen.
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c) Nach Auffassung des Senats kommt auch
mangels einer planwidrigen Regelungslücke eine analoge
Anwendung von § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht in Betracht, wenn
nach Ablauf des Leistungszeitraums eine Aufenthaltserlaubnis mit
einer rückwirkenden Geltungsdauer erteilt wird. Der Fall, dass
eine Aufenthaltserlaubnis eine bestimmte Überprüfungszeit
in Anspruch nimmt, kommt in der Praxis regelmäßig vor.
Es kann daher nicht angenommen werden, dass dieser Umstand im
Gesetzgebungsverfahren außer Acht geblieben ist. Auch aus den
Gesetzesmaterialien (zum Entwurf eines Gesetzes zur
Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld,
Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss, BTDrucks 16/1368, S. 1 ff.)
wird deutlich, dass der Gesetzgeber nicht den Familienkassen die
Prüfung eines Aufenthaltstitels mit Erwerbsberechtigung
auferlegen wollte. Die Gewährung von Kindergeld sollte dem
Aufenthaltsrecht folgen (BTDrucks 16/1368, S. 9, zu § 1 Abs. 3
BKGG). Dabei war dem Gesetzgeber auch bewusst, dass die Dauer der
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Erwerbsberechtigung von
Zufälligkeiten des Verfahrensablaufs abhängen kann.
Hierauf hatte zum einen das BSG vor der Gesetzesänderung im
Jahr 2006 schon mehrfach hingewiesen (BSG-Urteile vom 9.9.1992
14b/4 REg 16/91, SozR 3-7833 § 1 Nr 10; in InfAuslR 1994,
320). Zum anderen hat die Bundesregierung in ihrer
Gegenäußerung zu Vorschlägen des Bundesrates
(BTDrucks 16/368, S. 14) ausgeführt, dass der Gesetzentwurf
darauf abstelle, „dass nicht allein an die
Möglichkeit der Berechtigung zu einer Erwerbstätigkeit
angeknüpft werden soll, sondern dass nur diejenigen Anspruch
auf Familienleistungen haben sollen, die tatsächlich in Besitz
dieser Berechtigung sind oder schon einmal waren“.
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d) Die Auslegung des Senats, dass der in
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG genannte Aufenthaltstitel, der zur
Erwerbstätigkeit berechtigt haben muss, im Leistungszeitraum
tatsächlich vorgelegen haben muss, steht nicht in Widerspruch
zum Senatsurteil vom 15.3.2012 III R 87/03 (BFH/NV 2012, 1603 = SIS 12 24 41), wonach ein rückwirkend entzogener Aufenthaltstitel
zwangsläufig zur rückwirkenden Aufhebung von Kindergeld
führen muss. Die dortige Klägerin war zunächst im
Besitz einer nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG erteilten
Aufenthaltserlaubnis, die ihr rückwirkend entzogen wurde. Der
Senat stellte bei der Frage der Anspruchsvoraussetzungen nicht
entscheidend auf den rückwirkenden Entzug ab, sondern auf die
fehlende zusätzliche Voraussetzung nach § 62 Abs. 2 Nr. 3
Buchst. b EStG (Arbeitsmarktintegration, BFH-Urteil in BFH/NV 2012,
1603 = SIS 12 24 41, Rz 14).
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e) Die Kindergeldberechtigung eines nicht
freizügigkeitsberechtigten Ausländers von der
tatsächlichen Erteilung eines entsprechenden Aufenthaltstitels
zu Beginn des Leistungszeitraums abhängig zu machen, ist
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
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aa) Das BVerfG hat sich zwar in keiner seiner
Entscheidungen zum Elterngeld (Beschluss vom 10.7.2012 1 BvL 2-4/10
und 3/11, BVerfGE 132, 72), zum Erziehungsgeld (Beschluss vom
7.2.2012 1 BvL 14/07, BVerfGE 130, 240) oder zum Kindergeld
(Beschluss in BVerfGE 111, 160 = SIS 05 07 29) dazu
geäußert, dass von Verfassungs wegen nicht auf den
Besitz einer entsprechenden Erlaubnis abgestellt werden dürfe.
Es hat aber die jahrelange Praxis, dass bei nicht
freizügigkeitsberechtigten Ausländern die Gewährung
von Familienleistungen den Entscheidungen zum Ausländerrecht
folgt, nicht beanstandet, obwohl ihm die Verfahrensdauer der
Erteilung eines entsprechenden Aufenthaltstitels bewusst gewesen
sein müsste (vgl. BSG-Teilurteil in BSGE 107, 1, Rz 36). Mit
Rücksicht auf die Typisierungsnotwendigkeiten und die
Verwaltungspraktikabilität des auf die Beurteilung von
Massentatbeständen zugeschnittenen Kindergeldrechts bei
Ausländern ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden,
wenn die sachnähere Ausländerbehörde den
maßgebenden Ausländerstatus feststellt und die
Familienkassen hieran gebunden sind (Tatbestandswirkung).
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bb) Die Regelung der Tatbestandswirkung
verstößt auch nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art.
20 Abs. 1 des Grundgesetzes); sie ist insbesondere nicht
unverhältnismäßig. Zwar macht sie den Anspruch auf
Kindergeld von Zufälligkeiten des Verfahrensablaufs
abhängig. Es ist jedoch zulässig und auch nicht
ungewöhnlich, dass ein Anspruch von der Tatbestandswirkung
einer anderweitig getroffenen Entscheidung abhängt, solange
keine willkürliche rechtsmissbräuchliche Verzögerung
vorliegt (vgl. BSG-Urteil vom 9.9.1992 14b/4 Reg 10/91, RegNr
20624). Welche Rechtsfolgen eine solche Verzögerung
hätte, kann der Senat dahinstehen lassen. Denn die vorliegende
Zeitspanne bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aufgrund der
Überprüfung der Vaterschaft des Kindes war nicht
rechtsmissbräuchlich, da die Vaterschaftsfeststellung nach
§ 28 AufenthG entscheidungserheblich war.
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3. Der Rechtsstreit war auch nicht wegen der
Vorlagen des Niedersächsischen FG vom 19. August und vom
21.8.2013 7 K 9/10, 7 K 111/13, 7 K 112/13, 7 K 113/13, 7 K 114/13,
7 K 116/13 (teilweise abgedruckt in EFG 2014, 932 ff.) an das
BVerfG gemäß § 74 FGO auszusetzen.
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a) Nach der Rechtsprechung des BFH kann eine
Aussetzung des Verfahrens entsprechend der Vorschrift des § 74
FGO geboten sein, wenn vor dem BVerfG bereits ein nicht als
aussichtslos erscheinendes Musterverfahren gegen eine im Streitfall
anzuwendende Norm anhängig ist, zahlreiche Parallelverfahren
(Massenverfahren) vorliegen und keiner der Verfahrensbeteiligten
ein besonderes berechtigtes Interesse an einer Entscheidung
über die Verfassungsmäßigkeit der umstrittenen
gesetzlichen Regelung trotz des beim BVerfG anhängigen
Verfahrens hat (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 6.10.2004 II R 10/03,
BFH/NV 2005, 238 = SIS 05 08 07; Schoenfeld in Beermann/Gosch, FGO
§ 74 Rz 23 „Bundesverfassungsgericht“).
Dabei ist nach der Senatsrechtsprechung eine Aussetzung des
Klageverfahrens wegen vor dem BVerfG anhängiger
Musterverfahren nur dann gerechtfertigt, wenn die Musterverfahren
und das Klageverfahren hinsichtlich der verfassungsrechtlichen
Streitfrage im Wesentlichen gleichgelagert sind (Senatsbeschluss
vom 27.11.1992 III B 133/91, BFHE 169, 498, BStBl II 1993, 240 =
SIS 93 06 52, unter 3.).
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b) Hier fehlt es an einer solchen
Vergleichbarkeit der Verfahren.
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aa) In verfassungsrechtlicher Hinsicht kommt
dem vom BVerfG in dem Beschluss in BVerfGE 111, 160 = SIS 05 07 29
nicht beanstandeten Ziel des Gesetzgebers, Kindergeld nur solchen
Ausländern zu gewähren, von denen zu erwarten war, dass
sie auf Dauer in Deutschland bleiben würden, maßgebliche
Bedeutung zu (vgl. dazu Senatsurteil vom 22.11.2007 III R 54/02,
BFHE 220, 45, BStBl II 2009, 913 = SIS 08 08 53, unter II.2.a). Der
Senat hat für (reine) Duldungsfälle - ohne innerhalb
dieser Fallgruppe weiter zu differenzieren (z.B. nach der Dauer der
erteilten Duldung) - allgemein die Auffassung vertreten, dass die
fehlende Kindergeldberechtigung geduldeter Ausländer nicht
gegen die Verfassung verstößt, da sich aus einer Duldung
kein (rechtmäßiger) Daueraufenthalt ableiten lässt
(z.B. Senatsbeschlüsse vom 26.3.2013 III B 158/12, BFH/NV
2013, 968 = SIS 13 14 31, Rz 13, m.w.N., und vom 14.6.2013 III B
119/12, BFH/NV 2013, 1417 = SIS 13 22 04, Rz 13).
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30
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bb) Soweit ersichtlich betrifft allein der
Vorlagebeschluss des FG Niedersachsen vom 19.8.2013 im Verfahren 7
K 113/13 (EFG 2014, 932 = SIS 14 11 62) ein Klageverfahren, in dem
der Kläger - vergleichbar mit dem Streitfall - während
des Streitzeitraums (nur) geduldet war. In den anderen - den
Vorlagebeschlüssen zugrundeliegenden - Klageverfahren hatten
die Kläger im Streitzeitraum einen Aufenthaltstitel. Der dem
Vorlageverfahren 7 K 113/13 zugrundeliegende Fall ist jedoch
dadurch gekennzeichnet, dass bei dem Kläger eine
langjährige „Dauerduldung“ vorlag.
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cc) Im Streitfall ist hingegen keine
langjährige „Dauerduldung“ gegeben.
Vielmehr wurde nur einmal eine Duldung für ein Jahr erteilt,
weil noch nicht feststand, ob das Kind durch Geburt deutscher
Staatsangehöriger ist (vgl. § 4 Abs. 1 des
Staatsangehörigkeitsgesetzes) und dementsprechend der
Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz
1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen war. Bis zu einem geeigneten Nachweis
war daher völlig offen, ob die Klägerin in Deutschland
bleiben darf. Es fehlte mithin im Streitzeitraum an einer
geeigneten Grundlage für die Prognose eines dauerhaften
rechtmäßigen Aufenthalts in Deutschland.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143
Abs. 1, § 135 Abs. 1 FGO.
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