Die Revision des Beklagten gegen das Urteil
des Finanzgerichts München vom 16.7.2015 - 14 K 277/12 wird
als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Beklagte zu tragen.
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I. Der Kläger und Revisionsbeklagte
(Kläger) bestellte am 10.04.2010 bei der G-GmbH (GmbH) die
Lieferung eines Blockheizkraftwerks. Die GmbH bestätigte den
Auftrag am 12.04.2010 und erteilte für den Liefergegenstand
eine Vorausrechnung über ... EUR (netto) mit einem gesonderten
Steuerausweis über ... EUR. Der Kläger meldete zeitgleich
ein Gewerbe zur Erzeugung erneuerbarer Energien an und entrichtete
die geforderte Anzahlung an die GmbH am 19.04.2010. Am 26.04.2010
schloss der Kläger mit G2, einem Partnerunternehmen der GmbH,
drei Verträge über Stellplatzmiete, Verwaltung (Pflichten
in Bezug auf Aufstellung und Betrieb der Anlage) und
„Premiumservice“ (Aufrechterhaltung der
Betriebsfähigkeit und Betriebssicherheit der Anlage). Die GmbH
erteilte eine zweite Anzahlungsrechnung am 15.07.2010, in der auf
die Zahlung vom 19.04.2010 hingewiesen wurde. Der Lieferzeitpunkt
stand noch nicht fest.
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Der Kläger beabsichtigte zunächst
einen Eigenbetrieb der Anlage durch entgeltliche Stromlieferungen.
Hierfür dienten die drei Verträge über
Stellplatzmiete, Verwaltung und Premiumservice. Diese Verträge
kündigte er am 19.10.2010 und verpachtete stattdessen die
Anlage nunmehr an G2 für monatliche Pachtzahlungen von ... EUR
zuzüglich Umsatzsteuer. Für November und Dezember 2010
erhielt der Kläger Pachtzahlungen.
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Die Lieferung der Anlage unterblieb.
Über das Vermögen der GmbH wurde das Insolvenzverfahren
eröffnet und mangels Masse eingestellt. Die für die GmbH
handelnden Personen wurden wegen gewerbs- und
bandenmäßigen Betrugs in 88 Fällen und wegen
vorsätzlichen Bankrotts zu Lasten der Käufer der
Blockheizkraftwerke, nicht aber wegen Steuerhinterziehung
strafrechtlich verurteilt.
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Der Kläger machte für das
Streitjahr 2010 den Vorsteuerabzug aus seiner Anzahlung geltend.
Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA - )
versagte den Vorsteuerabzug, wogegen der Kläger erfolglos
Einspruch einlegte.
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Demgegenüber hatte die Klage zum
Finanzgericht (FG) Erfolg. In dem in EFG 2015, 1992 = SIS 15 24 11
veröffentlichten Urteil ging das FG davon aus, dass der
Kläger aus der Anzahlung zum Vorsteuerabzug nach § 15
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 des Umsatzsteuergesetzes (UStG)
berechtigt sei. Der Kläger habe beabsichtigt, unternehmerisch
tätig zu werden. Eine ordnungsgemäße
Anzahlungsrechnung liege vor. Die Absicht der GmbH, die Kunden -
wie den Kläger - zu betrügen, stehe dem Vorsteuerabzug
nicht entgegen. Nach dem zur Richtlinie des Rates vom 28.11.2006
über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem 2006/112/EG
(MwStSystRL) ergangenen Urteil des Gerichtshofs der
Europäischen Union (EuGH) Firin vom 13.03.2014 - C-107/13
(EU:C:2014:151) liege kein unberechtigter Steuerausweis i.S. von
§ 14c Abs. 2 UStG vor.
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Das FG sah den Kläger zudem nicht als
zur Berichtigung des Vorsteuerabzugs nach § 17 Abs. 2 Nr. 2
und Abs. 1 Satz 2 UStG verpflichtet an. Nach den für den Senat
gemäß § 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO)
bindenden Feststellungen des FG ist im Streitfall zwar davon
auszugehen, dass der Kläger bereits im Streitjahr erfahren
hatte, dass das Blockheizkraftwerk nicht mehr an ihn geliefert
werde. Der Kläger habe aber keine Rückzahlung von der
insolventen GmbH erhalten. Daher sei er auch nicht zur Berichtigung
des Vorsteuerabzugs verpflichtet, wie sich aus § 17 Abs. 1
Sätze 1 und 2 UStG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung
des Bundesfinanzhofs (BFH) ergebe.
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Hiergegen wendet sich das FA mit der
Revision, mit der es geltend macht, dass der Kläger nicht zum
Vorsteuerabzug berechtigt sei, zumindest diesen aber zu berichtigen
habe.
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Das FA beantragt, das Urteil des FG
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Er sei aus der Anzahlung zum Vorsteuerabzug
berechtigt gewesen und müsse diesen im Streitjahr auch nicht
berichtigen.
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Im Revisionsverfahren hat der erkennende
Senat mit Beschluss vom 21.9.2016 - V R 29/15 (BFHE 255, 315 = SIS 16 26 04) den EuGH um Vorabentscheidung zur Klärung folgender
Fragen zur Auslegung der MwStSystRL ersucht:
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“1. Sind die Anforderungen an die
Sicherheit einer Leistungserbringung als Voraussetzung für den
Vorsteuerabzug aus einer Anzahlung i.S. des EuGH-Urteils
„Firin“ C-107/13 rein objektiv oder aus Sicht des
Anzahlenden nach den für ihn erkennbaren Umständen zu
bestimmen?
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2. Sind die Mitgliedstaaten unter
Berücksichtigung der zeitgleichen Entstehung des
Steueranspruchs und des Rechts auf Vorsteuerabzug gemäß
Art. 167 MwStSystRL und der ihnen nach Art. 185 Abs. 2 Unterabs. 2
und nach Art. 186 MwStSystRL zustehenden Regelungsbefugnisse
berechtigt, die Berichtigung von Steuer und Vorsteuerabzug
gleichermaßen von einer Rückzahlung der Anzahlung
abhängig zu machen?
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3. Muss das für den Anzahlenden
zuständige FA dem Anzahlenden die Umsatzsteuer erstatten, wenn
er vom Anzahlungsempfänger die Anzahlung nicht
zurückerhalten kann? Falls ja, muss dies im
Festsetzungsverfahren erfolgen oder reicht hierfür ein
gesondertes Billigkeitsverfahren aus?“
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Mit Urteil Kollroß und Wirtl vom
31.5.2018 - C-660/16 und C-661/16 (EU:C:2018:372 = SIS 18 08 10)
hat der EuGH hierauf wie folgt geantwortet:
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“1. Die Art. 65 und 167 der
Richtlinie 2006/112/EG ... sind dahin auszulegen, dass unter
Umständen wie denen der Ausgangsverfahren das Recht auf
Vorsteuerabzug hinsichtlich der Leistung einer Anzahlung dem
potenziellen Erwerber der betreffenden Gegenstände nicht
versagt werden darf, wenn diese Anzahlung geleistet und vereinnahmt
wurde und zum Zeitpunkt dieser Leistung alle maßgeblichen
Elemente der zukünftigen Lieferung als dem Erwerber bekannt
angesehen werden konnten und die Lieferung dieser Gegenstände
daher sicher erschien. Dem Erwerber darf ein solches Recht jedoch
versagt werden, wenn anhand objektiver Umstände erwiesen ist,
dass er zum Zeitpunkt der Leistung der Anzahlung wusste oder
vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass die
Bewirkung dieser Lieferung unsicher war.
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2. Die Art. 185 und 186 der Richtlinie
2006/112 sind dahin auszulegen, dass sie unter Umständen wie
denen der Ausgangsverfahren nationalen Rechtsvorschriften oder
Gepflogenheiten nicht entgegenstehen, nach denen die Berichtigung
des Vorsteuerabzugs hinsichtlich einer für die Lieferung eines
Gegenstands geleisteten Anzahlung voraussetzt, dass diese Anzahlung
vom Lieferer zurückgezahlt wird.“
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Hierzu weist das FA darauf hin, dass der
EuGH von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen sei. Entgegen
seinem Urteil seien im Streitfall die maßgeblichen Elemente
der künftigen Lieferung noch nicht genau bestimmt gewesen.
Hierzu gehöre es, dass die wesentlichen Merkmale der
versprochenen Lieferung zutreffend beschrieben worden seien. Hieran
fehle es im Streitfall in Bezug auf die zugesagten Leistungswerte.
Aus dem Betrieb der Anlage hätte sich ein Verlust ergeben.
Weiter sei es unzutreffend, dass der Kläger bereits Einnahmen
aus dem Betrieb erlangt habe. Bei der nach dem EuGH-Urteil
vorzunehmenden Prüfung, ob eine Unsicherheit in Bezug auf die
künftige Lieferung bestanden habe, sei nicht auf die
strafrechtliche Verurteilung abzustellen. Entscheidend sei
vielmehr, dass es sich nicht um ein seriöses Angebot gehandelt
habe. Dies sei spätestens seit Januar 2010 für jedermann
deutlich erkennbar gewesen, wie Internetrecherchen zeigten. Hieraus
ergebe sich, dass es sich um ein Schneeballsystem gehandelt habe.
Andere Interessenten hätten vom Kauf Abstand genommen. Im
Streitfall hätte der Kläger im Rahmen des
fünfjährigen Pachtvertrags das Fünffache des
Kaufpreises erlangt. In Bezug auf die erste Pachtzahlung
bestünden Unstimmigkeiten. Zudem liege ein Steuerausweis i.S.
von § 14c UStG vor. Eine nicht geschuldete Steuer berechtigte
nicht zum Vorsteuerabzug. Es bestehe kein Vertrauensschutz. Ein
Blockheizkraftwerk mit der versprochenen Einspeiseleistung habe es
am Markt nicht gegeben und sei auch nicht herstellbar gewesen. Die
Lieferung eines derartigen Gegenstands könne nicht sicher
sein. Dies habe sich auch aus dem Renditeversprechen von 30 %
ergeben, das auf ein Betrugsmodell hingedeutet habe. Ein
vernünftiger und gewissenhafter Unternehmer sei bei einer
nicht unerheblichen Investitionsentscheidung zur
Informationsbeschaffung verpflichtet. Es liege eine grob
fahrlässige Unkenntnis i.S. eines Kennenmüssens in Bezug
auf die konkreten Merkmale der Lieferung vor. Der vermeintliche
Lieferer habe nicht objektiv seine Absicht kundgetan, alle mit der
Lieferung verbundenen Folgen auf sich zu nehmen. Hieran fehle es
wegen seiner vorgefassten Absicht, nicht zu liefern. Die
Anzahlungsbesteuerung setze voraus, dass die spätere Lieferung
beabsichtigt sei. Müsse nach der Rechtsprechung des EuGH der
Vorsteuerabzug aus angeblich erbrachten Lieferungen mangels
ausgeführter Lieferung versagt werden, habe dies auch für
den Vorsteuerabzug aus Anzahlungen zu gelten. Die Absicht der
Leistungserbringung sei ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Es sei
sicherzustellen, dass nur tatsächlich erbrachte Leistungen zum
Vorsteuerabzug berechtigten. Bei einer Lieferung gegen Vorkasse
könne die Vorsteuer nur vorläufig abgezogen werden.
Erfolge die Lieferung wider Erwartung nicht, komme es zur
Berichtigung. Die Steuerschuld nach § 14c UStG berechtigte
demgegenüber von vornherein nicht zum Vorsteuerabzug. Dieser
Fall liege hier vor, da der vermeintliche Lieferer die Lieferung
nicht beabsichtigt habe. Bestätigt werde dies durch den Fall,
dass der potentielle Kunde den Betrug nach Rechnungserteilung, aber
vor der Zahlung, die dann unterbleibe, bemerke. Es liege dann eine
Steuerschuld nach § 14c UStG vor. Dies zeige, dass bereits im
Zeitpunkt der Rechnungserteilung die Steuerschuld nach § 14c
UStG entstehen müsse, da es sonst bei einem Ausbleiben der
Zahlung weder zu einer Besteuerung des Betrügers nach dieser
Vorschrift noch nach der Anzahlungsbesteuerung komme. Eine Steuer
müsse aber auch dann festgesetzt werden. Im Fall der Zahlung
könne dann neben der Steuerschuld nach § 14c UStG nicht
auch noch die Anzahlungsbesteuerung treten. Zudem komme es nicht
auf das Vorliegen einer Steuerhinterziehung an. Ein Vorsteuerabzug
sei bei einer nur teilweisen Steuerhinterziehung mangels Zuordnung
der nur teilweisen Versteuerung nicht durchführbar. Es bestehe
auch kein Durchgriffsanspruch. Dieser sei allenfalls in einem
Billigkeitsverfahren zu berücksichtigen. Er bestehe zudem
nicht bei Scheinlieferungen.
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Der Kläger weist darauf hin, dass das
FA versuche, nachträglich neuen Streitstoff in das Verfahren
einzuführen.
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II. Die Revision des FA ist unbegründet
und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Der BFH hat
bereits für einen Parallelfall den Vorsteuerabzug ohne
Berichtigungsverpflichtung bejaht (Urteil vom 5.12.2018 - XI R
44/14, BFHE 263, 359 = SIS 18 22 44, Leitsätze 1 und 2). Dem
schließt sich der erkennende Senat an.
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1. Die Anzahlung berechtigte den Kläger
zum Vorsteuerabzug.
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a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1
UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer
für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen
Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind,
als Vorsteuer abziehen. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt
voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a
UStG ausgestellte Rechnung besitzt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Satz 2 UStG). Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf
eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt,
ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die
Zahlung geleistet worden ist (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3
UStG).
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§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG
beruht auf Art. 167 und Art. 168 Buchst. a i.V.m. Art. 65
MwStSystRL. Gemäß Art. 167 MwStSystRL entsteht das Recht
auf Vorsteuerabzug, wenn der Anspruch auf die abziehbare Steuer
entsteht. Werden Anzahlungen geleistet, bevor die Lieferung von
Gegenständen bewirkt oder die Dienstleistung erbracht ist, ist
das gemäß Art. 65 MwStSystRL zum Zeitpunkt der
Vereinnahmung des Entgelts der Fall.
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b) Die gesetzlichen Voraussetzungen für
einen Vorsteuerabzug auf eine Zahlung vor Ausführung der
Umsätze gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3
UStG sind erfüllt. Der Kläger hat die geforderte
Anzahlung für das bestellte Blockheizkraftwerk geleistet.
Darüber hinaus lag dem Kläger eine Rechnung über die
(künftige) Lieferung eines Blockheizkraftwerks i.S. von §
14 Abs. 5 Satz 1 UStG vor, die den Anforderungen an die
Rechnungsangaben nach § 14 Abs. 4 UStG genügt.
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c) Auch die sich aus der Rechtsprechung des
EuGH ergebende Bedingung, dass der Eintritt des Steuertatbestands
zum Zeitpunkt der Anzahlung „sicher“ sein muss, liegt
vor. Maßgeblich ist hierfür, ob im Zeitpunkt der
Anzahlung alle maßgeblichen Elemente des Steuertatbestands
bereits bekannt sind, so dass der Gegenstand der Lieferung genau
bestimmt ist (EuGH-Urteil Kollroß und Wirtl, EU:C:2018:372 =
SIS 18 08 10, Rz 40 ff., 51).
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aa) Im Streitfall waren maßgebliche
Elemente der künftigen Lieferung des Blockheizkraftwerks, wie
etwa Kaufgegenstand und Kaufpreis, festgelegt (vgl. auch BFH-Urteil
in BFHE 263, 359 = SIS 18 22 44, Rz 47).
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bb) Unerheblich ist, dass von Anfang an
feststand, dass es nicht zur Lieferung des Blockheizkraftwerks
kommen würde. Denn der Vorsteuerabzug aus einer (Voraus- oder)
Anzahlungsrechnung hängt nicht davon ab, ob der
Zahlungsempfänger im Zahlungszeitpunkt die Leistung objektiv
erbringen kann und ob er das will. Maßgeblich ist, ob anhand
objektiver Umstände erwiesen ist, dass der (Voraus- oder)
Anzahlende zum Zeitpunkt der Zahlung wusste oder
vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass die
Bewirkung der Lieferung oder Erbringung der Dienstleistung ungewiss
ist (EuGH-Urteil Kollroß und Wirtl, EU:C:2018:372 = SIS 18 08 10, Rz 50; vgl. auch BFH-Urteil
in BFHE 263, 359 = SIS 18 22 44, Rz 48 und 54).
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Auf einen nach außen nicht offengelegten
geheimen Vorbehalt (vgl. § 116 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs) des Anzahlungsempfängers kommt es somit nicht an.
Daher ist entgegen der Auffassung des FA nicht die innere Absicht
zur Leistungserbringung, sondern die gegenüber dem Anzahlenden
nach außen geäußerte Absicht zur
Leistungserbringung das entscheidende Merkmal für den
Vorsteuerabzug (vgl. hierzu allgemein Wäger, UR 2017, 41).
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cc) Diese Empfängersicht ist entgegen
Reiß (Zeitschrift für das gesamte Mehrwertsteuerrecht -
MwStR - 2019, 392 ff., 394 f.) auch für die Frage
maßgeblich, ob der Anzahlungsempfänger als Unternehmer
handelt. Daher handelt es sich entgegen der Auffassung des FA nicht
um einen unberechtigten Steuerausweis i.S. von § 14c Abs. 2
Satz 2 UStG, für den der Vorsteuerabzug mangels gesetzlicher
Steuerschuld für eine Leistung nicht in Anspruch genommen
werden kann. Denn ist eine Unsicherheit über die ausstehende
Leistungserbringung aus Empfängersicht zu verneinen, entsteht
die Steuer aufgrund der Zahlung nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst.
a Satz 4 UStG (Art. 65 MwStSystRL) und berechtigt gemäß
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG (Art. 167 MwStSystRL) zum
Vorsteuerabzug (BFH-Urteil in BFHE 263, 359 = SIS 18 22 44, Rz
59).
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dd) Entgegen den Einwendungen des FA ist im
Streitfall nicht anhand objektiver Umstände erwiesen, dass der
Kläger bei der Anzahlung wusste oder vernünftigerweise
hätte wissen müssen, dass die Bewirkung der für die
Anzahlung versprochenen Lieferung unsicher war. Insoweit ist
vielmehr davon auszugehen, dass sich Unternehmer nicht wissentlich
betrügen lassen, indem sie für Leistungen, die dann nicht
erbracht werden, Zahlungen leisten, und dass unrealistische
Rentabilitätsberechnungen nichts darüber aussagen, ob
bestellte Blockheizkraftwerke später mit einem verminderten
Leistungsgrund geliefert und genutzt werden, zumal auch
wirtschaftlich unvernünftige Entscheidungen immer wieder im
Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit getroffen werden (vgl.
zutreffend Widmann, UR 2019, 264). Letzteres verkennt Mayer (MwStR
2019, 400 ff., 403), die bei ihrer Kritik an dem BFH-Urteil in BFHE
263, 359 = SIS 18 22 44 entgegen den Vorgaben des EuGH auf die
Sicht des Leistenden und damit des Anzahlungsempfängers
abstellt.
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ee) Schließlich kommt es auch nicht auf
die Überlegungen des FA zur Steuerhinterziehung durch den
Anzahlungsempfänger an, da eine derartige Straftat nach den
Feststellungen des FG nicht vorliegt.
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2. Der Kläger hat den Vorsteuerabzug
nicht nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 1 Satz 2 UStG zu
berichtigen.
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a) Nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 1 Satz
2 UStG ist der Vorsteuerabzug zu berichtigen, wenn für eine
vereinbarte Lieferung oder sonstige Leistung ein Entgelt
entrichtet, die Lieferung oder sonstige Leistung jedoch nicht
ausgeführt worden ist. Unionsrechtlich beruht dies auf Art.
185 Abs. 1 MwStSystRL. Danach erfolgt die Berichtigung des
Vorsteuerabzugs insbesondere, wenn sich die Faktoren, die bei der
Bestimmung des Vorsteuerabzugsbetrags berücksichtigt werden,
nach Abgabe der Mehrwertsteuererklärung geändert haben,
zum Beispiel bei rückgängig gemachten Käufen oder
erlangten Rabatten. Gemäß Art. 186 MwStSystRL legen die
Mitgliedstaaten die Einzelheiten für die Anwendung dieser
Bestimmung fest.
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b) Der erkennende Senat hält an seiner
Rechtsprechung fest, nach der die Berichtigung des Vorsteuerabzugs
gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 1 Satz 2 UStG eine
Rückzahlung voraussetzt (Urteile vom 02.09.2010 - V R 34/09,
BFHE 231, 321, BStBl II 2011, 991 = SIS 10 40 53, Leitsatz 1 und Rz
21; vom 08.09.2011 - V R 43/10, BFHE 235, 501, BStBl II 2014, 203 =
SIS 12 04 56, Rz 27; vom 15.09.2011 - V R 36/09, BFHE 235, 507,
BStBl II 2012, 365 = SIS 11 39 42, Leitsatz und Rz 23).
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c) Dies ist mit dem Unionsrecht vereinbar, da
es nationalen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten nicht
entgegensteht, nach denen die Berichtigung des Vorsteuerabzugs
für eine (Voraus- oder) Anzahlung beim Ausbleiben der
Lieferung voraussetzt, dass diese vom Lieferer zurückgezahlt
wird (EuGH-Urteil Kollroß und Wirtl, EU:C:2018:372 = SIS 18 08 10, Rz 69; vgl. hierzu BFH-Urteil in BFHE 263, 359 = SIS 18 22 44, Rz 71).
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Dabei handelt es sich zum einen bei § 17
Abs. 1 Sätze 1, 2 und 7 UStG um nationale Rechtsvorschriften,
die anordnen, dass Steuer- und Vorsteuerberichtigung bedingungs-
und zeitgleich vorzunehmen sind. Ergibt sich daher aus der
EuGH-Rechtsprechung, dass die Steuerberichtigung erst mit der
Rückzahlung vorzunehmen ist (EuGH-Urteil Freemans vom
29.5.2001 - C-86/99, EU:C:2001:291, und hierauf bezugnehmend
BFH-Urteile in BFHE 231, 321, BStBl II 2011, 991 = SIS 10 40 53,
und in BFHE 231, 321, BStBl II 2011, 991 = SIS 10 40 53), folgt aus
diesen Rechtsvorschriften, dass dies ebenso für die
Vorsteuerberichtigung gilt. Dies ist dann auch im Rahmen der
Steuer- und Vorsteuerberichtigung bei Anzahlungen nach § 17
Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Sätze 1 und 2 UStG zu beachten.
Soweit sich Reiß (MwStR 2019, 392 ff., 395 ff.) gegen eine
Vorsteuerberichtigung erst mit Rückzahlung wendet und dabei
das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage beanstandet, übersieht
er seinerseits den vorstehend beschriebenen
Gesetzeszusammenhang.
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Zum anderen liegt auf der vorstehend
beschriebenen Grundlage eine ständige höchstrichterliche
Rechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 231, 321, BStBl II 2011, 991 =
SIS 10 40 53; in BFHE 235, 501, BStBl II 2014, 203 = SIS 12 04 56,
und in BFHE 235, 507, BStBl II 2012, 365 = SIS 11 39 42, Leitsatz
und Rz 23) vor, der sich die Finanzverwaltung angeschlossen hatte
(Abschn. 17.1. Abs. 7 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses), so dass
auch eine Gepflogenheit i.S. der EuGH-Rechtsprechung zu bejahen
ist.
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d) Liegen somit die Voraussetzungen für
einen Vorsteuerberichtigungsanspruch nicht vor, kommt es auf die
Überlegungen des FA, die gegen das Bestehen eines sog.
Durchgriffsanspruchs auf der Grundlage des EuGH-Urteils Reemtsma
vom 15.3.2007 - C-35/05 (EU:C:2007:167 = SIS 07 10 88) sprechen
könnten, nicht an.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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