Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts … aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die
Klägerin zu tragen.
1
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I. Die Beteiligten streiten darum, ob
Zahlungen für die Überlassung von Kabelweitersenderechten
gewerbesteuerrechtlich hinzuzurechnen sind.
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2
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Die X-KG betrieb in den Streitjahren (2008
und 2010) Kabelnetze in der Bundesrepublik Deutschland. …
.
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3
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Zwischen der X-KG und
öffentlich-rechtlichen sowie privat-rechtlichen Fernseh- und
Hörfunksendern bestanden in den Streitjahren
Einspeiseverträge. Danach war die X-KG vertraglich
verpflichtet, das jeweilige Programm zeitgleich, vollständig
und unverändert in ihr Kabelnetz einzuspeisen und an die
angeschlossenen Haushalte zu verteilen.
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4
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Zwischen der X-KG und verschiedenen
Verwertungsgesellschaften kam es in der Folgezeit zu Differenzen
über die urheberrechtliche Vergütungspflicht der X-KG
für die Nutzung von Kabelweitersenderechten, die, nachdem
zunächst noch jeweils zeitlich befristete Konsenslösungen
gefunden werden konnten, in den Folgejahren zu zivilgerichtlichen
Auseinandersetzungen führten. Diese Auseinandersetzungen
wurden zum einen mit der Gesellschaft für musikalische
Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte
(GEMA) geführt, die unter anderem auch die Rechte der
Verwertungsgesellschaft der Film- und Fernsehproduzenten (VFF)
wahrnahm, die wiederum die Rechte der öffentlich-rechtlichen
Sendeanstalten vertritt. Die VFF hatte der GEMA auch die auf
Kabelweitersendung beruhenden gesetzlichen
Vergütungsansprüche nach § 20b Abs. 2 des
Urheberrechtsgesetzes (UrhG) sowie die Wahrnehmungsbefugnisse nach
§ 13c Abs. 3 des Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes (UrhWahrnG)
abgetreten. Zum anderen führte die X-KG Auseinandersetzungen
mit der VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und
Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH (VG Media), die die
privaten Fernseh- und Hörfunksender vertritt. Die X-KG
leistete wegen der streitigen Vergütungspflichten für die
Kabelweitersenderechte in den Streitjahren Zahlungen an die beiden
Verwertungsgesellschaften unter Vorbehalt oder als vorläufige
Abschlagszahlungen.
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5
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Am … 2009 schloss die X-KG als
„Lizenznehmer“ mit der GEMA als
„Lizenzgeber“ einen Vertrag für den
Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2012 (nachfolgend:
GEMA-Vertrag). Die Vertragsparteien verwiesen auf ihre
unterschiedlichen Rechtsauffassungen zu der Frage, ob
Vergütungsansprüche gegen die X-KG bestehen (§ 14
GEMA-Vertrag). Es wurde ein Recht zur außerordentlichen
Kündigung für den Fall vereinbart, dass aufgrund einer
rechtskräftigen Entscheidung eines Oberlandesgerichts, des
Bundesgerichtshofs (BGH) oder des Gerichtshofs der
Europäischen Union (EuGH) feststehe, dass die Verbreitung der
Rundfunkprogramme durch die X-KG nicht als Kabelweitersendung
anzusehen sei (§ 13 Nr. 2 GEMA-Vertrag).
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6
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In dem Vertrag räumte die GEMA der
X-KG ihre eigenen Kabelweitersenderechte sowie die
Kabelweitersenderechte der Verwertungsgesellschaften ein, deren
Rechte sie wahrnahm (§ 2 Nr. 1 GEMA-Vertrag). Zudem sollten
mit den in dem Vertrag vereinbarten Zahlungen auch die auf
Kabelweitersendung beruhenden Vergütungsansprüche nach
§ 20b Abs. 2 UrhG abgegolten sein (§ 2 Nr. 5
GEMA-Vertrag). Als Vergütung wurden 5,5 % der
Bemessungsgrundlage zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart (§
5 GEMA-Vertrag). Bemessungsgrundlage waren die um Umsatzsteuer
bereinigten Umsätze der X-KG, die diese durch
Kabelweitersendung erwirtschaftete. Diese Umsätze bestanden
insbesondere aus Entgelten für Kabelanschlüsse,
Signalbezugsentgelten und laufenden Entgelten für
Kabelanschlüsse für die Bereitstellung von
Rundfunkprogrammen (§ 6 GEMA-Vertrag).
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7
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Mit der VG Media bestehende
Zivilstreitverfahren beendete die Klägerin (als
Rechtsnachfolgerin der X-KG) durch Vergleich vom … 2011. In
diesen Verfahren war streitig gewesen, ob die X-KG
Kabelweitersenderechte nutze und in welcher Höhe diese
gegebenenfalls der VG Media zu vergüten seien. Ihre jeweiligen
- unterschiedlichen - Rechtsstandpunkte erhielten die Parteien
dabei aufrecht. Nach dem Vergleich hatte die Klägerin für
die Geschäftsjahre 2006 bis 2015 Zahlungen aus ihrem
Brutto-Umsatz für Kabelanschlüsse an die VG Media zu
leisten. Für das Jahr 2008 betrugen diese 1 % nebst
Umsatzsteuer, für das Jahr 2010 beliefen sie sich auf 0,64 %,
mindestens jedoch 2,3 Mio. EUR, nebst Umsatzsteuer (Ziff. 2 des
Vergleichs - VG Media-Vertrag - ). Die VG Media sagte dabei zu,
keine Ansprüche aus Kabelweitersenderechten gegen die
Klägerin zu erheben und garantierte, dass sie Inhaberin
bestimmter Kabelweitersenderechte des Fernsehens sowie des
Hörfunks sei (Ziff. 5 mit Anlagen 2 und 3 VG Media-Vertrag).
Wegen der Einräumung von Rechten, der Umsatzbemessung und der
Abrechnung verwies der Vertrag auf Teile des Vertrags der X-KG mit
der GEMA. Danach räumte die VG Media der Klägerin ihre
eigenen sowie die von Verwertungsgesellschaften wahrgenommenen und
ihr übertragenen Kabelweitersenderechte ein (§ 2 Abs. 1
der Anlage 1 zu dem Vertrag mit VG Media).
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8
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In den Gewerbesteuererklärungen
für die X-KG betreffend die Jahre 2008 und 2010 wurden die
Zahlungen an die GEMA sowie die VG Media nicht als
Hinzurechnungsbeträge angegeben, sondern als für
Durchleitungsrechte im Sinne der gleich lautenden Erlasse der
obersten Finanzbehörden der Länder vom 04.07.2008 (BStBl
I 2008, 730 = SIS 08 27 95, Rz 40) angefallen qualifiziert. Der
Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt - FA - ) setzte den
Gewerbesteuermessbetrag 2008 am 15.07.2010 unter dem Vorbehalt der
Nachprüfung ohne entsprechende Hinzurechnung fest. Am
23.08.2012 sowie am 18.12.2012 erließ das FA geänderte
Gewerbesteuermessbescheide aus Gründen, die nicht den
Gegenstand des Verfahrens betreffen.
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9
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In einer unter anderem für die
Streitjahre durchgeführten Außenprüfung bei der
Klägerin als Rechtsnachfolgerin der X-KG kam der Prüfer
unter anderem zu dem Ergebnis, dass der X-KG von der GEMA und der
VG Media Kabelweitersenderechte überlassen worden seien,
für die die X-KG jeweils Zahlungen geleistet habe. Dabei
handele es sich um Aufwendungen für die zeitlich befristete
Überlassung von Rechten, die nach Maßgabe des § 8
Nr. 1 Buchst. f des Gewerbesteuergesetzes in der in den
Streitjahren gültigen Fassung (GewStG) dem Gewinn aus
Gewerbebetrieb hinzuzurechnen seien.
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10
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Das FA folgte der Rechtsauffassung der
Außenprüfung und erließ am 22.10.2014 die
angefochtenen Bescheide. Der Gewerbesteuermessbetrag 2008 wurde
hierbei auf 149.159 EUR, der Gewerbesteuermessbetrag 2010 auf
967.431 EUR festgesetzt. Das FA berücksichtigte hierbei
Aufwendungen der X-KG für Konzessionen und Lizenzen in der von
der Außenprüfung angenommenen Höhe von 11.050.000
EUR (2008) sowie 12.831.764 EUR (2010) und nahm auf dieser
Grundlage Hinzurechnungen im Umfang von 2.762.500 EUR (2008) und
3.207.941 EUR (2010) vor. Die Bescheide waren an die Klägerin
als Rechtsnachfolgerin der X-KG gerichtet.
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Mit Einspruchsentscheidungen vom 05.01.2015
und 14.07.2015 wurden die Einsprüche gegen die
Gewerbesteuermessbescheide 2008 und 2010
zurückgewiesen.
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12
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Vor dem Finanzgericht (FG) begehrte die
Klägerin als Rechtsnachfolgerin der X-KG, den
Gewerbesteuermessbetrag 2008 auf 139.489 EUR und den
Gewerbesteuermessbetrag 2010 auf 957.432 EUR herabzusetzen. Die
Voraussetzungen der vorgenommenen Hinzurechnungen nach § 8 Nr.
1 Buchst. f GewStG für Zahlungen an die
Verwertungsgesellschaften lägen nicht vor.
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13
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Das FG gab der Klage mit Urteil vom
… statt. Zwar handele es sich bei Kabelweitersenderechten um
Rechte im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG. Diese
verbrauchten sich jedoch mit jeder vorgenommenen Weitersendung. Sie
seien deshalb nicht zeitlich befristet überlassen. Soweit die
Zahlungen für die Abgeltung der Ansprüche nach § 20b
Abs. 2 Satz 1 UrhG erfolgt seien, fehle es schon an der für
§ 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG erforderlichen Zahlung für die
Überlassung von Rechten, weil die Verwertungsgesellschaften
selbst gar nicht über diese Rechte verfügen
könnten.
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14
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Mit seiner Revision rügt das FA die
Verletzung des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG.
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Das FA beantragt,
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das Urteil des FG … aufzuheben und
die Klage abzuweisen.
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16
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des FG. Die
Voraussetzungen für eine Hinzurechnung lägen nicht
vor.
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Die X-KG habe schon kein Recht im Sinne von
§ 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG erworben. Daran fehle es, da
Kabelweitersendungen nach der Rechtsprechung des EuGH keine
öffentliche Wiedergabe darstellten. Dazu müsse eine
Übertragung an ein neues Publikum erfolgen. Die X-KG habe in
ihrem Kabelnetz aber nur solche Sendungen übertragen, die in
ihrem Verbreitungsgebiet bereits über andere Verbreitungswege
empfangbar seien.
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19
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Die Zahlungen seien zudem nicht für
die Einräumung von Rechten im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst.
f GewStG geleistet worden, sondern nur, um weitere rechtliche
Auseinandersetzungen mit den Verwertungsgesellschaften zu
vermeiden.
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20
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Zu einer Rechteeinräumung durch die
Verwertungsgesellschaften könne es auch deshalb nicht kommen,
da die X-KG schon kraft einer
„Must-Carry-Regelung“ nach
Rundfunkstaatsvertrag und Landesmediengesetz zu einer Verbreitung
einer Vielzahl von Programmen verpflichtet sei. Auch aufgrund der
mit den Sendeunternehmen bestehenden Einspeiseverträge sei die
X-KG bereits mit der Weiterleitung der angelieferten
Programmsignale in ihrem Kabelnetz beauftragt gewesen.
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21
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Es fehle zudem eine
Überlassungsvereinbarung der X-KG mit der VG Media sowie der
GEMA in den Streitjahren. Die Vergleiche seien erst später
geschlossen worden. Es sei zu berücksichtigen, dass eine
Lizenz nur für die Zukunft wirken könne.
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22
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Selbst wenn man eine Rechteüberlassung
annähme, wäre diese nicht befristet im Sinne von § 8
Nr. 1 Buchst. f GewStG erfolgt. Gegenstand der Kabelweitersendung
sei ein bestimmtes Programm, ein urheberrechtlich geschütztes
Werk. Nach der Weitersendung sei dieses jedoch wirtschaftlich
verbraucht beziehungsweise erschöpft.
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23
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Schließlich widerspreche die vom FA
vorgenommene Hinzurechnung dem Objektcharakter der Gewerbesteuer.
Wenn danach der Gewerbeertrag unabhängig von der Art und Weise
der Kapitalausstattung des Betriebs zu ermitteln sei, erscheine die
Hinzurechnung im Streitfall ungerechtfertigt. Auch ein voll
eigenkapitalfinanzierter Kabelnetzbetreiber könne nur die von
den Sendern bereitgestellten Programmsignale über die
Kabelnetze verbreiten.
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24
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In der mündlichen Verhandlung vor dem
Bundesfinanzhof (BFH) ergänzte die Klägerin ihr
Vorbringen dahin, dass ein Kabelweitersenderecht auch deshalb nicht
von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG erfasst werden könne, da
es bereits an einer Übertragbarkeit und Bilanzierbarkeit eines
solchen Rechts fehle.
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25
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II. Die zulässige Revision des FA ist
begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des FG und
zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Zu Recht ist das FG zwar von der
Zulässigkeit der Klage ausgegangen (dazu unter 1.). Entgegen
der Auffassung des FG liegen aber auch alle Voraussetzungen
für eine Hinzurechnung der streitigen Aufwendungen nach §
8 Nr. 1 Buchst f GewStG vor. Das Urteil ist daher aufzuheben (dazu
unter 2.). Da die Sache spruchreif ist, ist die Klage abzuweisen
(dazu unter 3.).
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26
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1. Die von der Klägerin erhobene Klage
war zulässig. Die Klägerin war insbesondere befugt zur
Klage gegen die Gewerbesteuermessbescheide 2008 und 2010.
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27
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Die Steuerschuldnerschaft für die
Gewerbesteuer geht bei Eintritt einer Gesamtrechtsnachfolge auf den
Rechtsnachfolger über (vgl. BFH-Urteile vom 15.04.2010 - IV R
67/07 = SIS 10 26 28, Rz 13, 19;
vom 20.09.2018 - IV R 39/11, BFHE 262, 393, BStBl II 2019, 131 =
SIS 18 19 19, Rz 19).
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28
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Die Klägerin wurde …
Gesamtrechtsnachfolgerin der X-KG. Die Klagebefugnis der X-KG ging
damit, soweit die angegriffenen Änderungsbescheide nicht
ohnehin bereits an die Klägerin gerichtet waren, auf die
Klägerin als Rechtsnachfolgerin über.
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29
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2. Das Urteil des FG ist aufzuheben. Entgegen
der Auffassung des FG liegen die Voraussetzungen für eine
Hinzurechnung der streitigen Aufwendungen nach § 8 Nr. 1
Buchst. f GewStG vor.
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30
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Kabelweitersenderechte gehören zu den
Rechten im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG (dazu unter
b). Diese Rechte wurden - anders als das FG meint - zeitlich
befristet überlassen (dazu unter c). Ebenso sind die
streitigen Aufwendungen für die Überlassung von Rechten
geleistet worden (dazu unter d). Die Hinzurechnung von Aufwendungen
für die Überlassung von Kabelweitersenderechten
widerspricht nicht dem Zweck des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG
(dazu unter e).
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31
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a) Besteuerungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der
Gewerbeertrag (§ 6 GewStG). Gewerbeertrag ist nach §
7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des
Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu
ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung
des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden
Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und
vermindert um die in §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten
Beträge. Nach § 8 Nr. 1 GewStG in der in den Streitjahren
geltenden Fassung werden dem Gewinn bestimmte Beträge wieder
hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt
worden waren und soweit die Summe aus allen Hinzurechnungen nach
§ 8 Nr. 1 GewStG den Betrag von 100.000 EUR übersteigt.
Dazu gehört nach § 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1 GewStG ein
Viertel aus einem Viertel - also ein Sechzehntel - der Aufwendungen
für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten
(insbesondere Konzessionen und Lizenzen, mit Ausnahme von Lizenzen,
die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete
Rechte Dritten zu überlassen).
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32
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b) Kabelweitersenderechte gehören zu den
Rechten im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG.
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33
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aa) Rechte im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1
GewStG sind Immaterialgüterrechte, also subjektive Rechte
an unkörperlichen Gütern mit selbständigem
Vermögenswert, die eine Nutzungsbefugnis enthalten und an
denen eine geschützte Rechtsposition - ein Abwehrrecht -
besteht (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom
29.06.2022 - III R 2/21, BFHE 277, 406 = SIS 22 17 06, m.w.N.). Wie
sich auch aus dem in der Vorschrift enthaltenen Klammerzusatz
ergibt, gehören zu den Rechten insbesondere auch Lizenzen.
Unter einer Lizenz ist die von dem Lizenzgeber dem Lizenznehmer
privatrechtlich eingeräumte Befugnis zu verstehen, Rechte oder
Werte zu nutzen. Zu den Rechten, die durch eine Lizenz
überlassen werden, gehören auch Urheberrechte (BeckOK
GewStG/Frantzmann, 5. Ed. [01.03.2023], GewStG § 8 Rz 682;
Brandis/Heuermann/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 274; Keß in
Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz
18). Für diese Rechte kann der Urheber nach § 31 Abs. 1
Satz 1 UrhG einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf
einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (BFH-Urteil in BFHE 277,
406 = SIS 22 17 06, Rz 21, m.w.N.).
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34
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Unerheblich für die Qualifizierung als
Recht im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG ist es, ob es
sich hierbei um ein privates oder ein öffentliches Recht
handelt (BFH-Beschluss vom 31.01.2012 - I R 105/10 = SIS 12 13 53, Rz 13; BFH-Urteil vom 26.04.2018
- III R 25/16, BFHE 261, 549 = SIS 18 12 59, Rz 29).
Ungeschützte Positionen hingegen, die kein Abwehrrecht
gegenüber nicht berechtigten Personen gewähren, so dass
Letztere von der Nutzung nicht ausgeschlossen werden können,
werden nicht vom Rechtebegriff des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG
umfasst (BFH-Urteil in BFHE 261, 549 = SIS 18 12 59, Rz 30).
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35
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bb) Das Kabelweitersenderecht ist ein urheberrechtlich
geschütztes Recht an der Veröffentlichung eines
Werks. Es handelt sich um keine ungeschützte
(Rechts-)Position.
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36
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Das ausschließliche Recht des Urhebers
zur öffentlichen Wiedergabe seines Werks (§ 15 Abs. 2
Satz 1 UrhG) umfasst das Senderecht (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3
UrhG), das heißt das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und
Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche
technische Mittel der Öffentlichkeit zugänglich zu machen
(§ 20 UrhG). Das Senderecht schließt das Recht zur
Kabelweitersendung gemäß § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG
ein, das heißt das Recht, ein gesendetes Werk im Rahmen eines
zeitgleich, unverändert und vollständig
weiterübertragenen Programms durch Kabelsysteme oder
Mikrowellensysteme weiterzusenden. Entsprechendes gilt für das
Leistungsschutzrecht der Sendeunternehmen. Sie haben nach § 87
Abs. 1 Nr. 1 UrhG unter anderem das ausschließliche Recht,
ihre Funksendungen weiterzusenden und öffentlich
zugänglich zu machen (vgl. BGH-Urteil vom 18.06.2020 - I ZR
171/19, Rz 11, m.w.N.).
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37
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cc) Die für eine Kabelweitersendung erforderliche
öffentliche Wiedergabe liegt bereits dann vor, wenn die
Übertragung durch ein neues technisches Verfahren
erfolgt. Ist dies
der Fall, bedarf es keiner weitergehenden Prüfung, ob das Werk
für ein neues Publikum wiedergegeben wird.
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38
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(1) Bei dem Recht zur Kabelweitersendung
handelt es sich um einen besonderen Fall des Senderechts und damit
um einen besonderen Fall der öffentlichen Wiedergabe. Eine
Kabelweitersendung setzt daher eine öffentliche Wiedergabe
voraus. Die Wiedergabe ist nach § 15 Abs. 3 Satz 1 UrhG
öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern
der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit
gehört nach § 15 Abs. 3 Satz 2 UrhG jeder, der nicht mit
demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen,
denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder
zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen
verbunden ist.
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39
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(2) Die ausschließlichen Rechte der
Urheber und Leistungsschutzberechtigten wegen einer
öffentlichen Wiedergabe ihrer Werke und Leistungen durch
Kabelweitersendung beruhen auf Richtlinien der Europäischen
Union. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe ist deshalb in
Übereinstimmung mit der für Urheber geltenden Bestimmung
des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 22.05.2001 zur Harmonisierung
bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten
Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften 2001, Nr. L 167/10) - RL
2001/29/EG - und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH
auszulegen (z.B. BGH-Urteil vom 18.06.2020 - I ZR 171/19, Rz 12,
m.w.N.).
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40
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(3) Der Begriff der
„öffentlichen Wiedergabe“
gemäß Art. 3 Abs. 1 RL 2001/29/EG hat nach
ständiger Rechtsprechung des EuGH und des BGH zwei
Tatbestandsmerkmale, nämlich eine Handlung der Wiedergabe und
die Öffentlichkeit dieser Wiedergabe (z.B. EuGH-Urteil VCAST
vom 29.11.2017 - C-265/16, EU:C:2017:913, Rz 41 ff.; BGH-Urteil vom
18.06.2020 - I ZR 171/19, Rz 14).
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41
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(a) Eine Wiedergabe umfasst jede
Übertragung geschützter Werke unabhängig von dem
eingesetzten technischen Mittel oder Verfahren. Dabei muss jede
Übertragung oder Weiterverbreitung eines Werks, die nach einem
spezifischen technischen Verfahren erfolgt, grundsätzlich vom
Urheber des betreffenden Werks einzeln erlaubt werden (z.B.
EuGH-Urteil VCAST, EU:C:2017:913, Rz 41 f.).
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42
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(b) Die Öffentlichkeit der Wiedergabe
verlangt eine unbestimmte Anzahl möglicher Adressaten und
zudem recht viele Personen (z.B. EuGH-Urteile VCAST, EU:C:2017:913,
Rz 45; Land Nordrhein-Westfalen/Dirk Renckhoff vom 07.08.2018 -
C-161/17, EU:C:2018:634, Rz 22; BGH-Urteil vom 18.06.2020 - I ZR
171/19, Rz 23). Außerdem ist erforderlich, dass die
Wiedergabe des geschützten Werks unter Verwendung eines
technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten
unterscheidet, oder ansonsten für ein „neues
Publikum“ erfolgt, das heißt
für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht
gedacht hatte, als er die ursprüngliche öffentliche
Wiedergabe seines Werks erlaubte (ständige Rechtsprechung,
z.B. EuGH-Urteile Land Nordrhein-Westfalen/Dirk Renckhoff,
EU:2018:634, Rz 24; VCAST, EU:C:2017:913, Rz 48 ff., m.w.N.).
Werden verschiedene Übertragungen unter spezifischen
technischen Bedingungen nach einem unterschiedlichen Verfahren zur
Verbreitung der Werke durchgeführt, wobei jede von ihnen
für die Öffentlichkeit bestimmt ist (z.B. terrestrische
Signale einerseits und die Verbreitung über das Internet
andererseits - EuGH-Urteile ITV Broadcasting vom 07.03.2013 -
C-607/11, EU:C:2013:147, Rz 26; VCAST, EU:C:2017:913, Rz 48 f.;
Weiterleitung von zunächst durch Satellitentechnik
verbreiteten Signalen durch Kabeltechnik - BGH-Urteil vom
17.09.2015 - I ZR 228/14, BGHZ 206, 365, Rz 55), so stellen diese
Übertragungen unterschiedliche öffentliche Wiedergaben
dar. Für jede von ihnen muss daher eine Erlaubnis der
betreffenden Rechtsinhaber erteilt werden (EuGH-Urteil VCAST,
EU:C:2017:913, Rz 48 f.). In einem solchen Fall braucht daher -
entgegen der Auffassung der Klägerin, die sich insoweit ohne
Erfolg auf das durch die Besonderheiten des nationalen Rechts des
dortigen Ausgangsverfahrens geprägte EuGH-Urteil AKM vom
16.03.2017 - C-138/16 (EU:C:2017:218) beruft - nicht geprüft
zu werden, ob das Werk für ein neues Publikum wiedergegeben
wird (z.B. EuGH-Urteil VCAST, EU:C:2017:913, Rz 50, m.w.N.;
BGH-Urteile vom 10.01.2019 - I ZR 267/15, Rz 43; vom 18.06.2020 - I
ZR 171/19, Rz 34). Da diese Frage danach bereits durch den EuGH
geklärt ist, ist eine Vorlage an diesen nach Art. 267 des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union
nicht veranlasst.
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43
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dd) Bei dem Kabelweitersenderecht handelt es
sich auch um ein im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG
übertragbares Recht. Dies ergibt sich für das
Kabelweitersenderecht des Urhebers aus § 20b Abs. 2 Satz 1
UrhG und für das entsprechende Recht der Sendeunternehmen aus
§ 87 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 UrhG. Demgegenüber
betraf das von der Klägerin für eine fehlende
Übertragbarkeit zitierte BFH-Urteil vom 22.03.2022 - IV R
13/18 (BFHE 276, 139, BStBl II 2022, 656 = SIS 22 12 56) eine nach
einem Landesmediengesetz eingeräumte Sendelizenz und kein
Kabelweitersenderecht.
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44
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ee) Die streitigen Kabelweitersenderechte
waren auch nicht ausschließlich zur Überlassung an
Dritte bestimmt.
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45
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Nach der in § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG
enthaltenen Rückausnahme scheidet eine Hinzurechnung von
Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von
Rechten bei Lizenzen aus, die ausschließlich dazu
berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen.
Solche Lizenzen liegen bei sogenannten Vertriebslizenzen oder
Durchleitungsrechten vor, bei denen nur das Recht zum Absatz und
Vertrieb bestimmter Produkte oder Dienstleistungen an den
Lizenznehmer übertragen wird. Eine solche Vertriebslizenz ist
nur dann gegeben, wenn der Lizenznehmer die eingeräumten
Rechte nicht selbst nutzt oder verändert oder bearbeitet,
sondern die Rechte unverändert weitergibt (BFH-Urteil in BFHE
277, 406 = SIS 22 17 06, Rz 26).
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46
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Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist die
Ausnahmeregelung über ihren Wortlaut hinaus nicht nur bei
überlassenen Lizenzen, sondern auch bei jedem anderen
überlassenen Recht im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. f
GewStG zu prüfen (in den Streitjahren: Gleich lautende Erlasse
der obersten Finanzbehörden der Länder in BStBl I 2008,
730 = SIS 08 27 95, Rz 40).
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Die von der Ausnahmeregelung erfasste
Situation liegt jedoch im Streitfall selbst bei weiter Auslegung
des Wortlauts des § 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1 GewStG nicht vor.
Die Nutzungsbefugnis an dem Recht auf Kabelweitersendung betraf
allein die X-KG als Kabelunternehmen; auf die übertragenen
Sendungen und deren Inhalt im Einzelnen kommt es nicht an, sodass
es nicht um die Frage geht, ob die X-KG Dritten (den Kabelkunden)
Rechte überlassen hat. Deshalb muss auch nicht auf die vom FG
thematisierte Frage eingegangen werden, ob beziehungsweise
inwieweit die genannte Verwaltungsregelung hinsichtlich der
Voraussetzungen für das Vorliegen von
„Durchleitungsrechten“ zu
gleichheitswidrigen Ergebnissen kommt.
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c) Entgegen der Auffassung des FG und der
Klägerin wurden die Kabelweitersenderechte im Streitfall auch
zeitlich befristet überlassen und nicht endgültig
übertragen. Insoweit hat das FG das von ihm festgestellte
Vertragswerk nicht hinreichend gewürdigt und deshalb für
die Frage der zeitlichen Befristung der Rechteüberlassung
falsche Schlüsse gezogen. Die Feststellungen des FG
genügen jedoch, um dem Senat die Beurteilung zu
ermöglichen, ob es im Streitfall zu einer für die
Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG erforderlichen
zeitlich befristeten Rechteüberlassung gekommen ist.
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aa) Zeitlich befristet überlassen im
Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG ist ein Recht, soweit und
solange sein Verbleib bei dem Berechtigten ungewiss ist, etwa weil
das Recht an den Übertragenden zurückfallen kann
(BFH-Urteil vom 19.12.2019 - III R 39/17, BFHE 267, 415, BStBl II
2020, 397 = SIS 20 05 01, Rz 43). Eine zeitlich befristete
Überlassung von Rechten liegt auch dann noch vor, wenn bei
Abschluss des Vertrags ungewiss ist, ob und wann die
Überlassung zur Nutzung endet. Für die Annahme einer
zeitlichen Begrenzung genügt bereits das Vorhandensein
gesetzlicher Kündigungsmöglichkeiten, die auf bestimmte
Fälle beschränkt sind, oder die Aufnahme einer
auflösenden Bedingung in den Übertragungsvertrag
(BFH-Urteil in BFHE 267, 415, BStBl II 2020, 397 = SIS 20 05 01, Rz
44, m.w.N.). Eine Lizenz ist etwa dann nur zeitlich befristet
überlassen, wenn die Lizenzdauer befristet wird (vgl.
BFH-Urteil in BFHE 277, 406 = SIS 22 17 06, Rz 23).
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Nicht zeitlich befristet überlassen,
sondern endgültig übertragen ist ein Recht hingegen dann,
wenn das Recht dem Berechtigten mit Gewissheit endgültig
verbleiben wird, ein Rückfall des Rechts kraft Gesetzes oder
Vertrags nicht in Betracht kommt oder das wirtschaftliche Eigentum
an dem Recht auf den Berechtigten übergeht, weil es sich
während der vereinbarten Nutzungsdauer in seinem
wirtschaftlichen Wert erschöpft (sog. verbrauchende
Rechteüberlassung, z.B. BFH-Urteil in BFHE 267, 415, BStBl II
2020, 397 = SIS 20 05 01, Rz 44 f., m.w.N.).
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Die Frage, ob es sich um eine zeitlich
befristete oder um eine endgültige Überlassung von
Rechten handelt, ist nach dem Vertrag und damit auch nach den
Verhältnissen zu beurteilen, wie sie sich bei Abschluss des
Vertrags darstellen (BFH-Urteil in BFHE 267, 415, BStBl II 2020,
397 = SIS 20 05 01, Rz 46).
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bb) Danach liegt im Streitfall eine zeitlich
befristete Rechteüberlassung vor.
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(1) Das FG ist davon ausgegangen, dass
hinsichtlich des Kabelweitersenderechts auf das einzelne Werk im
Rahmen eines Programms abzustellen sei. Der Wortlaut des § 20b
Abs. 1 Satz 1 UrhG, der zwischen Werk und Programm differenziere,
mache deutlich, dass es nicht auf das linear übertragene
Programm allein ankomme, sondern vielmehr das einzelne gesendete
Werk Gegenstand des Kabelweitersenderechts sei. Das
diesbezügliche Recht verbrauche sich mit der jeweiligen
Weitersendung.
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(2) Den Feststellungen des FG zum Vertragswerk
ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die der X-KG eingeräumte
Nutzungsbefugnis an dem Recht auf Kabelweitersendung
gewissermaßen „atomisiert“
werden sollte. Die X-KG musste und sollte nicht im Einzelnen
prüfen, welches einzelne Werk im Laufe einer permanenten
Weitersendung jeweils betroffen und gegebenenfalls damit verbraucht
war. Wäre dies so gewesen, hätte die erneute Sendung des
verbrauchten Werks einen neuen Vergütungsanspruch
ausgelöst. Von einer solchen
„Einzelabrechnung“ ist aber
offenkundig keine der Vertragsparteien ausgegangen. Dies zeigt sich
an der Feststellung des FG, dass nach dem zwischen der
Rechtsnachfolgerin der X-KG und der VG Media geschlossenen Vertrag
vom ….2011 die Rechtsnachfolgerin der X-KG unter anderem
für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010 jeweils 1 % ihrer
(der X-KG) Bruttoumsätze für Kabelanschlüsse
zuzüglich pauschal berechneter Zinsen an die VG Media
entrichten musste. In dem zwischen der X-KG und der GEMA
geschlossenen Vertrag von 2009 wurde nach den Feststellungen des FG
eine Vergütung von 5,5 % der Bemessungsgrundlage, das
heißt der von der X-KG aus der Kabelweitersendung
gemäß § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG erwirtschafteten
Umsätze, zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Dass es um
keine „Einzelabrechnung“ ging,
zeigt aber auch der Umstand, dass innerhalb des zeitlichen Rahmens,
für den die Kabelweitersendung zwischen der X-KG
(beziehungsweise ihrer Rechtsnachfolgerin) und den
Verwertungsgesellschaften vereinbart war, es den Sendeunternehmen
freistand, einzelne oder alle Werke in beliebiger Reihenfolge zu
wiederholen und damit erneut eine Kabelweitersendung durch die X-KG
in Gang zu bringen. Nicht zuletzt spricht auch der Normzweck des
§ 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1 GewStG gegen eine
„atomisierende“
Betrachtungsweise. Soll nach dieser Norm eine
Sachkapitalüberlassung erfasst werden, genügt es für
gewerbesteuerliche Zwecke, auf die generelle Nutzungsbefugnis des
Rechts auf Kabelweitersendung abzustellen. Darauf, ob dieses Recht
zu wiederholter Weitersendung auch tatsächlich ausgeübt
wurde, kommt es für die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1
Buchst. f GewStG nicht an (vgl. Güroff in
Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. f
Rz 13; Brandis/Heuermann/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 296;
Keß in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1
Buchst. f Rz 39).
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(3) Ein so verstandenes Nutzungsrecht war aber
nach den festgestellten vertraglichen Vereinbarungen mit der GEMA
sowie der VG Media jeweils nur zeitlich befristet überlassen.
Die Überlassung durch die GEMA wurde für die Zeit bis zum
31.12.2012 befristet, für die Überlassung durch die VG
Media lief die Frist mit dem Geschäftsjahr 2015 ab. Diese
Frist ist kürzer als die in § 64 UrhG geregelte Frist
für das Erlöschen des Urheberrechts von 70 Jahren nach
dem Tod des Urhebers und auch die in § 87 Abs. 3 UrhG
geregelte Frist von 50 Jahren für die Weitersendung durch ein
Sendeunternehmen. Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage,
auf welche Fristdauer abzustellen ist, kommt es deshalb im
Streitfall nicht an.
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(4) Unschädlich ist, dass die getroffenen
Vereinbarungen im Streitfall zum Teil erst nach Ablauf des
jeweiligen Erhebungszeitraums abgeschlossen wurden. Eine
steuerrechtlich unzulässige Rückwirkung ergibt sich
daraus nicht, da die geschlossenen Vereinbarungen nicht mit
Rückwirkung einen Lebenssachverhalt anders gestalteten,
sondern im Wege des Vergleichs dessen rechtliche Beurteilung
festlegten:
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Schließen Parteien einen Vergleich im
Sinne von § 779 BGB über ein Rechtsverhältnis, so
stellt dies kein rückwirkendes Ereignis dar. Denn ein solcher
Vergleich gestaltet nicht einen Lebenssachverhalt anders, sondern
betrifft nur dessen rechtliche Beurteilung und beseitigt lediglich
den Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein
Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens (BFH-Urteil
vom 26.02.2008 - II R 82/05, BFHE 220, 526, BStBl II 2008, 629 =
SIS 08 17 91, unter II.1.b [Rz 21]; BFH-Beschluss vom 28.06.2011 -
X B 146/10 = SIS 11 32 92, Rz 9).
So verhielt es sich auch im Streitfall. Die X-KG hatte bereits in
den Streitjahren Zahlungen für die Kabelweitersenderechte
geleistet; diese waren allerdings angesichts der unterschiedlichen
Auffassungen der X-KG und der Verwertungsgesellschaften über
die Rechtslage zunächst nur vorläufig erfolgt. Die in der
Folgezeit abgeschlossenen Vereinbarungen dienten der Beendigung
dieses Streits im Wege gegenseitigen Nachgebens.
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d) Die streitigen Aufwendungen wurden auch
für die Überlassung von Rechten geleistet.
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aa) Dem steht nicht entgegen, dass in den
Streitjahren zwischen der X-KG auf der einen und den
Verwertungsgesellschaften auf der anderen Seite divergierende
Rechtsansichten über Inhalt und Reichweite des Tatbestands der
Kabelweitersendung bestanden. Denn beide Seiten waren sich
letztlich darin einig, dass für den Fall, dass die Verbreitung
der Programme durch die X-KG als Kabelweitersendung anzusehen sein
sollte, diese für die dafür erforderliche
Nutzungsüberlassung eine Vergütung zu leisten hatte. Vor
diesem Hintergrund leistete die X-KG die streitigen Zahlungen auch
in den Streitjahren schon für die Überlassung von Rechten
und - anders als die Klägerin meint - nicht zur Beilegung der
Rechtsstreitigkeiten, zumal die hierzu abgeschlossenen
Vereinbarungen zum Teil erst nach den Streitjahren erfolgten.
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bb) Zutreffend ist das FG auch davon
ausgegangen, dass eine etwaige Verpflichtung der X-KG als
Kabelnetzbetreiberin, die von den Sendeunternehmen zur
Verfügung gestellten Programmsignale in ihr Netz einzuspeisen
und weiterzuleiten, nicht der Annahme entgegensteht, dass die
streitigen Aufwendungen für die Einräumung von
Kabelweitersenderechten geleistet wurden. Denn auch eine solche
Verpflichtung zur Einspeisung von Sendesignalen in ihr Kabelnetz
und deren Weiterleitung zu den angeschlossenen Haushalten
(„Must-Carry“) vermag nichts
daran zu ändern, dass in der technischen Dienstleistung der
Einspeisung und Weiterleitung durch den Kabelnetzbetreiber zugleich
eine Nutzung von Kabelweitersenderechten liegt, für die eine
Vergütung zu zahlen ist. Insoweit ist im Verhältnis
zwischen Sendeunternehmen und Kabelnetzbetreibern zu unterscheiden
zwischen den Vergütungen, die die Kabelnetzbetreiber an die
Sendeunternehmen für die Überlassung von Urheberrechten
und Leistungsschutzrechten in Gestalt von Kabelweitersenderechten
leisten, und den Vergütungen, die die Sendeunternehmen
für die Erbringung der Transportleistung für die
Programmsignale an die Kabelnetzbetreiber leisten (vgl. auch Urteil
des Kartellsenats des BGH vom 03.12.2019 - KZR 29/17, Rz 25).
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Unerheblich ist hierbei, ob die Verpflichtung
zur Einspeisung auf Grundlage geschlossener Einspeiseverträge
oder auf Grundlage öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen
eines Rundfunkstaatsvertrags besteht. Denn für die Frage, ob
ein Recht im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG
überlassen wird, kommt es nicht darauf an, ob diese
Überlassung freiwillig erfolgt oder eine entsprechende
Verpflichtung besteht (Güroff in Glanegger/Güroff,
GewStG, 10. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 8; Rode in
Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl., § 8
Nr. 1 Buchst. f Rz 20: auch Zwangslizenzen) beziehungsweise ob die
zur Überlassung der Rechte berechtigte Person der
Übertragung oder Rechteeinräumung zustimmt oder aber
diese Zustimmung wirksam ersetzt wird
(Brandis/Heuermann/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 278, 281;
Keß in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1
Buchst. f Rz 34).
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cc) Entgegen der Auffassung des FG und der
Klägerin erfolgten die Zahlungen auch in dem Umfang für die
Überlassung von Rechten, in dem sie zur Abgeltung von
Vergütungsansprüchen nach § 20b Abs. 2 UrhG
geleistet wurden.
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(1) Der Wortlaut des § 8 Nr. 1 Buchst. f
GewStG ist durch die Verwendung der Präposition
„für“ im Zusammenhang mit
den Aufwendungen nicht zwingend in der Weise zu verstehen, dass die
Zahlung unmittelbare Gegenleistung für die Einräumung des
Rechts sein muss. Es kommt nicht darauf an, ob die Aufwendungen
zielgerichtet im Hinblick auf die Nutzung des Rechts
(„Zahlung, um zu nutzen“) oder
ursächlich aufgrund der Nutzung des Rechts („Zahlung,
weil genutzt wird“) entstehen. Die
Aufwendungen müssen lediglich dafür geleistet werden,
dass das Recht auch in der Zukunft weiterhin berechtigterweise
überlassen wird und dies die Fortführung der
entsprechenden betrieblichen Betätigung sicherstellt (z.B.
BFH-Beschluss vom 31.01.2012 - I R 105/10 = SIS 12 13 53, Rz 16 f.).
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(2) Bezogen auf den Streitfall erfolgten
danach die Zahlungen auch in dem Umfang für die
Überlassung von Kabelweitersenderechten, in dem sie zur
Abgeltung von Vergütungsansprüchen nach § 20b Abs. 2
UrhG geleistet wurden. Nach dieser Vorschrift muss das
Kabelunternehmen dem Urheber eine angemessene Vergütung
für die Kabelweitersendung auch dann zahlen, wenn der Urheber
sein Kabelweitersenderecht einem Sendeunternehmen oder einem
Tonträger- oder
Filmehersteller eingeräumt hat; der
Vergütungsanspruch kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft
geltend gemacht werden. Auch in diesem Fall zahlt das
Kabelunternehmen für die Überlassung des
Kabelweitersenderechts. Denn nach § 13c Abs. 3 UrhWahrnG gilt,
wenn ein Rechtsinhaber die Wahrnehmung seines Rechts der
Kabelweitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG
keiner Verwertungsgesellschaft übertragen hat, die
Verwertungsgesellschaft, die Rechte dieser Art wahrnimmt, als
berechtigt, seine Rechte wahrzunehmen. Damit erhält die
Verwertungsgesellschaft eine Befugnis zur Überlassung auch
solcher Rechte. Die Wahrnehmungsbefugnis der
Verwertungsgesellschaft wird dabei gesetzlich fingiert (Dreyer in
Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., § 20b
UrhG Rz 16; Hentsch in Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch,
Urheberrecht, 4. Aufl., § 50 VGG Rz 1 ff., zu der insoweit
gleichen Nachfolgeregelung).
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e) Die Hinzurechnung von Aufwendungen für
die Überlassung von Kabelweitersenderechten widerspricht nicht
dem Zweck des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG.
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Der Gesetzgeber ging bei Schaffung des §
8 Nr. 1 Buchst. f GewStG davon aus, dass dem Gewerbebetrieb bei der
zeitlichen Überlassung von Rechten Sachkapital überlassen
werde. In den Aufwendungen für die Überlassung dieser
Rechte sei auch ein Finanzierungsanteil enthalten. Mit der
(teilweisen) Hinzurechnung dieser Aufwendungen sei der
Gleichstellung von Unternehmen gedient, die mit Eigen- und
Fremdkapital finanziert seien (vgl. Gesetzentwurf vom 27.03.2007
zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008, BT-Drucks. 16/4841, S. 31,
80; BFH-Beschluss vom 31.01.2012 - I R 105/10 = SIS 12 13 53, Rz 9). Zugleich wollte der
Gesetzgeber mit den neu geschaffenen Hinzurechnungsregeln auch
Gewinnverlagerungen in das Ausland eindämmen und die
gewerbesteuerrechtliche Bemessungsgrundlage verbreitern (BT-Drucks.
16/4841, S. 31; zum Ganzen BeckOK GewStG/Frantzmann, 5. Ed.
[01.03.2023], GewStG § 8 Rz 666; Brandis/Heuermann/Hofmeister,
§ 8 GewStG Rz 270 f.).
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Entgegen der Ansicht der Klägerin werden
diese Zwecke durch die Hinzurechnung von Vergütungen für
die Überlassung von Kabelweitersenderechten nicht verfehlt.
Die X-KG hätte alternativ zur Zahlung einer Vergütung
für ein zeitlich befristet überlassenes Recht auf
Weitersendung eines Werks in ihrem Kabelsystem auch ein dauerhaftes
Nutzungsrecht (§ 31 Abs. 1 UrhG) erwerben können.
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3. Die Höhe der Hinzurechnung für
Zahlungen der X-KG an die Verwertungsgesellschaften GEMA und VG
Media für die Überlassung von Kabelweitersenderechten ist
nicht streitig; die Sache ist damit entscheidungsreif. Danach weist
der Senat die Klage ab.
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4. Die Kostenentscheidung für das gesamte
Verfahren geht zulasten der Klägerin (§ 135 Abs. 1
FGO).
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