Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 07.01.2020 - 5
K 168/17 = SIS 21 10 08 und der
Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom ... in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom ... aufgehoben, soweit sie die Monate
Juli 0002 bis einschließlich Dezember 0003 betreffen.
Im Übrigen wird die Revision
zurückgewiesen.
Die Kosten des Klageverfahrens trägt die
Klägerin zu ... und die Beklagte zu ...
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt
die Klägerin zu ... und die Beklagte zu ...
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I. Im Revisionsverfahren ist noch streitig,
ob die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin)
für die Zeit von Juli 0002 bis ... 0004 einen
Kindergeldanspruch für T hat, die ab ... 0001 in Australien
studierte und im ... 0004 dort einen Studienabschluss
erwarb.
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T ... Nach den nicht mit
Revisionsrügen angegriffenen und deshalb für den Senat
bindenden (§ 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - )
Feststellungen des Finanzgerichts (FG) wohnte sie in dieser Zeit im
Haushalt der Klägerin in N; diese war für T
kindergeldberechtigt. ... 0001 flog T nach Australien und schrieb
sich dort für ein Auslandsstudium vom ... bis zum ... ein. Im
ersten Studienjahr verbrachte T die vorlesungsfreie Zeit in
Australien, wo die Klägerin sie besuchte. Im Juni 0002
entschloss sich T zu einer Verlängerung ihres
Auslandsstudiums.
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Mit Schreiben vom ... wies die damals
zuständige Familienkasse (Familienkasse) die Klägerin
darauf hin, dass bei Auslandsaufenthalten von mehr als einem Jahr
die Zugehörigkeit zum Haushalt des Kindergeldberechtigten zu
überprüfen sei. Von einem Fortbestehen der
Haushaltszugehörigkeit sei auszugehen, wenn das Kind in den
Ferien in den Haushalt der Eltern zurückkehre oder ein
Elternteil das Kind im Ausland besuche.
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Bis zum Erwerb ihres ...-Zeugnisses am
...0004 hielt sich T zweimal in der in der Bundesrepublik
Deutschland (Deutschland) belegenen Wohnung der Klägerin auf.
Während ihres ersten, über 60 Tage dauernden Aufenthalts
... war T eine Woche im Krankenhaus. Anschließend fanden
ambulante Rehabilitationsmaßnahmen statt. Außerdem
besuchte T während des ersten Aufenthalts ... Der zweite
Aufenthalt im Inland dauerte vom ...12.0003 bis zum
...01.0004.
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Von Juli 0002 bis ... 0004 waren für T
folgende Zeiten vorlesungsfrei:
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...
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Die Familienkasse stellte die
Kindergeldzahlung für T ab August 0003 ein, hörte die
Klägerin an, hob mit Bescheid vom ... die
Kindergeldfestsetzung für T ab ... 0001 auf und forderte das
von ... 0001 bis Juli 0003 für T gezahlte Kindergeld
zurück. Die Familienkasse ging davon aus, dass T ihren
Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt im ... 0001 nach
Australien verlegt habe, dass die Klägerin deshalb
gemäß § 63 Abs. 1 Satz 6 des
Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung
(EStG) für T ab ... 0001 (§ 66 Abs. 2 EStG) keinen
Kindergeldanspruch mehr habe und dass die Kindergeldfestsetzung ab
... 0001 aufzuheben sei (§ 70 Abs. 2 Satz 1 EStG).
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Die Klägerin legte erfolglos Einspruch
ein und erhob dann Klage.
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Das FG gab der Klage gegen den Aufhebungs-
und Rückforderungsbescheid vom ... in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom ... für die Monate ... 0001 bis
einschließlich Juni 0002 statt. Es ging davon aus, dass T
zunächst nur für ein Jahr im Ausland studieren wollte und
ihren Inlandswohnsitz auch ohne Besuche in Deutschland bis zu ihrem
Entschluss, länger in Australien zu studieren, beibehielt.
Für die Monate Juli 0002 bis einschließlich ... 0004
wies das FG die Klage ab. Mit dem Entschluss zu einer
Verlängerung des Auslandsstudiums im Juni 0002 habe T ihren
Inlandswohnsitz aufgegeben und bis zum Ende des Streitzeitraums
nicht erneut begründet; ihre Besuche in Deutschland ab Juni
0002 seien für einen Fortbestand oder eine Neubegründung
des inländischen Wohnsitzes nicht ausreichend. Der erste
Inlandsaufenthalt lasse keine besondere Bindung zum Wohnsitz
erkennen. Die Länge dieses Aufenthalts (über 60 Tage) sei
vor allem durch den Krankenhausaufenthalt und die
Rehabilitationsmaßnahmen bedingt gewesen. Der kurze zweite
Aufenthalt (gut zwei Wochen) lasse gleichfalls keinen
Rückschluss auf das Innehaben einer Wohnung zu.
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Das Urteil ist in juris
veröffentlicht, der Leitsatz auch in DStRE 2021, 1081 =
SIS 21 10 08.
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Gegen das Urteil wendet sich die
Klägerin mit der Revision, soweit das FG die Klage abgewiesen
hat. Die Familienkasse hat keine Revision eingelegt.
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Während des Revisionsverfahrens ist
infolge einer Änderung von § 72 Abs. 3 Nr. 3 EStG, §
5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes zum 01.03.2023
ein Beteiligtenwechsel eingetreten; seither ist die Beklagte und
Revisionsbeklagte (Beklagte) zuständig.
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Die Klägerin beantragt
sinngemäß,
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das Urteil des Niedersächsischen FG
vom 07.01.2020 - 5 K 168/17 aufzuheben, soweit die Klage abgewiesen
wurde, und den Bescheid vom ... in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom ... insgesamt aufzuheben, hilfsweise,
die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
zurückzuverweisen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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II. Die Vorentscheidung verstößt
gegen Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO), soweit sie den
Kindergeldanspruch für die Monate Juli 0002 bis
einschließlich Dezember 0003 betrifft. Die
Kindergeldfestsetzung für T war nach § 70 Abs. 2 Satz 1
EStG erst ab Januar 0004 aufzuheben; insoweit hat das FG die Klage
zu Recht abgewiesen. Im Übrigen ist die Revision
unbegründet.
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1. a) Die Festsetzung des Kindergeldes ist mit
Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an
aufzuheben oder zu ändern, wenn in den Verhältnissen, die
für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind,
Änderungen eintreten (§ 70 Abs. 2 Satz 1 EStG), wenn also
eine rechtmäßige Festsetzung durch Änderung der
für den Bestand des Kindergeldanspruchs maßgeblichen
Verhältnisse nachträglich unrichtig wurde (Senatsurteil
vom 20.11.2008 - III R 53/05, BFH/NV 2009, 564 = SIS 09 08 96,
unter II.1.a, m.w.N.). Dies kommt in Betracht, wenn ein Kind,
für das an sich ein Kindergeldanspruch besteht, seinen
inländischen Wohnsitz (§ 8 der Abgabenordnung - AO - )
aufgibt, ohne einen diesem gleichgestellten Wohnsitz oder seinen
gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) zum Beispiel in einem
Mitgliedstaat der Europäischen Union zu haben (§ 63 Abs.
1 Satz 6 EStG). Für solche Kinder besteht ab dem Folgemonat
der Aufgabe des inländischen Wohnsitzes kein
Kindergeldanspruch mehr (§ 63 Abs. 1 Satz 6 EStG i.V.m. §
66 Abs. 2 EStG). Dafür kann bei der Veranlagung zur
Einkommensteuer ein Kinderfreibetrag abgezogen werden (vgl. §
32 Abs. 6 Satz 4 EStG; Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom
26.02.2002 - VIII R 85/98, BFH/NV 2002, 912 = SIS 02 69 19, unter
2.a und b; Senatsurteil vom 28.04.2022 - III R 12/20, BFHE 277,
143, BStBl II 2022, 681 = SIS 22 13 31, Rz 13).
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b) Ob ein Kind einen Wohnsitz (§ 8 AO) im
Inland hat, begründet oder aufgibt, hängt von den
Umständen des Einzelfalls ab, die vom FG festzustellen und in
eine Gesamtwürdigung einzubeziehen sind (vgl. z.B.
Senatsurteile vom 28.04.2022 - III R 12/20, BFHE 277, 143, BStBl II
2022, 681 = SIS 22 13 31, Rz 14 ff. und vom 25.07.2019 - III R
46/18, BFH/NV 2020, 208 = SIS 20 00 52, Rz 20 f.), gegebenenfalls
auch unter Berücksichtigung von außerhalb des
Streitzeitraums liegenden Umständen (Senatsurteil vom
23.06.2015 - III R 38/14, BFHE 250, 381, BStBl II 2016, 102 = SIS 15 23 40, Rz 16). Einen allgemeinen Grundsatz, dass der Wohnsitz
eines Kindes in der elterlichen Wohnung für die Dauer der
gesamten Ausbildung fortbesteht, gibt es ebenso wenig wie den, dass
der Inlandswohnsitz mit der Entscheidung für einen
mehrjährigen Auslandsaufenthalt oder für eine
Verlängerung eines zunächst nur auf ein Jahr angelegten
Auslandsaufenthalts aufgegeben wird (vgl. z.B. Senatsurteile vom
25.07.2019 - III R 46/18, BFH/NV 2020, 208 = SIS 20 00 52, Rz 18;
vom 25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 =
SIS 14 33 30, m.w.N. und vom 07.04.2011 - III R 77/09, BFH/NV 2011,
1351 = SIS 11 23 45).
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aa) Die Würdigung der tatsächlichen
Verhältnisse des Einzelfalls ist im Revisionsverfahren nur
begrenzt überprüfbar (§ 118 Abs. 2 FGO). Die vom FG
zu beachtenden Grundsätze sind jedoch durch die Rechtsprechung
geprägt (z.B. Senatsurteile vom 28.04.2022 - III R 12/20, BFHE
277, 143, BStBl II 2022, 681 = SIS 22 13 31; vom 12.11.2020 - III R
6/20, BFH/NV 2021, 646 = SIS 21 06 03; vom 25.07.2019 - III R
46/18, BFH/NV 2020, 208 = SIS 20 00 52; vom 23.06.2015 - III R
38/14, BFHE 250, 381, BStBl II 2016, 102 = SIS 15 23 40; vom
25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 = SIS 14 33 30 und vom 03.07.2014 - III R 53/13, BFHE 246, 437, BStBl II
2015, 282 = SIS 14 29 71 sowie Senatsbeschluss vom 19.09.2013 - III
B 53/13, BFH/NV 2014, 38 = SIS 13 32 94).
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bb) Nach ständiger Rechtsprechung
behält ein Kind, das zu Ausbildungszwecken im Ausland
untergebracht ist, seinen Inlandswohnsitz in der elterlichen
Wohnung (nur dann) bei, wenn dem Kind dort weiterhin zum
dauerhaften Wohnen geeignete Räumlichkeiten jederzeit zur
Verfügung stehen und erkennbar ist, dass das Kind die
elterliche Wohnung nach wie vor auch als seine eigene betrachtet.
Dazu muss das Kind die elterliche Wohnung mit einer gewissen
Regelmäßigkeit - wenn auch in größeren
Zeitabständen - aufsuchen. Sucht das Kind die elterliche
Wohnung nur noch selten oder gar nicht mehr auf, fehlt es am
„Innehaben“ einer Wohnung im
Sinne des § 8 AO, selbst wenn für das Kind weiterhin ein
(Kinder- oder Jugend-)Zimmer in der elterlichen Wohnung zur
jederzeitigen Nutzung bereitsteht (vgl. z.B. Senatsurteil vom
12.11.2020 - III R 6/20, BFH/NV 2021, 646 = SIS 21 06 03, Rz 16;
BFH-Urteil vom 12.01.2001 - VI R 64/98, BFH/NV 2001, 1231 = SIS 01 75 09). Zwar erlauben unter anderem auch die voraussichtliche Dauer
der auswärtigen Unterbringung, die Art der Unterbringung am
Ausbildungsort auf der einen und im Elternhaus auf der anderen
Seite, der Zweck des Auslandsaufenthalts, sowie die
persönlichen Beziehungen des Kindes am Wohnort der Eltern und
am Ausbildungsort Rückschlüsse auf die Beibehaltung oder
die Aufgabe eines Wohnsitzes (vgl. etwa Senatsurteile vom
28.04.2022 - III R 12/20, BFHE 277, 143, BStBl II 2022, 681 = SIS 22 13 31, Rz 22; vom 25.07.2019 - III R 46/18, BFH/NV 2020, 208 =
SIS 20 00 52, Rz 21 und vom 23.06.2015 - III R 38/14, BFHE 250,
381, BStBl II 2016, 102 = SIS 15 23 40, Rz 20 f., m.w.N.). Bei
einem mehrjährigen Auslandsaufenthalt kommt jedoch den
Aufenthaltszeiten in der inländischen Wohnung eine besondere
Bedeutung zu.
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cc) Bei der Frage, wie häufig das Kind
die elterliche Wohnung aufsuchen muss, damit es eine Wohnung im
Sinne des § 8 AO beibehält, ist zwischen einjährigen
und mehrjährigen Auslandsaufenthalten zu Ausbildungs-, Schul-
oder Studienzwecken zu unterscheiden.
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(1) Bei bis zu einem Jahr dauernden
Auslandsaufenthalten zu Ausbildungs-, Schul- oder Studienzwecken
führt das Fehlen unterjähriger Inlandsaufenthalte des
Kindes regelmäßig für sich allein noch nicht zu
einer Aufgabe des Wohnsitzes (Senatsurteile vom 28.04.2022 - III R
12/20, BFHE 277, 143, BStBl II 2022, 681 = SIS 22 13 31, Rz 20 und
vom 25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 =
SIS 14 33 30).
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(2) Bei einem sogenannten mehrjährigen,
das heißt auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalt
behält ein Kind seinen inländischen Wohnsitz in der
elterlichen Wohnung hingegen regelmäßig nur dann bei,
wenn es sich während der ausbildungsfreien Zeiten
überwiegend im Inland aufhält und die Inlandsaufenthalte
Rückschlüsse auf ein zwischenzeitliches Wohnen zulassen
(vgl. etwa Senatsurteil vom 25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247,
239, BStBl II 2015, 655 = SIS 14 33 30, Rz 22). Das ist der Fall,
wenn das Kind während seines Inlandsaufenthalts die Wohnung
nutzt; kurze Unterbrechungen - zum Beispiel zu Besuchszwecken oder
wegen eines Krankenhausaufenthalts - sind unschädlich. Bei
mehrjährigen Auslandsaufenthalten nicht ausreichend sind
kurze, üblicherweise durch die Eltern-Kind-Beziehung
begründete Besuchsaufenthalte in der elterlichen Wohnung von
zwei bis drei Wochen pro Jahr (ständige Rechtsprechung, vgl.
Senatsbeschluss vom 27.12.2011 - III B 14/10, BFH/NV 2012, 555 =
SIS 12 06 62, unter II.1.; Senatsurteil vom 25.09.2014 - III R
10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 = SIS 14 33 30, Rz 24;
BFH-Urteil vom 23.11.2000 - VI R 107/99, BFHE 193, 558, BStBl II
2001, 294 = SIS 01 04 91, unter II.3.c).
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(3) War ein Auslandsaufenthalt zunächst
nur auf ein Jahr angelegt, entschließt sich das Kind jedoch,
den Auslandsaufenthalt zu verlängern, gelten die Kriterien,
welche die Rechtsprechung für einen mehrjährigen
Auslandsaufenthalt entwickelt hat, (erst) ab dem Zeitpunkt, in dem
sich das Kind zu einer Verlängerung entschließt. Das
Fehlen unterjähriger Inlandsaufenthalte bis dahin hat nicht
die Aufgabe des Wohnsitzes zur Folge (Senatsurteil vom 25.09.2014 -
III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 = SIS 14 33 30). Ab
dem Entschluss, länger als ein Jahr zu Ausbildungszwecken im
Ausland zu bleiben, behält das Kind seinen Inlandswohnsitz in
der Regel nur dann bei, wenn es sich im Folgenden
regelmäßig mehr als die Hälfte der
ausbildungsfreien Zeit im Inland aufhält und dabei - von
kurzen Unterbrechungen abgesehen - die inländische Wohnung
nutzt. Dies gilt auch dann, wenn sich das Kind von Jahr zu Jahr
entschließt, seinen Auslandsaufenthalt um jeweils ein Jahr zu
verlängern.
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dd) Für die Berechnung, ob sich ein Kind
in den ausbildungsfreien Zeiten überwiegend im Inland
aufhält und - von kurzen Unterbrechungen abgesehen - die
elterliche Wohnung nutzt, ist im Regelfall auf das Ausbildungs-,
Schul- oder Studienjahr abzustellen. Zeiten, in denen sich das Kind
vor dem Beginn und nach dem Ende der Ausbildung im Inland
aufhält, bleiben außer Betracht (Senatsurteile vom
25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 = SIS 14 33 30, Rz 23 und vom 28.04.2010 - III R 52/09, BFHE 229, 270,
BStBl II 2010, 1013 = SIS 10 18 67, unter II.1.b).
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Ein Kind, das sich in den ersten Jahren in der
ausbildungsfreien Zeit überwiegend in der elterlichen Wohnung
aufgehalten hat, verliert seinen dortigen Wohnsitz für diese
Jahre nicht rückwirkend, wenn es mit zunehmender Studiendauer
seltener nach Hause kommt und - trotz häufiger oder langer
Besuche in den ersten Ausbildungsjahren - über die gesamte
Ausbildungszeit (Studienzeit) gesehen nicht mehr als die
Hälfte der ausbildungsfreien Zeit im Inland verbracht hat.
Umgekehrt sind besonders häufige oder lange Aufenthalte in der
elterlichen Wohnung zu Beginn eines mehrjährigen
Auslandsaufenthalts - ein
„Aufenthaltsüberschuss“ -
für sich genommen kein Grund, einen Wohnsitz in der
elterlichen Wohnung in späteren Ausbildungs-, Schul- oder
Studienjahren anzunehmen, obwohl das Kind die elterliche Wohnung
dann nicht mehr oder nur noch selten aufsucht.
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Steht bereits während des laufenden
Ausbildungs-, Schul- oder Studienjahres fest, dass das Kind nicht
mehr als die Hälfte der ausbildungsfreien Zeit in der
elterlichen Wohnung verbringen wird, spricht dies für eine
Aufgabe des inländischen Wohnsitzes bereits zu diesem
Zeitpunkt und nicht erst zum Ende des jeweiligen Ausbildungs-,
Schul- oder Studienjahres. Dies kommt beispielsweise in Betracht,
wenn die Hälfte der ausbildungsfreien Zeit des Ausbildungs-,
Schul- oder Studienjahres ohne Inlandsaufenthalt verstrichen
ist.
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ee) Bei der Frage, ob das Kind die
ausbildungsfreie Zeit überwiegend im Inland beziehungsweise in
der dortigen Wohnung verbracht hat, zählen alle
Aufenthaltstage. Die Gründe für den Aufenthalt im Inland
spielen bei der Ermittlung seiner Dauer keine Rolle. Der
Wohnsitzbegriff des § 8 AO knüpft an die
tatsächliche Gestaltung an (Senatsurteil vom 12.11.2020 - III
R 6/20, BFH/NV 2021, 646 = SIS 21 06 03, Rz 15). Entscheidend sind
die tatsächlichen Verhältnisse; die Voraussetzungen
für das „Innehaben“ einer
Wohnung im steuerrechtlichen Sinn sind objektiviert (Senatsurteil
vom 25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 =
SIS 14 33 30, Rz 26). Besuche der Eltern beim Kind oder fehlende
finanzielle Mittel für Heimreisen des Kindes können
fehlende Inlandsaufenthalte somit nicht kompensieren (Senatsurteile
vom 25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 =
SIS 14 33 30, Rz 26 und vom 23.06.2015 - III R 38/14, BFHE 250,
381, BStBl II 2016, 102 = SIS 15 23 40, Rz 18, m.w.N.). Umgekehrt
spielt es aber auch keine Rolle, von welchen Beweggründen sich
das Kind bei seinen Aufenthalten in der inländischen Wohnung
leiten ließ (vgl. Senatsurteil vom 25.09.2014 - III R 10/14,
BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 = SIS 14 33 30, Rz 26, m.w.N.;
BFH-Urteil vom 23.11.1988 - II R 139/87, BFHE 155, 29, BStBl II
1989, 182 = SIS 89 03 53, unter 1.b). Dass das Kind von der
elterlichen Wohnung aus seine Neigungen und Interessen auslebt und
seine Ziele - auch gesundheitlicher Art - verfolgt, dass es soziale
und persönliche Bindungen am Wohnort aufrechterhält und
bei den Inlandsaufenthalten weiter pflegt, ist Teil der Nutzung der
Wohnung und kein Grund, Aufenthaltstage unberücksichtigt zu
lassen.
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2. Die vom FG im Streitfall vorgenommene
Würdigung ist unter Berücksichtigung dieser
Prüfungsmaßstäbe zu beanstanden. Das FG-Urteil
enthält keine tragfähige Tatsachengrundlage für die
Annahme, dass T ihren inländischen Wohnsitz bereits im Juni
0002 aufgegeben hat (zum Fehlen einer tragfähigen
Tatsachengrundlage vgl. z.B. Senatsurteil vom 02.12.2004 - III R
49/03, BFHE 208, 531, BStBl II 2005, 483 = SIS 05 16 99, unter
II.1.d, m.w.N.).
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Eine Zurückverweisung ist nicht
erforderlich, da der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des
FG selbst entscheiden kann. T hat ihren Wohnsitz im dritten
Studienjahr aufgegeben, als im Dezember 0003 feststand, dass sie
ihre ausbildungsfreie Zeit nicht überwiegend in der
elterlichen Wohnung verbringen wird. Der Kindergeldanspruch der
Klägerin ist somit ab Januar 0004 entfallen.
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a) Die mangelnden Heimfahrten im ersten
Studienjahr sind für den Kindergeldanspruch folgenlos und bei
der Berechnung, ob T im Anschluss daran die überwiegende
ausbildungsfreie Zeit im Inland beziehungsweise in der elterlichen
Wohnung zugebracht hat, nicht zu berücksichtigen. Denn nach
den Feststellungen des FG war der Auslandsaufenthalt zunächst
nur auf ein Jahr angelegt und T hat den Entschluss, ihren
Aufenthalt in Australien zu verlängern, erst im Juni 0002,
kurz vor dem vom FG festgestellten Ende des ersten Studienjahres
(...), gefasst. Zu diesem Zeitpunkt waren die ausbildungsfreien
Zeiten des ersten Studienjahres bereits verstrichen. Bis dahin
galten die Maßstäbe für einen nur einjährigen
Auslandsaufenthalt.
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b) Infolge des Entschlusses der T, das Studium
in Australien um mindestens ein Jahr zu verlängern, galten im
zweiten Studienjahr die Kriterien für einen mehrjährigen
Auslandsaufenthalt, weshalb es für die Beibehaltung des
inländischen Wohnsitzes unter anderem darauf ankommt, ob T im
zweiten Studienjahr - von kurzen Unterbrechungen abgesehen - in der
ausbildungsfreien Zeit überwiegend die elterliche Wohnung
genutzt hat.
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Da T im zweiten Studienjahr über 60 Tage
in Deutschland war und sich dabei - von kurzzeitigen
Unterbrechungen wie dem Krankenhausaufenthalt abgesehen - in der
inländischen Wohnung der Klägerin aufhielt, ist davon
auszugehen, dass sie auch im zweiten Studienjahr diese noch im
Sinne des § 8 AO
„innehatte“. Die Gründe
für den Aufenthalt spielen - wie ausgeführt - bei der
Ermittlung seiner Dauer keine Rolle. Dass sich T wegen guter
Erfahrungen in einer bestimmten Klinik in Deutschland behandeln
ließ, rechtfertigt es nicht, den Aufenthalt in der
elterlichen Wohnung unberücksichtigt zu lassen. Neben den
ausreichenden Inlandsaufenthalten und den sozialen Bindungen der T
sprechen auch die übrigen vom FG festgestellten Umstände,
wie die Wohnverhältnisse in Australien und Deutschland,
für eine Beibehaltung des Inlandswohnsitzes.
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c) Umstände, die für eine Aufgabe
der Wohnung im Juni 0002 oder zu Beginn des dritten Studienjahres
sprechen, hat das FG nicht festgestellt.
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Der Entschluss, einen Auslandsaufenthalt zu
verlängern, ist als solcher nicht mit einer Aufgabe des
Inlandswohnsitzes verbunden. Für T stand in der elterlichen
Wohnung weiterhin ein eigenes Zimmer zur jederzeitigen,
einschränkungslosen Nutzung zur Verfügung, in Australien
lebte sie hingegen nur in einer Wohngemeinschaft.
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d) Hinsichtlich des dritten Studienjahres ist
die Vorentscheidung jedoch ab Januar 0004 richtig, denn nach den
Umständen des Streitfalls ist davon auszugehen, dass T ihren
inländischen Wohnsitz im Dezember 0003 aufgegeben hat. Denn
sie kehrte nicht rechtzeitig nach Deutschland zurück, um dort
mehr als die Hälfte der ausbildungsfreien Zeit des dritten
Studienjahres zu verbringen. Dies stand im Dezember 0003 fest. Das
FG hat somit zutreffend im Hinblick auf § 63 Abs. 1 Satz 6
EStG einen Kindergeldanspruch der Klägerin für T für
die Zeit von Januar bis ... 0004 verneint.
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aa) Für das dritte Studienjahr gelten die
Kriterien für einen mehrjährigen Auslandsaufenthalt,
wonach es regelmäßig für eine Aufgabe des
Wohnsitzes spricht, dass das Kind nicht mehr als die Hälfte
der ausbildungsfreien Zeit die elterliche Wohnung nutzt. T hielt
sich im dritten Studienjahr nur noch gut zwei Wochen, vom
...12.0003 bis zum ...01.0004, im Haushalt der Klägerin auf.
Tage, die T im zweiten Studienjahr über das von der
Rechtsprechung geforderte Mindestmaß hinaus in der Wohnung
der Klägerin zubrachte (ein
„Aufenthaltsüberschuss“),
sind nicht auf die Aufenthaltszeiten im dritten Studienjahr
anzurechnen.
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Dass T im dritten Studienjahr nicht mehr als
die Hälfte ihrer ausbildungsfreien Zeit in Deutschland
verbringen würde, stand im Streitfall bereits vor ihrer
Ankunft am ...12.0003 fest. Nach den genannten Grundsätzen
spricht dies dafür, dass T ihren inländischen Wohnsitz im
Dezember 0003 aufgegeben hat.
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bb) Auch in der Gesamtschau mit den
übrigen relevanten Kriterien lässt die Würdigung des
FG, wonach T in den Monaten Januar bis ... 0004 keinen
inländischen Wohnsitz mehr hatte, keinen Rechtsfehler
erkennen. Aufenthalte von zwei bis drei Wochen im Jahr sind nach
der Rechtsprechung grundsätzlich nicht ausreichend, um einen
Wohnsitz in der elterlichen Wohnung aufrecht zu erhalten, selbst
wenn das Kind im Inland soziale Kontakte pflegt. Vor dem
Hintergrund, dass T das ihr zur Verfügung stehende Zimmer in
der elterlichen Wohnung im dritten Studienjahr nur gut zwei Wochen
genutzt hat, sind etwa die einfache Unterbringung in Australien und
die Meldung in der Wohnung der Klägerin nicht von
ausschlaggebender Bedeutung.
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Zwingende Umstände, die einem
längeren Inlandsaufenthalt im dritten Studienjahr
entgegenstanden, hat das FG nicht festgestellt, weshalb der Senat
darauf nicht weiter eingehen muss. Nach den Feststellungen des FG
wurde die Kürze des Aufenthalts in Deutschland
maßgeblich dadurch bestimmt, dass sich T in ihrer
vorlesungsfreien Zeit freiwillig in ihrer australischen ...
engagiert hat; um ein zwingend in Australien abzuleistendes
Praktikum handelte es sich dabei nicht. Nach den Angaben der
Klägerin arbeitete T in der vorlesungsfreien Zeit in
Australien. Dass T - wie von der Klägerin vorgetragen - im ...
0003 und auch sonst immer wieder reiseunfähig gewesen sei, hat
das FG nicht festgestellt.
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cc) Das Schreiben der Familienkasse vom ...,
in dem diese unter anderem ausgeführt hat, ein
Inlandsaufenthalt in der elterlichen Wohnung könne unter
Umständen durch Besuche der Eltern ersetzt werden, hat sich im
Streitfall nicht ausgewirkt. Für die beiden ersten
Studienjahre steht der Klägerin Kindergeld zu, auch wenn der
damalige Besuchsaufenthalt der Eltern in Australien einen
Inlandsaufenthalt der T nicht ersetzen konnte (Senatsurteil vom
25.09.2014 - III R 10/14, BFHE 247, 239, BStBl II 2015, 655 = SIS 14 33 30, Rz 25 f.). Für das dritte Studienjahr spielen die
Aufenthalts- und Besuchszeiten im ersten und zweiten Studienjahr
keine Rolle. Einen Besuch der Klägerin bei T im dritten
Studienjahr hat das FG nicht festgestellt.
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dd) Dass andere Eltern unter gleichen
Umständen (zu Unrecht) Kindergeld erhalten haben, hat das FG
nicht festgestellt; es ist auch ohne Bedeutung. Einen Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht und auf Fehlerwiederholung gibt es
wegen des Vorrangs des Gesetzes nicht (z.B. BFH-Urteil vom
17.05.2017 - V R 52/15, BFHE 258, 124, BStBl II 2018, 218 = SIS 17 12 80, Rz 37, m.w.N.).
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ee) Soweit die Klägerin
Verfahrensrügen erhoben hat, sind diese für den Ausgang
des Klage- beziehungsweise Revisionsverfahrens nicht
entscheidungserheblich. Dass der Sachverhalt hinsichtlich des
Anspruchs für die Zeit von Januar bis ... 0004, für
welche die Klage und die Revision abgewiesen wurden, noch
aufklärungsbedürftig sei oder dass dem FG insoweit
Verfahrensfehler unterlaufen seien, wurde nicht substantiiert
vorgetragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §
136 Abs. 1 Satz 1 FGO.
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