Auf die Revision der Klägerin und die
Anschlussrevision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts
Münster vom 07.12.2016 - 13 K 4037/13 K,F = SIS 17 02 71
aufgehoben.
Die Klage gegen die am 12.09.2018
geänderten Bescheide über die Feststellungen der
Besteuerungsgrundlagen gemäß § 28 Abs. 1 und §
37 Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes wird als
unzulässig abgewiesen.
Im Übrigen wird die Sache an das
Finanzgericht Münster zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung zurückverwiesen.
Diesem wird die Entscheidung über die
Kosten des Verfahrens übertragen.
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Das FA erließ unter dem 23.06.2008
geänderte Bescheide über die Feststellung des
verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den
31.12.2002 und auf den 31.12.2003, die auf der Hinzurechnung der
vorgenannten vGA basierten. Ebenfalls am 23.06.2008 stellte das FA
die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2,
§ 28 Abs. 1, § 37 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 des
Körperschaftsteuergesetzes in der für die Streitjahre
geltenden Fassung (KStG) auf den 31.12.2002 und auf den 31.12.2003
fest.
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Die Klägerin hält die vom FA
angewendete Kostenaufschlagsmethode nicht für die zutreffende
Verrechnungspreismethode. Diese sei nur für durchgeleitete
Kredite geeignet bzw. dann, wenn der Darlehensgeber als Agent oder
Kommissionär tätig sei. Die Z-B.V. habe die Darlehen
dagegen nicht unmittelbar am Kapitalmarkt refinanziert, sondern bei
der Refinanzierung auf Eigenkapital und unabhängig
aufgenommenes Fremdkapital zurückgegriffen. Die durch die
Darlehensvergabe entstandenen unternehmerischen Risiken
(Fristentransformation, Refinanzierungsrisiko und insbesondere
Kreditausfallrisiko) habe die Z-B.V. allein getragen. Überdies
habe das FA die Schätzung in nicht nachvollziehbarer Weise
durchgeführt. Es habe insbesondere die Eigenkapitalverzinsung
nicht pauschal mit 70 % des Sollzinssatzes schätzen
dürfen. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur
„Margenteilung“ sei auf die
Darlehensvergabe durch eine Konzernfinanzierungsgesellschaft nicht
anwendbar. Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin nicht
die erforderlichen Nachweise vorgelegt habe.
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Die zutreffende - weil die direkteste und
verlässlichste - Methode zur Bestimmung der Verrechnungspreise
sei die Preisvergleichsmethode. Diese sei hier auch deshalb
anzuwenden, weil der Steuerpflichtige die Methode zur Bestimmung
des Fremdvergleichs selbst wählen dürfe und die
Klägerin sich für die Preisvergleichsmethode entschieden
habe. Die Zinshöhe der von der Klägerin bei
außenstehenden Banken aufgenommenen Darlehen
(„interner“ Preisvergleich) könnte
allerdings nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden, weil jene
Darlehen durch Bürgschaften der Y-N.V. abgesichert gewesen
seien und kürzere Laufzeiten aufgewiesen hätten. Jedoch
sei ein „externer“ Preisvergleich durch
öffentlich zugängliche Datenbanken möglich. Zur
Bestimmung der Kreditwürdigkeit der Klägerin habe diese
auf das „CreditModel“ der Ratingagentur
Standard & Poor ‘s zurückgegriffen. Danach sei
die Kreditwürdigkeit der Klägerin mit
„BB“ zu bemessen. Unter Anwendung der
Datenbank von Bloomberg würden sich bei Annahme des
„BB“-Ratings Zinssätze ergeben, die
über denen der verfahrensgegenständlichen Darlehen
lägen. Aber auch bei Anwendung des
„internen“ Preisvergleichs würde
sich unter Durchführung der erforderlichen
Anpassungsrechnungen hinsichtlich Laufzeit und
Kreditwürdigkeit ein erheblich höherer Vergleichszins
(z.B. 9,5 % zum 13.10.2003) ergeben.
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Die Klage hatte in erster Instanz teilweise
Erfolg. Das Finanzgericht (FG) Münster hält zwar - wie
das FA - die Kostenaufschlagsmethode für die im Streitfall
zutreffende Methode zur Ermittlung der Fremdvergleichspreise, kommt
aber nach Durchführung einer eigenen Berechnung zu
höheren Fremdvergleichszinsen als das FA. Das FG hat die
Bescheide vom 23.06.2008 - soweit zum Gegenstand des
Revisionsverfahrens geworden - dahin geändert, dass die vom FA
angesetzten vGA für 2002 (... EUR) um ... EUR und für
2003 (... EUR) um ... EUR gemindert werden (Urteil vom 07.12.2016 -
13 K 4037/13 K,F, EFG 2017, 334 = SIS 17 02 71).
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11
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Gegen das FG-Urteil richtet sich die
Revision der Klägerin.
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Während des Revisionsverfahrens hat
das FA die verfahrensgegenständlichen Bescheide - zuletzt mit
Änderungsbescheiden vom 12.09.2018 - erneut geändert. Die
Änderungen dienten der Umsetzung der sich aus dem
rechtskräftig gewordenen FG-Urteil betreffend das Jahr 2001
für die Streitjahre ergebenden Folgeänderungen.
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13
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Die Klägerin beantragt, das FG-Urteil
aufzuheben und die Bescheide vom 12.09.2018 über die
Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur
Körperschaftsteuer auf den 31.12.2002 und den 31.12.2003 sowie
über die Feststellungen der Besteuerungsgrundlagen
gemäß § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1, § 37 Abs.
2 und § 38 Abs. 1 KStG dahin abzuändern, dass keine vGA
berücksichtigt werden.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen sowie - im Wege der Anschlussrevision - das
FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt, die
Anschlussrevision zurückzuweisen.
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Das Bundesministerium der Finanzen (BMF)
ist dem Revisionsverfahren gemäß § 122 Abs. 2 Satz
1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten. Das BMF hält
eine Zurückverweisung der Sache an das FG für geboten,
stellt jedoch keinen förmlichen Antrag.
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II. Das angefochtene Urteil ist aus
verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben, weil die nach
Ergehen des FG-Urteils erlassenen Änderungsbescheide vom
12.09.2018 an die Stelle der früheren Bescheide getreten sind.
Dem FG-Urteil liegen infolgedessen nicht mehr existierende
Bescheide zugrunde; es kann deswegen keinen Bestand haben. Da die
vom FG festgestellten tatsächlichen Grundlagen des
Streitstoffs durch die Änderung der angefochtenen Bescheide
unberührt geblieben sind, bedarf es keiner
Zurückverweisung der Sache gemäß § 127 FGO
(z.B. Senatsurteil vom 26.02.2014 - I R 56/12, BFHE 245, 143, BStBl
II 2014, 703 = SIS 14 18 36). Das finanzgerichtliche Verfahren
leidet nicht an einem Verfahrensmangel, so dass die vom FG insoweit
getroffenen tatsächlichen Feststellungen durch die Aufhebung
des Urteils nicht weggefallen sind; sie bilden daher nach wie vor
die Grundlage für die Entscheidung des Senats.
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III. In Bezug auf die Bescheide über die
Feststellungen der Besteuerungsgrundlagen gemäß §
28 Abs. 1 und § 37 Abs. 2 KStG ist die Klage mangels Beschwer
als unzulässig abzuweisen. Die verfahrensgegenständliche
Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Gewinn der
Klägerin um vGA zu korrigieren ist, hat keine erkennbaren
Auswirkungen auf den gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 und 4
KStG festzustellenden, durch Umwandlung von Rücklagen
entstandenen Teil des Nennkapitals, oder auf die Höhe des
gemäß § 37 Abs. 2 KStG festzustellenden
Körperschaftsteuerguthabens.
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IV. In Bezug auf die weiteren Bescheide ist
die Klage zulässig. Jedoch ist der Rechtsstreit insoweit nicht
entscheidungsreif. Die Sache ist daher gemäß § 126
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Der von der
Vorinstanz durchgeführte Fremdvergleich zur Ermittlung der
angemessenen Zinshöhe für die von der Z-B.V. erhaltenen
Darlehen ist nicht frei von Rechtsfehlern.
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1. Zu Recht hat das FA zur Prüfung
etwaiger vGA die Höhe der von der Klägerin und ihrer
Schwestergesellschaft Z-B.V. vereinbarten Darlehenszinsen einem
Fremdvergleich unterzogen.
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a) Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2
KStG mindern vGA das Einkommen der Kapitalgesellschaft nicht. Unter
einer vGA ist bei einer Kapitalgesellschaft eine
Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu
verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst
ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages
gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes
in der in den Streitjahren geltenden Fassung (EStG) i.V.m. § 8
Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen
Ausschüttung steht. Für den größten Teil der
entschiedenen Fälle hat der Senat die Veranlassung durch das
Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die
Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen
Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines
ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem
Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige
Rechtsprechung des Senats seit Urteil vom 16.03.1967 - I 261/63,
BFHE 89, 208, BStBl III 1967, 626 = SIS 67 03 93). Außerdem
muss der Vorgang geeignet sein, bei dem begünstigten
Gesellschafter einen sonstigen Bezug i.S. des § 20 Abs. 1 Nr.
1 Satz 2 EStG auszulösen (z.B. Senatsurteile vom 07.08.2002 -
I R 2/02, BFHE 200, 197, BStBl II 2004, 131 = SIS 03 06 05; vom
08.09.2010 - I R 6/09, BFHE 231, 75, BStBl II 2013, 186 = SIS 10 39 00).
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b) Auch eine nur mittelbare
Vorteilsverschaffung und damit der unmittelbare Vorteil bei einer
dem Gesellschafter nahestehenden Person können den Tatbestand
der vGA erfüllen. So liegt eine vGA z.B. auch vor, wenn eine
Kapitalgesellschaft an eine Schwestergesellschaft für von
dieser gelieferte Waren Preise zahlt, die sie unter ansonsten
vergleichbaren Bedingungen einem nicht mit ihr durch gemeinsame
Gesellschafter verbundenen Unternehmen nicht eingeräumt
hätte (Senatsurteil vom 06.04.2005 - I R 22/04, BFHE 209, 460,
BStBl II 2007, 658 = SIS 05 31 23). Entsprechendes gilt, wenn eine
Kapitalgesellschaft auf ein von der Schwestergesellschaft
gewährtes Darlehen Zinsen zahlt, die sie unter ansonsten
vergleichbaren Bedingungen einem fremden Darlehensgeber nicht
gezahlt hätte.
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c) Dass es im Streitfall um
Leistungsbeziehungen im Rahmen einer grenzüberschreitenden
Geschäftsbeziehung zwischen nahestehenden Personen geht und
folglich auch die Korrekturvorschrift des § 1 Abs. 1 des
Gesetzes über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen in der
in den Streitjahren geltenden Fassung (Außensteuergesetz -
AStG - ) einschlägig ist, hat auf den
Prüfungsmaßstab des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG keinen
Einfluss. Nach der Rechtslage der Streitjahre - vor Einfügung
des § 1 Abs. 3 AStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes
2008 (UntStRefG 2008) vom 14.08.2007 (BGBl I 2007, 1912, BStBl I
2007, 630) - galten für den Fremdvergleich im Rahmen des
§ 1 Abs. 1 AStG keine anderen Maßgaben als im Rahmen der
vGA nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG.
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d) Das in den Streitjahren geltende Abkommen
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der
Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete
der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie verschiedener
sonstiger Steuern und zur Regelung anderer Fragen auf steuerlichem
Gebiete vom 16.06.1959 (BGBl II 1960, 1782, BStBl I 1960, 382) -
DBA-Niederlande 1959 - hindert die Anwendung des § 8 Abs. 3
Satz 2 KStG in der vorliegenden Konstellation nicht. In Art. 6 Abs.
1 DBA-Niederlande 1959 heißt es vielmehr, dass dann, wenn ein
Unternehmen eines der Vertragsstaaten vermöge seiner
Beteiligung an der Geschäftsführung oder am finanziellen
Aufbau eines Unternehmens des anderen Staates mit diesem
Unternehmen wirtschaftliche oder finanzielle Bedingungen vereinbart
oder ihm solche auferlegt, die von denjenigen abweichen, die mit
einem unabhängigen Unternehmen vereinbart würden,
Einkünfte, die eines der beiden Unternehmen üblicherweise
erzielt hätte, aber wegen dieser Bedingungen nicht erzielt
hat, den Einkünften dieses Unternehmens zugerechnet und
entsprechend besteuert werden dürfen. Nach Art. 6 Abs. 2
DBA-Niederlande 1959 gilt dies auch im Verhältnis zweier
Unternehmen, an deren Geschäftsführung oder Vermögen
dieselbe Person unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. Dass den
Vertragsstaaten nach dieser - im Kern mit Art. 9 Abs. 1 des
Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and
Development (OECD-Musterabkommen) übereinstimmenden - Regelung
eine am Fremdvergleich orientierte Korrektur der für Darlehen
unter Schwestergesellschaften vereinbarten Entgelte gestattet ist,
ist zwischen den Beteiligten nicht im Streit und bedarf keiner
weiteren Erläuterungen.
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2. Ob und ggf. in welchem Umfang bei
Geschäften zwischen Schwestergesellschaften die
tatsächlich vereinbarten Preise von denjenigen abweichen, die
zwischen fremden Dritten vereinbart worden wären, ist eine
tatsächliche Frage, deren Beantwortung im gerichtlichen
Verfahren in erster Linie dem FG obliegt.
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a) Dieses muss den maßgeblichen
Fremdvergleichspreis unter Berücksichtigung aller
Umstände des konkreten Einzelfalls ermitteln, was im Regelfall
eine Schätzung gemäß § 162 Abs. 1 AO notwendig
macht. Die Entscheidung darüber, wie der Fremdvergleich im
Einzelfall durchzuführen ist, obliegt grundsätzlich dem
FG (Senatsurteile in BFHE 209, 460, BStBl II 2007, 658 = SIS 05 31 23, und vom 27.02.2003 - I R 46/01, BFHE 202, 241, BStBl II 2004,
132 = SIS 03 37 76). Dieses muss bei der Ermittlung des
„fremdüblichen“ Preises
allerdings beachten, dass es häufig für die betreffende
Leistung nicht „den“
Fremdvergleichspreis, sondern eine Bandbreite von Preisen geben
wird. In einem solchen Fall ist bei der Berechnung der vGA von dem
für den Steuerpflichtigen günstigsten Vergleichspreis
auszugehen (Senatsurteile in BFHE 202, 241, BStBl II 2004, 132 =
SIS 03 37 76, und vom 17.10.2001 - I R 103/00, BFHE 197, 68, BStBl
II 2004, 171 = SIS 02 01 30). Davon abgesehen kann die vom FG
angestellte Würdigung jedoch im Revisionsverfahren nur
daraufhin überprüft werden, ob sie in
verfahrensfehlerhafter Weise zu Stande gekommen ist und ob sie
gegen Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze
verstößt. Ist dies nicht der Fall, so muss sie auch dann
Bestand haben, wenn sich aus den vom FG vorgefundenen
tatsächlichen Umständen gleichermaßen andere
Beträge hätten ableiten lassen (vgl. Senatsurteile in
BFHE 202, 241, BStBl II 2004, 132 = SIS 03 37 76, und vom
04.06.2003 - I R 24/02, BFHE 202, 494, BStBl II 2004, 136 = SIS 03 42 87).
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b) Zur Ermittlung fremdvergleichskonformer
Verrechnungspreise im Rahmen von Lieferungs- und sonstigen
Leistungsverhältnissen zwischen verbundenen Unternehmen werden
vorrangig die sog. transaktionsbezogenen Standardmethoden -
Preisvergleichsmethode, Wiederverkaufspreismethode,
Kostenaufschlagsmethode - angewendet (vgl. Senatsurteil in BFHE
197, 68, BStBl II 2004, 171 = SIS 02 01 30; BMF-Schreiben vom
23.02.1983 - sog. Verwaltungsgrundsa¨tze -, BStBl I 1983, 218 =
SIS 83 06 36, Tz. 2.2.; s.a. für Veranlagungszeiträume ab
2008 die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 1 AStG i.d.F. des
UntStRefG 2008, der den Vorrang der Standardmethoden für den
Anwendungsbereich der Korrekturvorschrift des § 1 Abs. 1 AStG
anordnet; zu den Standardmethoden im Einzelnen z.B. Baumhoff in
Wassermeyer/Baumhoff, Verrechnungspreise international verbundener
Unternehmen, 2014, Rz 5.1 ff.; Kußmaul/Ruiner, IStR 2010, 605
ff.).
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aa) Die Preisvergleichsmethode vergleicht den
bei Geschäften zwischen verbundenen Unternehmen vereinbarten
Preis mit dem Preis, der bei vergleichbaren Geschäften
zwischen unabhängigen Dritten bzw. zwischen einem der
verbundenen Unternehmen und einem fremden Dritten vereinbart wurde,
die nicht durch gesellschafts- bzw. gesellschafterbezogene
Dispositionen beeinflusst werden können. Die Bestimmung des
angemessenen Verrechnungspreises erfolgt mithin anhand
vergleichbarer Geschäfte zwischen einem Leistungserbringer und
einem Leistungsempfänger, die nicht Mitglieder desselben
Unternehmensverbunds sind. Voraussetzung für die Anwendung der
Preisvergleichsmethode ist die zumindest eingeschränkte
Vergleichbarkeit der Preise des in Rede stehenden Geschäfts
und des Vergleichsgeschäfts (vgl. z.B. BMF-Schreiben in BStBl
I 1983, 218 = SIS 83 06 36, Tz. 2.2.2.). Ausprägungsformen der
Preisvergleichsmethode sind der externe und der interne
Preisvergleich. Während beim externen Preisvergleich der
Preis, den verbundene Unternehmen bei einem Geschäft
vertraglich fixiert haben, mit dem Preis, den fremde Dritte
vereinbart haben, verglichen wird, überprüft der interne
Preisvergleich die Angemessenheit des Preises, den verbundene
Unternehmen bei einem Geschäft festgelegt haben, anhand des
Preises, den der Steuerpflichtige oder ein diesem verbundenes
Unternehmen mit einem unabhängigen Dritten vereinbart
haben.
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bb) Die Wiederverkaufspreismethode ist
grundsätzlich anwendbar, wenn ein verbundenes Unternehmen
einem anderen verbundenen Unternehmen Lieferungen oder Leistungen
erbringt bzw. empfängt und jene Lieferungen oder Leistungen
danach an Dritte weiterveräußert werden. Ausgangspunkt
der Wiederverkaufspreismethode ist der Preis, den das
wiederveräußernde Unternehmen am Markt erzielt.
Ausgehend von diesem Wiederverkaufspreis wird auf den
Fremdvergleichs-Einstandspreis des Wiederverkäufers
zurückgerechnet, der als Maßstab für eine etwaige
Korrektur des tatsächlich für die Lieferung oder Leistung
zwischen den nahestehenden Personen vereinbarten Preises
heranzuziehen ist (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 1983, 218 = SIS 83 06 36, Tz. 2.2.3.).
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30
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cc) Bei der Kostenaufschlagsmethode wird der
Verrechnungspreis dadurch bestimmt, dass zunächst die
Selbstkosten des liefernden/leistenden Unternehmens ermittelt und
um einen angemessenen Gewinnaufschlag erhöht werden. Diese
Kosten werden nach den Kalkulationsmethoden ermittelt, die der
Liefernde oder Leistende auch bei seiner Preispolitik
gegenüber Fremden zugrunde legt oder - wenn keine Lieferungen
oder Leistungen gegenüber Fremden erbracht werden - die
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen entsprechen (vgl.
BMF-Schreiben in BStBl I 1983, 218 = SIS 83 06 36, Tz. 2.2.4.).
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31
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c) Es ist im gerichtlichen Verfahren
grundsätzlich Sache des FG, die im Einzelfall geeignetste
Methode zu bestimmen. Dies ist jeweils diejenige, mit der der
Fremdvergleichspreis im konkreten Einzelfall mit der
größtmöglichen Wahrscheinlichkeit seiner
Richtigkeit ermittelt werden kann (Senatsurteil in BFHE 197, 68,
BStBl II 2004, 171 = SIS 02 01 30; BFH-Urteil vom 18.08.1960 - IV
299/58 U, BFHE 71, 545, BStBl III 1960, 451 = SIS 60 02 54).
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3. Die Ermittlung der Fremdvergleichspreise
für die verfahrensgegenständlichen Darlehen durch die
Vorinstanz wird diesen Maßgaben nicht gerecht.
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33
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a) Das FG hat zur Ermittlung des
fremdvergleichskonformen Darlehnszinses die Kostenaufschlagsmethode
gewählt. Zur Methodenwahl hat es ausgeführt, die von der
Klägerin präferierte Preisvergleichsmethode sei
gegenüber der Kostenaufschlagsmethode nicht vorrangig
anzuwenden. Auch könne die Preisvergleichsmethode im
Streitfall nicht angewendet werden, weil ein interner
Preisvergleich zu den von der Klägerin bei Banken
aufgenommenen Darlehen wegen der in diesen Fällen von der
Y-N.V. gestellten Sicherheiten (Bürgschaften) ausscheide. Ein
externer Preisvergleich sei mangels vergleichbarer
Leistungsbeziehungen und Bedingungen nicht möglich. So sei die
Z-B.V. als konzerninterne Finanzierungsgesellschaft nicht mit einer
Bank als externer Darlehensgeberin vergleichbar (andere
Geschäftsausrichtung, kein Filialnetz, weniger Mitarbeiter).
Auch würde für einen externen Preisvergleich die
Bonität der Klägerin beurteilt werden müssen; die
von der Klägerin vorgelegte Bonitätsbeurteilung nach dem
„CreditModel“ von Standard & Poor
‘s sei indessen für das Gericht nicht
nachvollziehbar, weil die mathematischen Algorithmen sowie die
genauen Kriterien der Gewichtung einzelner betriebswirtschaftlicher
Kennzahlen der Klägerin von Standard & Poor ‘s
geheimgehalten würden und folglich der Besteuerung nicht
zugrunde gelegt werden dürften. Auch sei das Ranking von
Standard & Poor ‘s für Unternehmensanleihen
entwickelt worden. Anleihen seien aber typischerweise nachrangiges
Kapital und wiesen daher für den Anleihegeber ein
größeres Risiko auf als gewöhnliche Darlehen. Und
schließlich sei es praxisfern, hinsichtlich der Bonität
auf eine einzelne Konzerngesellschaft und nicht auf den Konzern
insgesamt abzustellen. Es sei kaum möglich, eine einzelne
konzernangehörige Gesellschaft einem externen Preisvergleich
zu unterziehen, wenn diese Gesellschaft nicht tatsächlich bei
einer fremden Bank - ohne Bürgschaft einer anderen
konzernzugehörigen Gesellschaft und ohne Berücksichtigung
eines Konzernrückhalts - ein Darlehen aufgenommen habe. Daher
sei im Streitfall die Kostenaufschlagsmethode die allein
praktikable Methode zur Ermittlung des Fremdvergleichspreises.
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34
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b) Die Erwägungen des FG zur Methodenwahl
sind nicht frei von Rechtsfehlern.
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35
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aa) Bei der Preisvergleichsmethode handelt es
sich um die Grundmethode zur Bestimmung angemessener
Verrechnungspreise, weil sie unmittelbar zur Feststellung des
Vergleichspreises führt (vgl. Baumhoff in
Wassermeyer/Baumhoff, a.a.O., Rz 5.5; Kußmaul/Ruiner, IStR
2010, 605). Der steuerrechtlich maßgebliche Fremdvergleich
muss nach Möglichkeit aus konkret festgestellten
Vergleichswerten abgeleitet werden. Deshalb ist, wenn sich für
eine bestimmte Leistung im Geschäftsverkehr des betreffenden
Unternehmens mit Dritten (interner Preisvergleich) oder im
allgemeinen Geschäftsverkehr (externer Preisvergleich) ein
bestimmter Preis als üblich feststellen lässt, für
Zwecke der Besteuerung auf diesen Preis abzustellen (Senatsurteil
in BFHE 209, 460, BStBl II 2007, 658 = SIS 05 31 23; s.a. Tz. 2.3
der OECD-Verrechnungspreisleitlinien für multinationale
Unternehmen und Steuerverwaltungen vom Juli 2017, abrufbar unter
https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/oecd-verrechnungspreisleitlinien-fur-multinationale-unternehmen-und-steuerverwaltungen-2017_9789264304529-de
(Fußnote in BStBl II S. 683: Anlage 1 Kapitel II zum
BMF-Schreiben vom 14. Juli 2021 = SIS 21 11 17, BStBl 2021 I S.
1115, 1162), wonach bei Anwendbarkeit mehrerer
Verrechnungspreismethoden die Preisvergleichsmethode [CUP-Methode]
vorzuziehen ist).
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36
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bb) Unter der zuletzt genannten Voraussetzung
- es lässt sich ein bestimmter Preis oder eine Preisspanne als
üblich feststellen - ist dieser übliche Preis
(Marktpreis) für den Fremdvergleich auch dann
maßgeblich, wenn er höher oder niedriger liegt als der
Betrag, der bei Anwendung der Kostenaufschlagsmethode als
Selbstkosten des leistenden Unternehmens nebst angemessenem
Gewinnaufschlag ermittelt würde.
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37
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Für den Fall, dass der übliche Preis
den Betrag der Selbstkosten nebst angemessenem Gewinnaufschlag des
leistenden Unternehmens übersteigt, ergibt sich dies aus der
Überlegung, dass sich der gedachte ordentliche und
gewissenhafte Geschäftsleiter des liefernden Unternehmens
für seine Preisgestaltung gegenüber fremden Dritten auch
dann am Marktpreis orientieren könnte und im Interesse seines
Unternehmens auch würde, wenn der Marktpreis im betreffenden
Fall zu einer ungewöhnlich hohen Gewinnmarge führen
würde. Der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter
des die Leistung empfangenden Unternehmens würde den
marktüblichen Preis akzeptieren dürfen und müssen,
weil er auf dem Markt keinen günstigeren Anbieter finden
würde. Liegt der Marktpreis hingegen unter dem Betrag der
Selbstkosten des liefernden Unternehmens nebst angemessenem
Gewinnaufschlag, würde ein ordentlicher und gewissenhafter
Geschäftsleiter dieses Unternehmens regelmäßig vom
Geschäftsabschluss ganz absehen, weil der
Geschäftsabschluss zu einem Verlust für sein Unternehmen
führen würde.
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38
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Diese Überlegungen liegen im Ansatz auch
der Argumentation des FA in dessen
Anschlussrevisionsbegründung zugrunde. Das FA hält zwar
die Kostenaufschlagsmethode für die im Streitfall richtige
Methode der Verrechnungspreisermittlung, lehnt das vom FG in
Anwendung dieser Methode gefundene Ergebnis aber u.a. mit der
Begründung ab, dass dann, wenn - wie im Falle eines Darlehens
- im marktwirtschaftlichen Wettbewerb vergleichbare Produkte
angeboten würden, der Leistungsanbieter sich an die
Marktgegebenheiten anpasse und der Marktpreis zum
„Datum“ für den Anbieter
werde. Im Rahmen der Kostenaufschlagsmethode dürften daher die
Kosten der Darlehensvergabe am Kreditmarkt fremdüblich nur
insoweit weitergegeben werden, bis der Marktpreis für
vergleichbare Darlehen erreicht sei. Wenn aber - so die
Prämisse der Argumentation des FA - ein Marktpreis für
das Darlehen ermittelt werden kann, ist nicht einzusehen, aus
welchem Grund zur Bemessung des angemessenen Verrechnungspreises
nicht unmittelbar auf diesen Marktpreis abgestellt, sondern
zunächst die Kostenaufschlagsmethode angewendet und deren
Ergebnis dann mit Blick auf den Marktpreis ggf. wieder korrigiert
werden sollte.
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39
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cc) Für die Ermittlung fremdüblicher
Darlehenszinssätze kommt regelmäßig die
Preisvergleichsmethode zur Anwendung; Fremdpreis ist der Zins, zu
dem Fremde unter vergleichbaren Bedingungen den Kredit am Geld-
oder Kapitalmarkt gewährt hätten (vgl. Senatsurteil vom
25.11.1964 - I 116/63 U, BFHE 81, 487, BStBl III 1965, 176 = SIS 65 01 01; BMF-Schreiben in BStBl I 1983, 218 = SIS 83 06 36, Tz.
4.2.1.; Ditz in Wassermeyer/Baumhoff, a.a.O., Rz 6.434; derselbe in
Flick/ Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht,
§ 1 Rz 2218). Auch die OECD-Verrechnungspreisleitlinien zu
Finanztransaktionen: Inclusive Framework on BEPS - Aktionspunkte 4,
8-10 vom Februar 2020 (abrufbar unter
www.oecd.org/tax/beps/transfer-pricing-guidance-on-financial-transactions-inclusive-framework-on-beps-actions-4-8-10.htm
(Fußnote in BStBl II S. 683: Anlage 1 Kapitel X zum
BMF-Schreiben vom 14. Juli 2021 = SIS 21 11 17, BStBl 2021 I S.
1115, 1324)) sehen in Tz. 10.97 eine Ermittlung des
Verrechnungspreises für Konzerndarlehen nach den
„Cost of funds“
(Geldbeschaffungskosten) des darlehensgebenden Unternehmens nur
für den Fall vor, dass keine vergleichbaren
Fremdgeschäftsvorfälle zur Verfügung stehen. Die
grundsätzliche Geeignetheit der Preisvergleichsmethode
für die Ermittlung fremdüblicher Darlehenszinsen ergibt
sich daraus, dass das Objekt der Leistung (Überlassung von
Geld für einen bestimmten Zeitraum) im Kern homogen und
objektiv vergleichbar ist und es für die Aufnahme und Vergabe
von Krediten zahlreiche Märkte mit verfügbaren
Informationen und Analysen gibt (OECD-Verrechnungspreisleitlinien
zu Finanztransaktionen, a.a.O., Tz. 10.90).
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dd) Wie sowohl die Klägerin als auch das
BMF zu Recht bemängeln, hat das FG nicht hinreichend
geprüft, ob im Streitfall die Preisvergleichsmethode für
die Ermittlung der fremdvergleichsgerechten Darlehenszinsen zur
Anwendung kommen kann (vgl. auch die ganz überwiegend
kritische Rezeption des angefochtenen Urteils im Schrifttum, z.B.
Ditz/Engelen, Die Unternehmensbesteuerung - Ubg - 2017, 440;
Tenbusch, IStR 2017, 824; Schnorberger/ Haverkamp, Internationale
Steuer-Rundschau - ISR - 2017, 151; Busch/ Weynandt/Röckle,
IStR 2017, 531; Bärsch, IStR 2017, 629; Gosch in Gosch, KStG,
4. Aufl., § 8 Rz 693c; Blümich/Rengers, § 8 KStG Rz
595; a.A. Schmitz-Herscheidt, EFG 2017, 343).
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(1) So darf der
(„interne“) Fremdvergleich mit
den von der Klägerin bei außenstehenden Banken
aufgenommenen Darlehen nicht ohne weitere Feststellungen mit der
Begründung abgelehnt werden, es fehle an der Vergleichbarkeit
der Leistungen, weil für die Bankdarlehen - anders als
für die verfahrensgegenständlichen Darlehen der Z-B.V. -
Bürgschaften der Konzernobergesellschaft als Sicherheiten
gestellt worden seien. Denn es erscheint nicht von vornherein als
ausgeschlossen, dass der Einfluss dieser Sicherheiten auf die
Höhe des vereinbarten Zinses - ggf. unter Heranziehung eines
Sachverständigen - im Rahmen einer Schätzung
quantifiziert und durch Anpassungsrechnungen (s. z.B.
Ebeling/Grundmann/Nolden, IStR 2018, 581 ff.) eliminiert werden
könnte.
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(2) Auch die Durchführung eines externen
Fremdvergleichs hat das FG mit unzureichender Begründung
verworfen. Dass die Darlehensgeberin Z-B.V. als konzerninterne
Finanzierungsgesellschaft nicht die gleichen Strukturen wie eine
Geschäftsbank aufweisen mag, steht einem externen
Fremdvergleich nicht grundsätzlich entgegen. Dies gilt
insbesondere angesichts des Umstands, dass die Klägerin einen
Vergleich mit der Verzinsung von Unternehmensanleihen vorgeschlagen
hat (s. zur Geeignetheit von Unternehmensanleihen als
Vergleichsmaßstab auch Greil in Greil, Steuerliche
Verrechnungspreise, 2020, S. 203 f.). Es ist nicht ersichtlich,
dass Unternehmensanleihen primär nur von Banken gezeichnet
werden; vielmehr richten sich diese in der Regel an ein breiteres
Spektrum von Geldgebern. Die Annahme, Unternehmensanleihen seien
„typischerweise nachrangiges
Kapital“, wird vom FG durch keinerlei
nähere Feststellungen belegt und erscheint rein
spekulativ.
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(3) Ein Fremdvergleich anhand der
Preisvergleichsmethode muss im Streitfall nicht daran scheitern,
dass die Klägerin in einen Konzernverbund eingegliedert ist.
Zwar geht die Vorinstanz im Ausgangspunkt zu Recht davon aus, dass
die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens unter
Umständen Einfluss auf die Beurteilung der Bonität dieses
Unternehmens - d.h. die Fähigkeit, zukünftig den
Zahlungsverpflichtungen zu den vereinbarten Zeitpunkten
nachzukommen - haben kann (dazu näher unten IV.4.b). Es fehlt
jedoch jede Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wie fremde
Dritte die Konzernzugehörigkeit bei der Bemessung des
Zinssatzes im Streitfall berücksichtigen würden und ob
nicht ggf. durch Rückgriff auf die Behandlung der
Gruppenzugehörigkeit im Rahmen von Ratingprozessen eine
Anpassung im Vergleich zum reinen „Stand
alone“-Rating vorgenommen werden
könnte (s. hierzu z.B. OECD-Verrechnungspreisleitlinien
für Finanztransaktionen, a.a.O., Tz. 10.76 ff.; Scholz/ Wehke
in Vögele/Borstell/Bernhardt, Verrechnungspreise, 5. Aufl.,
Kap. P Rz 37 ff.; Hülshorst/Koch, ISR 2016, 19).
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(4) Zu Unrecht hat das FG des Weiteren eine
Befassung mit dem von der Klägerin vorgelegten Rating von
Standard & Poor ‘s abgelehnt, weil dieses nicht
prüfbar sei. Würde es sich - entsprechend dem Vorbringen
der Klägerin (vgl. auch Scholz/Wehke in
Vögele/Borstell/Bernhardt, a.a.O., Kap. P Rz 115 ff.;
OECD-Verrechnungspreisleitlinien für Finanztransaktionen,
a.a.O., Tz. 10.72 ff.) - bei einem derartigen Rating um eine von
der Marktpraxis anerkannte und angewendete Grundlage für die
Bonitätsbeurteilung von Unternehmen handeln, könnte ein
Gericht es durchaus auch dann zur Ermittlung eines
fremdvergleichskonformen Darlehenszinses heranziehen, wenn ihm die
von der Rating-Agentur verwendeten mathematischen Algorithmen und
betriebswirtschaftlichen Kennzahlen nicht im Einzelnen bekannt
sind. Im Übrigen hat das FG im Rahmen der Amtsermittlung nach
§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO die Möglichkeit, ggf. einen
Vertreter der Rating-Agentur zu Einzelheiten der
Bonitätsermittlung zu befragen, das vorgelegte Rating durch
einen Sachverständigen prüfen zu lassen oder einen
Sachverständigen mit einer eigenen Bonitätsbeurteilung zu
betrauen.
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c) Die vom FG durchgeführte
Schätzung nach der Kostenaufschlagsmethode leidet darüber
hinaus an einem inhaltlichen Mangel.
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aa) Ausgehend von der Annahme, dass die von
der Z-B.V. an die Klägerin ausgereichten Darlehen sowohl durch
Fremd- als auch durch Eigenkapital finanziert sind, hat das FG den
Fremdvergleichspreis aus der Summe der Kosten der Z-B.V. für
Fremdkapital wie auch für Eigenkapital zuzüglich
„Selbstkosten“ (gemeint sind wohl
Verwaltungs- und Vertriebskosten, vgl. Kudert/ Kudert, Steuer und
Wirtschaft - StuW - 2020, 330, 333) und eines Gewinnaufschlags zu
ermitteln versucht.
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bb) Die anteiligen Eigenkapitalkosten hat das
FG für jedes Streitjahr gesondert anhand des
Verhältnisses des aus den jeweils zum Jahresende aufgestellten
Bilanzen der Z-B.V. sich ergebenden Eigenkapitals zur jeweiligen
Bilanzsumme errechnet. Bei diesem Vorgehen hat das FG nicht
beachtet, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die
Prüfung auf eine vGA grundsätzlich der Zeitpunkt des
Vertragsschlusses ist (ständige Rechtsprechung, z.B.
Senatsurteil vom 22.04.1971 - I R 114/70, BFHE 102, 268, BStBl II
1971, 600 = SIS 71 03 08; Senatsbeschluss vom 12.09.2018 - I R
77/16, BFH/NV 2019, 296 = SIS 18 22 73). Die anteiligen
Eigenkapitalkosten hätten folglich vom Zeitpunkt der
Vertragsschlüsse aus, und zwar bezogen auf die jeweilige
Gesamtlaufzeit des Darlehens, prognostiziert werden müssen. Es
dürfte nicht der üblichen Vertragspraxis entsprechen -
und das FG hat derartige Feststellungen nicht getroffen -, dass
Darlehenszinssätze jährlich entsprechend den
Veränderungen der Eigenkapitalquote des Darlehensgebers neu
kalkuliert und angepasst werden. Ob die sich aus den Bilanzen
ergebende Eigenkapitalquote aus betriebswirtschaftlicher Sicht
überhaupt eine geeignete Grundlage für die Beurteilung
der anteiligen Eigenkapitalkosten ist (zweifelnd Kudert/Kudert,
StuW 2020, 330, 336), muss an dieser Stelle nicht weiter
erörtert werden.
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cc) Auf die von den Beteiligten dieses
Verfahrens und vom Schrifttum (z.B. Scholz/Wehke in
Vögele/Borstell/Bernhardt, a.a.O., Kap. P Rz 181 ff.;
Kudert/Kudert, StuW 2020, 330 ff.; Ditz/Engelen, Ubg 2017, 440 ff.;
Andresen, IStR 2020, 450, und Ubg 2021, 271) darüber hinaus
noch geltend gemachten vielfältigen rechtlichen und
betriebswirtschaftlichen Einwendungen gegen die Art und Weise der
Anwendung der Kostenaufschlagsmethode durch das FG muss der Senat
im jetzigen Verfahrensstand nicht näher eingehen.
Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Klägerin im
Zusammenhang mit der Preisermittlung nach der
Kostenaufschlagsmethode ihren Mitwirkungspflichten hinreichend
nachgekommen ist. Sollte das FG im zweiten Rechtsgang erneut zur
Anwendung der Kostenaufschlagsmethode kommen, wird es zu
prüfen haben, ob es selbst über die erforderlichen
betriebswirtschaftlichen Kenntnisse verfügt oder ob nicht ein
Sachverständiger hinzugezogen werden sollte.
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4. Nach allem kann das angefochtene Urteil
keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das FG
zurückzuverweisen, damit dieses die noch erforderlichen
tatsächlichen Feststellungen treffen kann. Im zweiten
Rechtsgang wird das FG Folgendes zu beachten haben:
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a) Das BMF vermutet, eine noch
durchzuführende Funktions- und Risikoanalyse der an den
Geschäftsvorfällen beteiligten Personen werde
voraussichtlich zu dem Ergebnis kommen, dass die Z-B.V.
tatsächlich nicht die üblichen Risiken eines
Darlehensgebers trage, sondern lediglich als „risikoarmer
Dienstleister“ fungiere. In diesem Fall
wäre - so das BMF weiter - das angemessene Entgelt nach der
Kostenaufschlagsmethode zu ermitteln, weil mit dem Zins lediglich
eine konzerninterne Dienstleistung abzugelten sei. Um die Z-B.V.
als wirkliche Darlehensgeberin einordnen zu können,
müsste diese nach Auffassung des BMF die aus den Darlehen
resultierenden ökonomischen Risiken (Kreditausfallrisiko,
Refinanzierungsrisiko und Zinsänderungsrisiko)
tatsächlich tragen und in der Lage sein, die mit den
Finanzierungen verbundenen Tätigkeiten und die damit
einhergehenden Aufgaben des Risikomanagements selbstbestimmt
wahrzunehmen. Diese Voraussetzungen wären nicht gegeben, wenn
- wovon bei einer konzerninternen Finanzierungsgesellschaft
auszugehen sei - die Sicherstellung der finanziellen
Stabilität und Liquidität der Gesellschaft im Interesse
der Muttergesellschaft bzw. der Unternehmensgruppe liege. Denn es
wäre dann mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass
die Muttergesellschaft bei drohender Insolvenz der Gesellschaft
finanzielle Unterstützung leisten würde. Die
Finanzierungsgesellschaft trüge dann grundsätzlich keine
faktischen Risiken, die mit dem Darlehenszins abzugelten
wären.
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Diesen Erwägungen ist nicht zu folgen.
Ausgangspunkt für die Risikoanalyse im Rahmen des
Fremdvergleichs ist das aus dem abgeschlossenen Vertrag sich
ergebende Leistungsgefüge und das Verhältnis der
Vertragsparteien. Da es sich im Streitfall um unbesicherte Darlehen
gehandelt hat, hat im Verhältnis der Vertragsparteien allein
die darlehensgebende Z-B.V. das Kreditausfallrisiko der
Klägerin getragen. Ein Grund für eine Reduzierung der von
der Klägerin für die Inanspruchnahme der Darlehen zu
entrichtenden Entgelte, weil ein Teil der Kreditrisiken bei ihr
selbst verblieben wäre, liegt somit nicht vor.
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Der Umstand, dass die darlehensgebende Z-B.V.
als konzerninterne Finanzierungsgesellschaft im Falle einer durch
einen Kreditausfall ausgelösten Krise wahrscheinlich von der
Konzernspitze finanzielle Unterstützung erfahren würde,
hat keinen Einfluss auf das Leistungsgefüge der mit den
Konzerngesellschaften abgeschlossenen Darlehensverträge oder
auf die Bewertung der im Rahmen der Darlehensverhältnisse zu
erbringenden gegenseitigen Leistungen. Allenfalls könnte die
Überlegung des BMF dazu führen, dass im Rahmen eines
konzernweiten Fremdvergleichs die Finanzierungsgesellschaft einen
Teil der vereinnahmten Zinserträge als
„Gebühr“ für den
finanziellen Rückhalt an die Konzernspitze weiterleiten
müsste, so dass bei ihr im Ergebnis nur noch ein Anspruch auf
risikofreie Rendite verbleibt (vgl. das Beispiel in den
OECD-Verrechnungspreisleitlinien für Finanztransaktionen,
a.a.O., Tz. 10.25). Im Streitfall geht es jedoch nicht darum,
welcher Teil der Zinserträge nach Durchführung eines
konzernweiten Fremdvergleichs bei der Finanzierungsgesellschaft zu
verbleiben hat, sondern ausschließlich um die Angemessenheit
des Entgelts für die Kapitalüberlassung im
Verhältnis der Parteien des Darlehensvertrags. Diese
hängt aber nicht von den finanziellen Kapazitäten des
Darlehensgebers ab. Andernfalls würde das nach dem
Fremdvergleichsgrundsatz kaum zu rechtfertigende Ergebnis
eintreten, dass Konzerngesellschaften Darlehen, die sie von einer
Schwestergesellschaft erhalten, anders (geringer) zu verzinsen
hätten als die nämlichen Darlehen, würden diese
unter den gleichen Bedingungen unmittelbar von der
Konzernobergesellschaft ausgereicht.
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b) Im Rahmen eines (internen oder externen)
Preisvergleichs wird zur Feststellung des Kreditausfallrisikos eine
Bonitätsbeurteilung der Klägerin erforderlich werden.
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aa) Es bestehen zwischen den Beteiligten
unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Bedeutung im
Rahmen einer Bonitätsbeurteilung dem Umstand beizumessen ist,
dass die Klägerin Bestandteil einer Unternehmensgruppe ist und
dass ggf. damit gerechnet werden kann, dass sie im Krisenfall von
der Konzernspitze finanzielle Unterstützung erfahren
würde (Rückhalt im Konzern). Während die
Klägerin für eine grundsätzlich
konzernunabhängige („Stand
alone“-)Betrachtung der darlehensnehmenden
Konzerngesellschaft eintritt, die ggf. im Einzelfall -
abhängig vom Grad der Integration der Gesellschaft in den
Konzern - anzupassen ist, tritt das BMF dafür ein, für
die Bonitätsbeurteilung von Konzerngesellschaften auf die
gewichtete durchschnittliche Kreditwürdigkeit der gesamten
Unternehmensgruppe (Konzernrating) abzustellen (s.a. Greil in
Greil, a.a.O., S. 205).
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bb) Nach der jüngeren
Senatsrechtsprechung zum Fremdvergleich im Rahmen des § 1 Abs.
1 AStG kann in einem passiven, d.h. nicht durch rechtlich bindende
Einstandsverpflichtungen anderer Konzernunternehmen verfestigten,
Konzernrückhalt keine werthaltige Besicherung des
Rückzahlungsanspruchs gesehen werden (z.B. Urteil vom
18.12.2019 - I R 72/17, BFH/NV 2020, 1049 = SIS 20 12 89) und ist
die Bonitätsprüfung daher an den Verhältnissen der
konkret das Darlehen in Anspruch nehmenden Konzerngesellschaft
auszurichten (Senatsurteil vom 14.08.2019 - I R 14/18, BFH/NV 2020,
755 = SIS 20 05 26).
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cc) An dieser Beurteilung ist (auch für
den Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG)
festzuhalten. Ein wirtschaftlich vernünftig handelnder,
konzernfremder Darlehensgeber würde grundsätzlich nur
diejenigen Aspekte in die Bonitätsbeurteilung seines
Vertragspartners einfließen lassen, auf die er sich im
Krisenfall tatsächlich verlassen könnte. Eine
Bonitätsbeurteilung anhand der durchschnittlichen
Kreditwürdigkeit des Gesamtkonzerns würde den
Erfordernissen des Fremdvergleichs demgegenüber nicht gerecht.
Sie wird denn auch vom BMF vornehmlich nicht mit
Fremdvergleichsaspekten, sondern mit dem Argument der
Missbrauchsverhinderung begründet: Mit einem derartigen
Konzernrating könne verhindert werden, dass vergleichsweise
hohe Fremdkapitalzinsen als Betriebsausgaben das zu versteuernde
Einkommen bei Unternehmen in Ländern mit hohen
Steuersätzen minderten und zugleich das zu versteuernde
Einkommen als Betriebseinnahme bei Unternehmen in Ländern mit
niedrigeren Steuersätzen erhöhten. Derartige
allgemeinpolitische Überlegungen dürfen jedoch bei der
Prüfung des Tatbestands des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG die
individuelle, geschäftsvorfallbezogene
Fremdvergleichsprüfung nicht überlagern.
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dd) Aus dem Vorstehenden ist indessen nicht
abzuleiten, dass im Rahmen des „Stand
alone“-Ratings die passiven
Konzernwirkungen vollständig auszublenden wären. Den
Regeln des Fremdvergleichs entsprechend ist vielmehr in dem Umfang,
in dem ein fremder Dritter als Darlehensgeber einer
Konzerngesellschaft eine Kreditwürdigkeit zuordnen würde,
die die „Stand
alone“-Bonität dieser Gesellschaft
übersteigt, diese höhere Kreditwürdigkeit zu
berücksichtigen (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 1983, 218 = SIS 83 06 36, Tz. 4.2.2. Nr. 3; Schwenke/ Greil in Wassermeyer, MA Art.
9 Rz 111; Baumhoff in Wassermeyer/Baumhoff, a.a.O., Rz 6.131;
Scholz/Wehke in Vögele/Borstell/Bernhardt, a.a.O., Kap. P Rz
37). Handelt es sich bei der darlehensnehmenden Konzerngesellschaft
z.B. um ein Unternehmen mit strategischer Bedeutung für den
Gesamtkonzern, weil es ein wesentlicher Bestandteil der
Konzernidentität oder der Zukunftsstrategie des Konzerns ist,
kann sich die damit verbundene Erhöhung der
Kreditwürdigkeit auf die Bonitätsbeurteilung der
Konzerngesellschaft auswirken (OECD-Verrechnungspreisleitlinien
für Finanztransaktionen, a.a.O., Tz. 10.78; s. zu
unterschiedlichen Graden der Einbindung in den Konzern z.B. Greil
in Greil, a.a.O., S. 205 ff.; Hülshorst/Koch, ISR 2016, 19, 23
ff.).
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5. Die Übertragung der Kostenentscheidung
beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. Das FG hat dabei mit
Rücksicht auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der
Kostenentscheidung auch über die Kosten zu entscheiden, die
den durch das Durcherkennen des Senats (Feststellungen
gemäß § 28 Abs. 1 und § 37 Abs. 2 KStG)
bereits rechtskräftig abgeschlossenen Teil des Verfahrens
betreffen (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteil vom 18.08.2015 - I R 24/14, BFH/NV 2016, 588
= SIS 16 05 18, m.w.N.).
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