Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 7.5.2014 2 K 293/13 = SIS 14 23 38 aufgehoben.
Die Sache wird an das Finanzgericht Hamburg
zurückverwiesen.
Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des
Revisionsverfahrens übertragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) betrieb ein Hotel in einem
Sperrbezirk. Das Hotel war stark renovierungsbedürftig.
Lediglich zwei der 16 Zimmer waren renoviert. Aufgrund des
schlechten Zustands wurde das Hotel nicht beworben. Die
Klägerin war der Auffassung, dass sie zur Anwendung des
ermäßigten Steuersatzes berechtigt sei.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) führte bei der Klägerin eine
Umsatzsteuer-Sonderprüfung für das vierte Quartal 2012
bis einschließlich zum zweiten Quartal 2013 durch. Nach den
Feststellungen des Prüfers seien zwei bis drei der Zimmer
dauerhaft zu Wohnzwecken vermietet gewesen. Die fünf
bewohnbaren Zimmer im Erdgeschoss habe die Klägerin
vornehmlich im Takt von einer halben Stunde vermietet. Diese Zimmer
hätten auch Übernachtungsgästen zur Verfügung
gestanden. Die Zimmer im Obergeschoss habe die Klägerin
für Übernachtungsgäste vorgehalten. Alle Zimmer des
Hotels seien wie übliche Hotelzimmer ausgestattet gewesen,
wobei keines der Zimmer - auch nicht die renovierten - über
eigene Toiletten verfügt habe; diese seien
ausschließlich über Gänge erreichbar gewesen. Es
seien auch nicht in allen Zimmern Duschen oder Badewannen vorhanden
gewesen. Die halbstundenweise überlassenen Zimmer hätten
über keinerlei Sonderausstattungen verfügt, wie sie
üblicherweise in einem Bordellbetrieb zu finden seien.
Außer dem Wechsel von Bettwäsche und Handtüchern
habe die Klägerin auch bei einer halbstündigen Anmietung
keine Zusatzleistungen erbracht. Frühstück habe die
Klägerin nicht angeboten. Lediglich Getränke und Kondome
habe sie an Gäste verkauft. Keines der Zimmer sei an
Prostituierte vermietet worden. Die Identität der
Hotelgäste sei bei der halbstundenweisen Vermietung nicht
festgestellt worden. Insbesondere seien weder die die Zimmer
anmietenden männlichen Gäste noch die sie begleitenden
Frauen danach befragt worden, ob es in den Zimmern zur
Ausübung von Prostitution komme. Die zwei renovierten Zimmer
hätten 60 bis 70 EUR pro Übernachtung gekostet. Für
die nicht renovierten Zimmer seien - je nach Zahlungskraft des
Gastes - 25 bis 30 EUR, manchmal 50 EUR verlangt worden. Die
Bezahlung sei im Voraus bar zu leisten gewesen. Die Tageseinnahmen
aus der stundenweisen Vermietung sowie die Erlöse aus der
Überlassung der Zimmer an Übernachtungsgäste seien
im Streitzeitraum täglich auf jeweils einem DIN A4-Zettel
festgehalten worden. Entgelte aus der halbstundenweisen
Überlassung der Zimmer und aus der Überlassung für
eine Nacht oder länger seien nicht getrennt verbucht worden.
Im Rahmen einer Betriebsprüfung erklärte die
Geschäftsführerin der Klägerin, fast sämtliche
Umsätze resultierten aus dem Betrieb als Stundenhotel.
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Auf der Grundlage der
Prüfungsfeststellungen erließ das FA am 2.9.2013 einen
geänderten Bescheid über die Festsetzung der
Umsatzsteuer-Vorauszahlung III/2012 und versagte die Anwendung des
ermäßigten Steuersatzes. Die Voraussetzungen des §
12 Abs. 2 Nr. 11 des Umsatzsteuergesetzes in der für das
Streitjahr geltenden Fassung (UStG) lägen für 99 % der
Umsätze nicht vor. Der hiergegen eingelegte Einspruch hatte
keinen Erfolg.
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Das Finanzgericht (FG) gab der Klage
teilweise statt. Nach dem in EFG 2014, 1832 = SIS 14 23 38
veröffentlichten Urteil des FG unterliegt die stundenweise
Überlassung von Hotelzimmern nicht dem ermäßigten
Umsatzsteuersatz gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 11 UStG,
wobei es nicht darauf ankomme, ob die Zimmer an Prostituierte oder
deren Kunden vermietet würden. Die Vorschrift setze für
die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen grundsätzlich
voraus, dass dem Gast die Nutzungsmöglichkeit des Zimmers
für mindestens eine Übernachtung eingeräumt werde.
Eine halbstündige oder stundenweise Überlassung von
Hotelzimmern stelle auch keine Vermietung und Verpachtung von
Grundstücken i.S. von § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG dar. Denn
nicht die Grundstücksnutzung, sondern die Möglichkeit,
sexuelle Dienstleistungen zu empfangen, stehe im Vordergrund. Eine
Steuersatzermäßigung ergebe sich auch nicht aus der
Richtlinie des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame
Mehrwertsteuersystem 2006/112/EG (MwStSystRL) und der hierzu
ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union (EuGH). Abweichendes folge auch nicht aus der Rechtsprechung
des Bundesfinanzhofs (BFH). Somit habe die Klage nur insoweit
Erfolg, als der auf die halbstundenweise Überlassung von
Räumlichkeiten entfallende Anteil des Gesamtumsatzes nur mit
90 % des Gesamtumsatzes anzusetzen sei.
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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit
ihrer Revision. Das FG sei zutreffend davon ausgegangen, dass sie
ein Hotel betreibe, das in einem Sperrbezirk liege, in dem die
Prostitution untersagt sei. Alle Zimmer seien hotelüblich
ausgestattet gewesen. Dies gelte auch für die halbstundenweise
überlassenen Zimmer. Zusatzleistungen seien nur der Wechsel
von Bettwäsche und Handtüchern gewesen. Sie habe keine
Zimmer an Prostituierte vermietet. Sie schließe mit den
Hotelgästen Beherbergungsverträge ab. Sie stelle keine
Infrastruktur für Prostituierte zur Verfügung. Für
die Beherbergung komme es nicht auf eine Übernachtung an.
Insoweit bestehe auch nicht das Erfordernis einer
Mindestverweildauer. Das FG habe den Sachverhalt entgegen § 76
der Finanzgerichtsordnung (FGO) nur unzureichend aufgeklärt.
Es liege auch eine rechtswidrige Schätzung vor.
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Die Klägerin beantragt, das Urteil des
FG und die Einspruchsentscheidung vom 28.10.2013 aufzuheben und die
Umsatzsteuer 2012 unter Abänderung des
Umsatzsteuerjahresbescheids 2012 vom 24.6.2014 auf ... EUR
herabzusetzen.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Das FA sieht die Revision mangels
hinreichender Auseinandersetzung mit dem FG-Urteil bereits als
unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet an. Für
die Versagung der Steuersatzermäßigung habe das FG
gerade nicht auf das Vorliegen eines bordellartigen Betriebs
abgestellt. Das FG habe festgestellt, dass die fraglichen Zimmer
ggf. auch für die kurzfristige Beherbergung von
Übernachtungsgästen bereit gehalten worden seien. Biete
ein Unternehmer dieselben Räume wahlweise zur lang- oder
kurzfristigen Beherbergung von Fremden an, seien sämtliche
Umsätze steuerpflichtig. Dies begründe auch im Streitfall
eine Steuerpflicht der Leistungen.
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II. 1. Das angefochtene Urteil ist bereits aus
verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Die Sache wird an
das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
zurückverwiesen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).
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Der im Revisionsverfahren ergangene
Umsatzsteuerjahresbescheid für 2012 vom 24.6.2014 hat den
Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid III/2012 vom 2.9.2013, der
Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens war, i.S. von
§§ 68 Satz 1, 121 Satz 1 FGO ersetzt. Wird der
angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung durch einen anderen
Verwaltungsakt geändert oder ersetzt, wird nach diesen
Vorschriften der neue Verwaltungsakt Gegenstand des Verfahrens. Das
gilt auch für den Umsatzsteuerjahresbescheid im
Verhältnis zum Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid (vgl. z.B.
BFH-Urteil vom 3.7.2014 V R 32/13, BFHE 246, 264 = SIS 14 25 70).
Gegenstand der revisionsrechtlichen Prüfung ist deshalb
nunmehr die Rechtmäßigkeit des
Umsatzsteuerjahresbescheids 2012 vom 24.6.2014.
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2. Die - entgegen der Auffassung des FA -
zulässige Revision der Klägerin hat in der Sache aus
anderen als den geltend gemachten Gründen Erfolg. Entgegen dem
Urteil des FG sind die Leistungen der Klägerin nach § 4
Nr. 12 Buchst. a UStG steuerfrei. Es liegt keine Beherbergung i.S.
von § 4 Nr. 12 Satz 2 UStG vor, so dass die Leistungen der
Klägerin mangels Steuerpflicht nicht nach § 12 Abs. 2 Nr.
11 UStG dem ermäßigten Steuersatz unterliegen
können.
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a) Die Klägerin erbrachte
Vermietungsleistungen i.S. von § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG.
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Steuerfrei ist nach § 4 Nr. 12 Buchst. a
UStG „die Vermietung und die Verpachtung von
Grundstücken, von Berechtigungen, für die die
Vorschriften des bürgerlichen Rechts über
Grundstücke gelten, und von staatlichen Hoheitsrechten, die
Nutzungen von Grund und Boden betreffen“. Unionsrechtlich
befreit Art. 135 Abs. 1 Buchst. l MwStSystRL die Vermietung und
Verpachtung von Grundstücken.
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Wesentliches Merkmal der steuerfreien
Vermietung i.S. von § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG ist nach der
Rechtsprechung des Senats, dem Vertragspartner auf bestimmte Zeit
gegen eine Vergütung das Recht einzuräumen, ein
Grundstück so in Besitz zu nehmen, als wäre er dessen
Eigentümer, und jede andere Person von diesem Recht
auszuschließen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 13.2.2014 V R 5/13,
BFHE 245, 92 = SIS 14 15 48, unter II.2.a aa). Dies trifft entgegen
dem Urteil des FG auf die Überlassung von Hotelräumen
unabhängig von der Nutzungsdauer zu.
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Die Klägerin hat keine gegenüber
einer Vermietung andersartige Leistung erbracht. Eine
gegenüber der Vermietung andersartige Leistung hat der EuGH
(Urteil Stockholm Lindöpark vom 18.1.2001 C-150/99,
EU:2001:34) z.B. bei der Überlassung eines Golfplatzes
für den Golfsport dann angenommen, wenn neben der
kurzfristigen Grundstücksüberlassung eine Vielzahl
zusätzlicher geschäftlicher Aktivitäten wie
Aufsicht, Verwaltung, Unterhaltung sowie die
Zurverfügungstellung anderer Anlagen tritt, die der
Grundstücksüberlassung ein anderes Gepräge geben.
Von einer andersartigen Leistung ist der Senat bei einer Vermietung
in einem „Bordell“ ausgegangen (BFH-Urteil vom
22.8.2013 V R 18/12, BFHE 243, 32, BStBl II 2013, 1058 = SIS 13 28 38, Leitsatz. vgl. zur entgeltlichen Überlassung
möblierter Zimmer an Prostituierte, bei der zusätzliche
Leistungen der Gesamtleistung ein anderes Gepräge geben als
einer Vermietung, auch BFH-Urteil vom 17.12.2014 XI R 16/11, BFHE
248, 436, BStBl II 2015, 427 = SIS 15 04 04; vgl. allgemein zur
Abgrenzung der Grundstücksvermietung zu sonstigen Leistungen
Urteil des EuGH Varenne vom 22.1.2015 C-55/14, EU:C:2015:29 = SIS 15 03 26). So verhält es sich nach den Feststellungen des FG
im Streitfall aber nicht.
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b) Die Vermietungsleistungen der Klägerin
sind nicht aufgrund einer Beherbergung - unter Anwendung des
ermäßigten Steuersatzes - steuerpflichtig.
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aa) Steuerpflichtig ist nach § 4 Nr. 12
Satz 2 UStG insbesondere „die Vermietung von Wohn- und
Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen
Beherbergung von Fremden bereithält“.
Unionsrechtlich beruht dies auf Art. 135 Abs. 2 Buchst. a
MwStSystRL. Danach ist insbesondere die „Gewährung
von Unterkunft nach den gesetzlichen Bestimmungen der
Mitgliedstaaten im Rahmen des Hotelgewerbes oder in Sektoren mit
ähnlicher Zielsetzung, einschließlich der Vermietung in
Ferienlagern“ von der Steuerfreiheit für die
Vermietung und Verpachtung von Grundstücken
ausgeschlossen.
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bb) Bei den von der Klägerin
halbstündigen oder stundenweise vermieteten Hotelzimmern
handelte es sich nicht um Wohn- und Schlafräume, die die
Klägerin zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden
bereithielt. Es fehlt am Merkmal der
„Beherbergung“.
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Ergeben die äußeren Umstände,
dass der Schwerpunkt der Leistung nicht in der Überlassung zu
Wohn- oder Schlafzwecken liegt, sondern in der Einräumung der
Möglichkeit, in den Räumen sexuelle Dienstleistungen zu
erbringen oder - wie im Streitfall - zu konsumieren, fehlt es an
der Beherbergung: Der Vermieter gewährt nicht Unterkunft
(Beherbergung), sondern stellt Räume zur Verfügung, um
dem Mieter zu ermöglichen, darin sexuelle Handlungen
vorzunehmen. Wie das FG zutreffend entschieden hat, spricht
hierfür die halbstündliche oder stündliche
Vermietung eines Zimmers in einem Hotel in Bahnhofsnähe und in
unmittelbarer Nähe zahlreicher Betriebe der Erotikbranche,
wobei es sich um ein Stadtviertel mit existierender
Straßenprostitution handelt, wenn die Bezahlung im Voraus
erfolgt, die Identität der Gäste nicht notiert wird und
an die Hotelgäste Kondome verkauft werden. Unter diesen
Umständen ist ein anderer Nutzungszweck als der Erbringung
oder des Empfangs sexueller Dienstleistungen nicht vorstellbar.
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c) Es liegt auch kein Verzicht nach § 9
Abs. 1 und 2 UStG vor. Ein derartiger Verzicht kommt auf der
Grundlage der vom FG getroffenen Feststellungen, nach denen die
Vermietungen nicht an Prostituierte, sondern an deren Kunden
erfolgten, nicht in Betracht. Die Mieter haben die stundenweise
überlassenen Hotelzimmer nicht für ihre Unternehmen
(§ 9 Abs. 1 UStG) und auch nicht für Zwecke verwendet,
die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen (§ 9 Abs. 2
Satz 1 UStG).
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d) Gegen die sich hieraus ergebende
Steuerfreiheit kann sich das FA auch nicht auf die
BFH-Rechtsprechung berufen, nach der bei einem Unternehmer, der den
einen Teil der in einem Gebäude befindlichen Räume
längerfristig, den anderen jedoch nur kurzfristig vermietet,
die Vermietung nur insoweit steuerfrei ist, als er die Räume
eindeutig und in leicht nachprüfbarer Weise zur nicht nur
vorübergehenden Beherbergung von Fremden bereitgehalten hat,
so dass sämtliche Umsätze steuerpflichtig sind, wenn der
Unternehmer dieselben Räume wahlweise zur lang- oder
kurzfristigen Vermietung anbietet (vgl. z.B. BFH-Urteil vom
20.4.1988 X R 5/82, BFHE 153, 451, BStBl II 1988, 795 = SIS 88 18 26, Leitsatz). Denn diese Rechtsprechung bezieht sich nur auf die
Fallgestaltung einer sowohl lang- wie auch kurzfristigen
Beherbergung. Demgegenüber fehlt im Streitfall der
halbstündigen oder stundenweisen Zimmerüberlassung der
für eine Berücksichtigung dieser Rechtsprechung
erforderliche Beherbergungscharakter (s. oben II.2.b bb).
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3. Die Sache ist nicht spruchreif. Aufgrund
der Steuerfreiheit der Leistungen ist über die sich hieraus
ergebenden Einschränkungen beim Vorsteuerabzug (§ 15 Abs.
2 Satz 1 Nr. 1 UStG) zu entscheiden. Dies ist im zweiten Rechtsgang
nachzuholen.
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4. Auf die Verfahrensrügen kommt es somit
nicht mehr an.
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5. Die Übertragung der Kostenentscheidung
beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.
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